臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,108,侵上訴,5,20190725,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度侵上訴字第5號
上 訴 人
即 被 告 李政寬
選任辯護人 邱聰安律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺東地方法院107年度侵訴字第8號中華民國108年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第751號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○與代號0000-000000-0（真實姓名年籍詳卷，下稱丙女）為鄰居，代號0000-000000女子（99年4月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）、代號0000-000000女子（102年6月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）皆為丙女之孫女。

甲○○於民國107年2月6日16時許，在臺東縣○○市「000號民宿」停車場，見甲女、乙女獨自在外行走，招手誘使甲女、乙女上前，為滿足自己之性慾，明知甲女、乙女當時均係未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之個別犯意，未經甲女同意即以手拉開甲女外褲、內褲，經甲女稱「不要」表示拒絕之意願，甲○○仍以手伸入甲女內褲內，撫摸甲女之下體陰部位置，以此違反甲女意願之方式而對其強制猥褻1次；

又甲○○明知乙女係未滿7歲之幼女，對於性事懵懂無知，並無同意或拒絕為猥褻行為之意思能力，竟基於對14歲以下女子為強制猥褻之犯意，於同日以手脫下乙女褲子，再以手撫摸乙女之下體陰部位置，以此違反乙女意願之方式而對其強制猥褻1次。

嗣丙女於同日返家後，發覺家中大門門鎖經甲女反鎖，察覺有異，追問甲女、乙女得知上情，隨即報警處理，始查悉上情。

二、案經乙女之母代號0000-000000-0（真實姓名年籍資料詳卷，下稱丁女）訴由臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、身分保密方面：按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；

司法機關所製作必須公開之文書，除別有規定外，亦不得揭露足以識別為刑事案件、少年保護事件之當事人之兒童及少年身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項、第1項第4款分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本件公訴意旨認被告甲○○對被害人甲女、乙女犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪嫌，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，為避免被害人身分遭揭露，本判決書如記載被害人甲女、乙女、被害人之母丁女、被害人祖母丙女之姓名、年籍等資料，有揭露足以識別甲女、乙女身分資訊之虞，爰依上開規定均予隱匿，首應敘明。

二、證據能力：㈠上訴人即被告甲○○（下稱被告）就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定得作為證據。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院均表示就其證據能力沒有意見，且迄至言詞辯論終結前均未異議（見本院卷第64頁），經本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。

㈢本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力均未爭執，本院審酌並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，堪認皆有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1至12頁、他字卷第29至32頁、原審卷第28頁、第72頁反面、本院卷第65頁反面），核與證人即被害人甲女、乙女、證人丙女、證人即告訴人丁女於警詢、偵訊中證述之情節大致相符（見警卷第13至32頁、偵卷第8至15頁），並有性侵害犯罪事件通報表、訊前訪視紀錄表、減少被害人重複陳述同意書、真實姓名對照表、被害人甲女、乙女臺東縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、人體圖4張、刑案現場測繪圖1份、刑案現場照片6張等在卷可稽（見警卷第35至55頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，而屬可採。

又原審囑請臺北榮民總醫院臺東分院對被告為精神鑑定，鑑定結果：「李員雖有輕度智能障礙及明顯腦傷後之認知後遺症，仍可知道犯行及罪責之關聯性，唯衝動控制不佳…李員並無因精神障礙及心智缺陷，致辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力有不能辨識或顯著減低之情形」，有臺北榮民總醫院臺東分院107年9月21日北總東醫企字第0000000000號函附臺北榮民總醫院臺東分院精神鑑定報告書1份附卷可憑（見原審卷第36至42頁），堪認被告於本案行為時並無刑法第19條所指行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或因行為時因前述之原因，致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者之情形。

綜上，本案事證明確，被告本件犯行，堪以認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪：㈠按「猥褻」係指性交行為以外，有關風化之一切色慾行為，在客觀上，足以引起他人性慾，主觀上足以滿足自己之情慾者而言（最高法院27年上字第558號、63年台上字第2235號判例意旨參照），而猥褻之概念，常隨時間、地點、社會道德現況，與習俗而有變化，界定其範圍，應依行為當時社會一般人之通念，綜合主、客觀要素決定之。

而刑法第221條及同法第224條所謂「以『其他違反其意願之方法』而為性交、猥褻」，並不以類似於該條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為性交或猥褻行為者，均屬之（最高法院90年度台上字第3439號刑事判決意旨參照）。

再按刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男女為猥褻罪，係指行為人與未滿14歲之男女「合意」為構成要件；

倘與未滿14歲之男女「非合意」而為猥褻，不得論以刑法第227條第2項之罪，而應認行為人對該未滿14歲之被害人為猥褻，所為已妨害被害人性自主決定之意思自由，係屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第224條之1之加重違反意願猥褻罪（最高法院99年度第7次刑庭會議決議理由、最高法院102年度台上字第2233號刑事判決要旨參照）。

又意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際，未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論，觀諸該條之立法理由自明。

是未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，應認未滿7歲之男女並無與行為人為猥褻行為合意之意思能力，倘行為人對於未滿7歲之男女為猥褻行為，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男女為猥褻行為罪，而應論刑法第224條之1對未滿14歲女子犯強制猥褻罪。

查本件被害人甲女係於99年4月初生，於案發時年僅7歲8個月，為未滿14歲之少女，有其真實姓名對照表1份附卷可參，而被告對被害人甲女所為之上述行為，客觀上已足以誘起他人性慾，在主觀上亦足以滿足其性慾，自屬猥褻行為，且被告明知被害人甲女未滿14歲，經甲女明確表示拒絕，仍違背被害人甲女之意願，強行實施上開猥褻犯行，係犯刑法第224條之1對未滿14歲女子犯強制猥褻罪。

被害人乙女於案發時年僅4歲8個月，為未滿7歲之稚嫩幼童，有其真實姓名對照表1份附卷可參，尚懵懂無知，其生理及心理俱未發育，生理上無性功能之反應，心理上亦無全面之性認知與需求，尚不了解兩性間猥褻之真正意義，實無同意或拒絕被告為猥褻行為之能力，更遑論乙女業已證稱其並不喜歡被告所為上開舉動（見警卷第17頁、偵卷第9頁），堪認被告上開猥褻行為係以違反乙女意願之方法而為，自應認被告係犯刑法第224條之1之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪甚明。

㈡次按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。

查被告於上開行為時，為年滿20歲之成年人，有年籍資料附卷可按，被害人甲女及乙女均係未滿14歲之女子，業如前述，惟被告所犯刑法第222條第1項第2款之罪，因該罪已將「對未滿14歲之女子犯之」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，即無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。

㈢又被告所犯上開2次對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪之犯行，犯罪時間雖甚為接近，然被告對被害人甲女、乙女之犯行時間先後有別，且被害之人身、自由法益並不同一，無從成立接續犯。

是被告所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣本案無刑法第59條酌減其刑之適用被告上訴意旨雖以：被告領有輕度精神障礙手冊，且患有癲癇症，乃長期罹患精神疾病，自我約制能力較常人為低，為社會弱勢邊緣之人，現由其患有重聽之老母予以照料，被告家屬多次私下找被害人父母及祖母洽議和解，但被害人父母均不願意，希能斟酌適用刑法第59條之規定減輕其刑云云。

惟：⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第2452號判決要旨參照）。

刑法第59條修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」

足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。

本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意引據該條規定，寬減被告應負之刑責，俾維法律安定與尊嚴。

⒉查被告固領有輕度精神障礙手冊及患有癲癇症，然觀其於歷次偵審程序中，均能針對所問事項為清楚之陳述，並表示知道其行為是錯誤的，足徵被告具備判斷是非對錯之基本能力，且依前開鑑定結果，被告於本案行為時無刑法第19條所定之情形，足認被告並無因一己精神障礙與所患疾病而有難以控制自己行為之情事。

本院考量被告選擇對象均為年齡甚小之幼童，人數多達2人，被告為滿足私慾，對毫無反抗能力之2名幼童為前揭不法侵害行為，且係於同日短時間內接連為之，嚴重戕害被害人之身心健全發展，影響社會善良風氣，惡性不可謂不重，而被害人家屬丙女、丁女更表達不願和解（見原審卷第48頁、本院卷第36頁），依被告本身或其行為整體觀察，客觀上實無法引起一般人之同情，無從適用刑法第59條酌減其刑。

三、駁回上訴之理由：㈠原審經詳細調查及審理後，以與前述相同之理由，並審酌被告為滿足一時之性慾，竟分別對被害人甲女、乙女為強制猥褻行為，造成被害人甲女、乙女心靈難以抹滅之傷害，所為實有不該，惟念其於警詢、偵查、原審審理時均坦承犯行，犯後態度良好，且其為本案犯行時，並無其他前科紀錄，素行尚端，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參；

並考量被告之動機、手段、被害人甲女、乙女所受之損害及被害人甲女、乙女及告訴人丁女對於本案之意見，暨被告為輕度身心障礙且有腦傷後之認知後遺症，兼衡被告自陳智識程度為國中畢業、目前尚無職業、家庭經濟狀況貧寒、被告之父於107年10月6日死亡等一切情狀，分別量處有期徒刑3年，並定應執行有期徒刑3年8月，核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。

㈡被告以希能有刑法第59條減刑之適用為由提起上訴，本院認為依被告本身或其行為整體觀察，客觀上均無法引起一般人之同情，本案無刑法第59條酌減其刑適用之餘地，業已說明如前，被告上訴為無理由，應予駁回。

㈢綜上所述，原審判決並無違誤，被告指摘原判決有上訴意旨所載之不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察林亭妤提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 李珮瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
書記官 林鈺明

附錄本案論罪科刑法條：
刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。

刑法第222條第1項第2款
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿14歲之男女犯之者。