臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,108,侵上訴,6,20190827,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度侵上訴字第6號
上 訴 人
即 被 告 孫道明
選任辯護人 吳明益律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度侵訴字第17號中華民國108年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第2674號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

孫道明犯乘機性交罪，處有期徒刑參年拾月。

犯罪事實

一、孫道明身為警察（已遭停職）與代號3356-107087之成年女子（下稱A女，真實姓名年籍詳卷）為朋友關係，因A女之○小名與孫道明相同，孫道明即以乾媽稱呼A女。

A女於民國（下同）107年6月18日凌晨1、2時許，與朋友飲酒後，打電話給孫道明，孫道明駕駛000-****號車（車號詳卷，下稱系爭車輛）載○○高艾錡至花蓮縣警察局吉安分局（下稱吉安分局）旁載A女後，因A女表示心情不好，遂一同至花蓮縣吉安鄉中正路1段之松頂卡拉OK唱歌、飲酒，同日3時40分許，孫道明駕車載高艾錡、A女離開，先至其位在花蓮縣花蓮市之住處（地址詳卷，下稱系爭住處），讓坐在後座之高艾錡下車後，載坐在副駕駛座之A女返家途中，因A女呼氣酒精濃度高達1.25mg/l以上，已酩酊大醉，無法告以正確地址，且說「乾媽喝醉了，乾媽愛你們」，孫道明見A女已因酒醉無力且無法控制言行，竟基於乘機性交之犯意，於3時50分許，將車停在花蓮縣○○鄉○○○街00號前（下稱案發處），利用A女當時已因酒醉而達類似心智缺陷不知及不能抗拒之際，在車內親吻A女，以左手伸入A女衣褲內撫摸A女下體及胸部，並自行解開褲帶及拉鍊，讓意識不清之A女為其口交，並於4時3分許，下車將躺在放倒副駕駛座上之A女下著脫下，雙腳分站在車內及車外，以其性器與A女性器接合之方式，對A女性交得逞。

4時6分許，在車外小解完之孫道明走到駕駛座旁打開車門正欲上車時，見意識混亂不清之A女已移坐至駕駛座，並放下手煞車，因阻擋不及，車子往前撞到電線桿而停止，孫道明因A女昏睡無法叫醒，遂先行載A女返回系爭住處，回到系爭住處後A女仍無法叫醒，只好讓A女留在車內睡，高艾錡為安全起見而開啟車窗及防盜警報器。

二、孫道明與高艾錡進屋不久，防盜警報器發出聲響，立即外出查看發現A女不在車上，遂分頭找A女，嗣高艾錡發現A女在系爭住處附近之詹玉鈴住處求救，哭喊遭孫道明性侵，據報到場處理之警員將A女帶回警局，警方經孫道明同意後扣得系爭車輛之行車紀錄器記憶卡等物，及調閱案發處路口監視器錄影畫面，而查獲上情。

理 由 甲、程序部分

一、上訴人即被告孫道明（下稱被告）及其辯護人均同意本判決下列引用之供述及非供述證據有證據能力（本院卷第91頁反面-第92頁）。

二、被告及其辯護人爭執其證據能力而本院未援引作為證據者，爰不贅論其有無證據能力，附此敘明。

乙、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於上開時、地親吻A女、以手撫摸A女胸部及下體，及在雙方均穿著褲子之情形下有磨蹭之動作，惟否認有何犯行，辯稱：是A女主動先抱我、親我，我們有親吻、撫摸下體之行為，A女有幫我口交，我想說她是願意跟我發生性關係，我當時沒有強暴脅迫的行為云云；

辯護人則以：被告係因A女要求而載她回家，A女多次稱「愛你」、「陪乾媽回家」，2人進而親吻、愛撫，實易讓被告誤以為A女有意要求被告帶她一起回家，回家後再繼續親吻、愛撫，甚至性交，因此被告乃想在車內儘速為親密行為，故被告如有判斷錯誤，或因情慾所致，而想儘快於車內為親密之行為，惟整體而言，被告並無違反A女「陪乾媽回家」、「載我回家」、「帶我回家」等要求，難認被告有明顯違反A女之性意志或強制A女性交愛撫之行為。

另依A女案發時之言行，被告對於A女泥醉之事並無主觀認識，且A女當時並未陷入昏睡狀態，意識表達尚清楚，被告亦不構成乘機性交罪等語置辯。

經查：㈠被告因接獲A女來電，駕駛系爭車輛載○○高艾錡去吉安分局旁載A女，3人一起到松頂卡拉OK唱歌、飲酒，結束後，由被告開車載高艾錡回系爭住處後，欲載A女返家途中，因A女無法告知住處地址而停車在案發處，嗣後系爭車輛因故往前撞到電線桿而受損，被告因不知A女住處又無法叫醒她，遂駕車載A女返抵系爭住處，依然無法叫醒A女，遂讓A女留在車內，高艾錡並開啟車窗及防盜警報器，不久即聽到防盜警報器響起，未見A女在車上，被告與高艾錡分頭外出找人，後看到A女向附近住戶求救，哭訴遭被告性侵等情，業據被告供承不諱，並經證人高艾錡結證明確（他卷第126-128頁）。

且A女拍打證人詹玉鈴住處鐵門時，大喊「救命，快救我、救我、有人強姦我」，隨後有名女子（即高艾錡）前來，抱住A女，要帶A女回去，A女不要，並說「你為什麼要叫你○○載我回去，我這麼相信你，但你○○強姦了我」，A女一直重複一樣的話，後來有名男子（即被告）來了，A女一直說「你為什麼要叫你○○載我回家」、「他為什麼強姦我，你們怎麼可以這樣對我」，一開始警察本來以為A女是喝醉酒，但因A女一直講「他強姦我」，警察就將A女帶上警車。

A女在呼救時情緒很激動、很害怕，且詹玉鈴在現場有聞到酒味等情，業據證人詹玉鈴結證明確（他卷第135-136頁）。

㈡警方於107年6月18日10時30分許，經被告同意交付系爭車輛之行車紀錄器記憶卡等物扣押在案，有扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽，並有該行車紀錄器記憶卡錄製之光碟扣案可證。

上開A女於系爭車輛醒來後求救及哭訴遭被告強姦之事實，亦經原審勘驗扣案之行車紀錄器光碟屬實，製有勘驗筆錄附卷可稽（原審卷第76頁反面-第77頁正面）。

㈢A女於系爭車輛停於案發處時，在車內有為被告口交，且被告亦有以性器與A女性器接合而性交得逞。

⑴A女於同日5時58分許至佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱慈濟醫院）急診，正處月經來潮期間，6時12分許經檢查時，有情緒激動、呼吸急促之情形，檢查結果陰道口3、7、8點鐘方向有新裂傷，有慈濟醫院檢送之A女急診病歷、護理照護紀錄單及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書存卷可按（偵卷密封資料袋）。

且系爭車輛副駕駛座椅子（含坐墊及腰靠處）有血跡，有系爭車輛車內照片附卷可稽（警卷第54-55頁）。

⑵警方將A女之上衣、長褲、內褲（含衛生棉）、唾液、被告唾液及採自系爭車輛副駕駛座坐墊上轉移棉棒（編號1）、被告左手轉移棉棒（編號A-3）及右手轉移棉棒（編號A-4）、被告生殖器轉移棉棒（編號A-5）送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）鑑定結果，A女之外褲經紫外光檢視結果，未發現可疑斑跡，故未進行DNA鑑定；

A女內褲上衛生棉標示處斑跡，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經直接萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別分析；

編號A-4被告右手轉移棉棒，以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陰性反應，經萃取DNA檢測，僅檢出被告DNA型別；

編號1副駕駛座坐墊轉移棉棒血跡檢出一女性DNA-STR型別，與A女DNA型別相符，該型別在臺灣地區中國人口分布之機率為3.10×10；

編號A-3被告左手轉移棉棒DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有被告與A女DNA，主要型別與被告相符，次要型別不排除來自A女；

編號A-5被告生殖器轉移棉棒血跡DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有被告與A女DNA，該混合型別排除被告本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與A女型別相符，研判該外來型別來自A女機率較隨機人之機率高，高約7.31×10等情，有花蓮縣警局107年9月12日花警婦字第1070046569號函檢送刑警局107年8月29日刑生字第1070061566號鑑定書影本附卷可稽（原審卷第64-66頁）。

⑶被告駕駛系爭車輛於3時50分許停在案發處後，被告坐在駕駛座自行解開褲帶，雙手拉開褲子，A女趴向被告拉開褲子之位置，A女上身並有上下晃動之情形，A女起身時即閉上雙眼，被告下車多次嘗試將A女抱拉至車外未果，其間並與A女親吻，被告終將A女扶拉至後座，A女以無力抵抗且雙眼緊閉的模樣，A女雙腳一直落在車外，被告則趴覆在A女身上，2人親吻，爾後被告於3時57分許將A女拉出車外時，A女步履踉蹌，被告將A女拉向副駕駛座，A女坐入副駕駛座，被告坐回駕駛座，側身朝右，2人陷入車內黑影中，無法看見2人動作，4時3分許被告下車時，褲子拉鍊及腰帶均鬆脫，更一度掉落到臀部下方，被告打開副駕駛座，可見A女平躺在放平之副駕駛座上，未有任何動作或反應，被告傾身向前，右腳跨入車內，左腳留在車外地面，抬起A女左腳疑似褪去A女下著後，調整位置，呈半蹲狀前後緩慢移動，繼而趴覆在A女身上，時而快速、時而緩慢前後動作，被告於4時5分許緩慢起身，褲子腰帶未繫、拉鍊未拉、扣子未扣走出車外，雙手在其下體處快速抽動，斯時A女看似沈睡躺臥在放平之副駕駛座上，被告結束雙手於下體處抽動行為後，將褲子穿好，關上車門，4時6分許被告回到駕駛座旁開啟車門時，A女已搖頭晃腦移坐至駕駛座上，並放下手煞車，被告阻止不及，車子往前直行撞上電線桿而停止，被告察看車頭，A女拉好下著，並移至副駕駛座躺下，被告即駕車離開等情，業經原審勘驗扣案之案發處路口監視器光碟屬實，製有勘驗筆錄附卷可稽（原審卷第53頁反面-第56頁正面）。

並有系爭車輛受損照片、現場照片、路口監視器畫面截圖等存卷可憑（警卷第54-59、65-71頁）及路口監視器光碟扣案可證。

⑷被告於原審勘驗路口監視器光碟時坦承A女上身上下晃動時，係為其口交，2人陷入車內黑影中，無法看見2人動作時，係互相親吻、撫摸，其趴覆在A女身上，時而快速、時而緩慢前後動作時，係在磨蹭等語（原審卷第54頁正面、第55頁反面）。

而被告在其妻下車後至在案發處停留期間，與A女確有親吻聲及被告與A女之呻吟聲、喘息聲、摩擦椅子聲，且自被告駕車離開案發處至返回系爭住處期間，被告多次說「穿好」、「穿好啦」、「先穿好」等情，亦經原審勘驗扣案之行車紀錄器光碟無誤，並有勘驗筆錄存卷可憑（原審卷第71頁、第73頁反面、第74頁反面）及扣案之行車紀錄器光碟可證。

⑸被告載○○回家後，欲載A女返家途中及被告停車在案發處時，A女有說「乾媽愛你」、「乾媽真的愛你們」「乾媽喝酒醉了，乾媽愛你們」、「愛你跟錡姊」、「愛你」、「不要，我會痛，我要回家，回家，我要回家」、「帶我回家」、「不要，帶我回家」、「我不要，我要趕快回家」、「不要、不要」、「載我回家、載我回家」「不要、不要、我不要。

我會生氣喔，帶我回家」、「帶我回家，愛你」、「帶我回家」、「我愛你」、「帶我回家，好不好」，亦有親吻聲及2人之呻吟聲、喘息聲、稀稀疏疏的聲音、摩擦椅子的聲音等情，經原審勘驗扣案之行車紀錄器光碟屬實，製有勘驗筆錄存卷可參（原審卷第67頁反面-第72頁正面），並有行車紀錄器光碟扣案可證。

⑹綜上，A女於案發當天正是月經期，且陰道口3、7、8點鐘方向有新裂傷，系爭車輛副駕駛座椅子（含坐墊及腰靠處）有血跡，經檢驗結果與A女DNA型別相符，而被告左手轉移棉棒研判混有被告與A女DNA，且被告生殖器轉移棉棒血跡DNA-STR型別檢測結果為混合型，排除被告本身DNA-STR型別後，外來型別與A女型別相符，研判該外來型別來自A女機率較隨機人之機率高，又A女之外褲無可疑斑跡，A女之內褲未發現精子細胞，佐以A女趴向被告拉開褲子之位置，A女上身有上下晃動，及被告抬起A女左腳疑似褪去A女下著後，趴覆在A女身上，時而快速、時而緩慢之前後動作，其間伴有2人之呻吟聲，且被告於起身時，係在褲子腰帶未繫、拉鍊未拉、扣子未扣之狀況下走出車外等情狀，足認A女在案發處之系爭車輛內確有幫被告口交，被告亦有以其性器與A女性器接合之方式對A女性交得逞之事實，洵堪認定。

㈣被告係利用A女因酒醉而達類似心智缺陷不知及不能抗拒之狀態，對之性交得逞。

⑴警方於107年6月18日5時18分許對A女進行酒測，A女之呼氣酒精濃度為1.16mg/l，有花蓮縣警察局花蓮分局108年7月23日花市警刑字第1080022809號函檢送之酒測紀錄影本在卷可憑（本院卷第134-135頁）。

且A女於同日至慈濟醫院檢查時，因自訴有飲酒，經抽血檢查血液酒精濃度205mg/dl（換算成呼氣酒精濃度1.025mg/l），而血液申請檢查時間為同日7時20分許，有慈濟醫院檢送A女之病情說明書、檢驗報告單存卷可憑（本院卷證物袋）。

人體對酒精之吸收速率極快，在喝酒後約40-70分鐘體內濃度可達最高點，隨後95%的酒精經由肝臟代謝，5%經由呼吸、排尿、汗液排出，一般人之血液酒精代謝速率約為每小時15-20mg/dl，呼氣酒精代謝速率約為每小時0.075-0.1mg/l，但上述為平均估計值，代謝速率因人而異，通常愈常喝酒的人其代謝速率愈快，且與喝酒量的多少也有關係。

而呼氣酒精濃度1.25mg/l-1.75mg/l之酒醉程度為深醉，症狀為強度酩酊、噁心、嘔吐、意識混亂、步行困難、言語不清、易進入睡眠狀態；

呼氣酒精濃度0.75mg/l-1.00mg/l之酒醉程度為茫醉，症狀為中度酩酊、興奮狀、合併麻痺症狀、語言略不清楚、運動失調、平衡障礙、判斷力遲鈍，此有酒精濃度的測定一文可參（本院卷第144-146頁）。

故以上開所述之酒精代謝速率計算結果，被告於107年6月18日3時50分許將車停在案發處時，及4時6分許A女放下手煞車致車頭撞及電線桿時，如依警方測得A女之呼氣酒精濃度計算，3時50分許A女之呼氣酒精濃度為1.27mg/l-1.3067mg/l（小數點以下第4位四捨五入，下同）；

4時3分許A女之呼氣酒精濃度為1.254mg/l-1.285mg/l。

如依慈濟醫院檢驗A女血液酒精濃度計算並換算成呼氣酒精濃度，則3時50分許A女之呼氣酒精濃度為1.2875mg/l-1.375mg/l；

4時3分許A女之呼氣酒精濃度為1.2712mg/l-1.3533mg/l。

依上開說明，足徵A女在被告停車於案發處時，其酒醉程度為深醉，症狀則為強度酩酊、噁心、嘔吐、意識混亂、步行困難、言語不清、易進入睡眠狀態之事實，堪以認定。

⑵被告於警詢供稱：A女用LINE打電話給我，告訴我她酒醉了，我載我老婆去吉安分局找她，她上車時已經很醉了，走路都不是很穩，途中經過松頂卡拉OK，她說心情不好要我們陪她去該處聊天，我們就去松頂卡拉OK，她已喝很多酒，到那裡大部分時間都趴在桌上，離開松頂卡拉OK後，我先送我老婆回去，接著要載A女回去，她已經很醉，沒辦法清楚表示等語（警卷第2-4頁）。

其於偵訊供稱：我接到A女的電話，她說找不到路回家，看我能否去接她，我才跟我老婆開車去接她，她上車後說她心情不好，要我們陪她，我們就去松頂卡拉OK歡唱及喝酒，我去接A女時，她看起來已經喝了蠻醉了，我要載她回去時，因她當時喝醉講不出地址，我把車停妥在案發處時，我有扶她到後座，因她很醉，很不好扶，因重心不穩而一起倒在後座，後來我又扶她，帶她到副駕駛座，又重心不穩一起倒在副駕駛座上，我們有親撫、撫摸，也有磨擦的動作，後來我在右後車門旁尿尿，A女就翻到駕駛座，我尿完走回駕駛座要開車門，A女拉著排擋桿，車子就撞到前面的電線桿等語（他卷第108-109頁）。

證人高艾錡於偵訊結證稱：我們去接A女時，她有酒氣，但意識還算清楚，後來她說要找附近坐，我們一起去松頂卡拉OK，她喝了2瓶啤酒，聊她的心事、唱歌、喝酒，後來趴在桌上睡覺，我們就想送她回去，松頂卡拉OK老板也一起扶她上車，從上車到我回到家期間，她酒醉睡著了。

被告後來載她回到家之後，我看到A女在副駕駛座上睡覺，我叫她起來，她不理我，也沒說話，我就開防盜警報器，後我進屋一下子，就聽到防盜警報器響了，我們出去看沒有看到A女，我和女兒往住處右方找，被告往左方找，後來我看到A女蹲在附近住家車旁，拉著鐵欄杆哭，我過去抱著她，問她發生什麼事，她就說被告強姦她，一直大哭，該住戶有報警，警察來了之後還一直大吼大叫說被告強姦她等語（他卷第127-128頁）。

依此，被告知悉A女在松頂卡拉OK時，已因酒醉而呈現昏睡狀態，離開松頂卡拉OK後，更因太醉致無法說出住處地址，且A女酒後醒來，立即離開系爭車輛向外求救，並哭訴遭被告性侵之事實，足堪認定。

⑶證人A女於偵訊結證稱：我在107年6月17日晚間已有喝酒，後來在翌日凌晨2時許，打電話給被告，是被告夫妻出來接我，在哪裡接我我不記得，我就坐上被告駕駛的車子，後來他們帶我去一間卡拉OK店，當時我心情不好，就一直在唱歌，後來跟他們夫妻喝1、2杯酒，我當時已經不勝酒力，跟他們說想要回家，我當時也不知怎麼上被告的車子。

當時我應該是已經睡著了，就感覺有人在親我、撫摸我胸部及下體。

我不知道被告是在何時對我性侵，我當時真的很醉，我只記得被告是在車上性侵我，我當時很醉，不知被告有無脫我的衣服及褲子，但我衝下車時，衣物都是完整的，但我知道被告有摸我胸部及下體，我不知道他是隔著衣服摸我的胸部或把手伸進去摸，只知道我的內衣扣是鬆掉的，我真的很醉，我只是感覺到他有摸我下體，但不知道他是怎麼摸的，我不知道他有無用手指、生殖器插入我的陰道內，因為我很醉了。

監視器畫面內容關於被告將我從副駕駛座抱到乘客座，及將我從乘客座抱到副駕駛座期間我都沒有印象，被告後來跑到副駕駛座對我為性交行為，我沒有印象，我的印象只停留在他前面撫摸我的地方，至於後來我從副駕駛座到駕駛座的開車行為，我沒有印象。

被告將我抱到乘客座時，我會抱著他應該是我站不穩。

我不知道我陰道口之撕裂傷是怎麼發生的等語（他卷第117-120頁）。

其於原審結證稱：107年6月18日凌晨3點多我有坐被告的車，不記得當時發生何事，但我感覺到有人一直在摸我的胸部和下體即陰道口，我有說不要、有推被告，被告一直對我摸來摸去，一直壓在我身上。

當天在車上沒有幫被告口交，不知道被告有無用他的手指或性器官插入我的陰道內，因我當時很醉了。

我不知道當天在警局有做酒精濃度的測試。

沒有印象當天我有從副駕駛座坐到駕駛座上，不記得當天我坐上被告車子時是坐在何處，我不知道也不認識「阿才」。

不知道我上車以後有無跟被告聊天，我已經很醉了。

沒有印象我上車後有主動跟被告說「乾媽愛你」，及被告回我說「我也愛你」的事，不知道上車以後有無跟被告做親吻的行為，有無跟被告說什麼話。

在被告摸我的過程中，我印象中有說不要，且我的手有推被告的身體。

沒有印象我從副駕駛座翻到駕駛座並撞到電線桿的事情，不知道、也沒印象在被告載我的過程中，我們有親吻、我有說「我愛你」和「不要」的事。

我清醒時就衝下車，因為那不是我的車，我向人求救，但我不認識那個人等語（原審卷第117-123頁正面）。

由此可知，證人A女離開松頂卡拉OK時，根本不知道是如何坐上被告的車，上車後在被告車內之印象僅止於感覺到被告親她、撫摸她胸部及下體而已，對於爾後所發生的事包含自己及被告之言行均無印象。

⑷被告載○○回家後，欲載A女返家途中及被告停車在案發處時，A女有說「乾媽愛你」、「乾媽真的愛你們」「乾媽喝酒醉了，乾媽愛你們」、「愛你跟錡姊」、「愛你」、「不要，我會痛，我要回家，回家，我要回家」、「帶我回家」、「不要，帶我回家」、「我不要，我要趕快回家」、「不要、不要」、「載我回家、載我回家」「不要、不要、我不要。

我會生氣喔，帶我回家」、「帶我回家，愛你」、「帶我回家」、「我愛你」、「帶我回家，好不好」、「阿才，這邊啦」，亦有親吻聲及2人之呻吟聲、喘息聲、稀稀疏疏的聲音、摩擦椅子的聲音，等情，經原審勘驗扣案之行車紀錄器光碟屬實，製有勘驗筆錄存卷可參（原審卷第67頁反面-第72頁正面），並有行車紀錄器光碟扣案可證。

而A女說「阿才，這邊啦」時，適為被告趴覆在A女身上，持續快速或緩慢前後動作之際，此將路口監視器及行車紀錄器之勘驗筆錄互核以觀即明，然A女不知道也不認識「阿才」，業據證人A女證述如上。

又A女於被告停車在案發處時，坐在副駕駛座上有幫坐在駕駛座之被告口交，亦如上述，惟A女幫被告口交結束自行起身回座，閉上雙眼，頭偏左，不再有動靜，而被告下車欲將A女帶出車外時，A女呈閉眼沈睡狀，被告多次嘗試將A女帶至車外未果，之後A女似是無力抵抗且雙眼緊閉，順被告之施力方向躺在後座，當被告再嘗試將A女拉出車外時，可見A女步履踉蹌之情狀，又平躺在副駕座上之A女於被告與之性交前未見有何動作或反應，而被告對A女性交結束時，只見A女看似沈睡狀，且A女係搖頭晃腦、精神不濟地由副駕駛座移向駕駛座，並放下手煞車，致車子直行向前撞上電線桿而停止，經被告要其坐回副駕駛座後，A女均未再說話，至4時14分許經被告叫喚後，才氣若游絲以剛睡醒的朦朧聲音說「現在在哪裡啊？」、「現在在哪裡？」、「現在在哪裡啊？」，4時16、17、18分許則說「我頭好痛」、「我要去我好朋友那邊」、「我要去我姊姊那邊」、「這邊是哪裡啦？」、「姊姊，妹妹不會害你，妹妹保護你」、「頭好痛喔」、「肚子好痛」等情，業經原審勘驗扣案路口監視器及行車紀錄器光碟屬實，製有勘驗筆錄在卷可憑（原審卷第54-56頁、第67頁反面-第72頁正面）。

是A女幫被告口交及被告以性器進入A女性器內之方式對A女性交時，A女顯係處於意識不清、身體無力，欠缺性交行為之自主能力與抗拒能力之狀態甚明，A女既在意識不清之情況下有上開言行，並本於生理上的自然反應而發出呻吟及喘息聲，實難執此作為A女係同意或不同意與被告性交之認定至明。

⑸綜上，被告係利用A女因酩酊大醉而達類似心智缺陷不知及不能抗拒之狀態，對之性交得逞之事實，足堪認定。

㈤綜上所述，被告及辯護人上開所辯，顯與事實不符而不足採信，被告乘機性交之犯行，堪以認定，應予論科。

二、論罪之理由㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

被告明知A女因酩酊大醉而達類似心智缺陷不知及不能抗拒之情形，竟利用機會，先使A女為之口交，繼以其性器與A女性器接合方式對A女性交，核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

㈡被告於性交過程中對A女為親吻、撫摸胸部及下體之低度行為，為性交之高度行為所吸收，不另論乘機猥褻罪。

又被告先後使A女為之口交及以性器接合方式對A女性交，係基於單一乘機性交犯意，且行為時、地密接，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認係接續犯而論以一罪。

㈢公訴意旨認被告上開犯行，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實既屬同一，起訴法條應予變更。

三、撤銷改判之理由 ㈠A女於案發時已因酩酊大醉而意識不清，欠缺性交行為之自主能力，業經本院認定如上，原審以A女於過程中一再說「不要」，因認被告係犯刑法第221條之強制性交罪，即有未合。

㈡被告上訴否認犯行，固無理由，惟原審既有上開可議之處，應由本院撤銷改判。

四、科刑之理由 爰審酌被告身為○○（已遭停職），本應遵守法紀，保護人民，與其配偶均為A女之朋友，竟利用載送酒醉而意識不清之A女返家時，為逞一己私慾，對A女性交得逞，無視A女之性自主權，嚴重傷害A女之身心、人格，犯後否認犯行，雖有意與A女和解，惟遭A女拒絕之犯後態度，迄今無法取得A女諒解，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、侵害程度，及被告自陳專科畢業之智識程度，需扶養母親、配偶、女兒，因本案遭停職處分後，每月收入約新臺幣13,000元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，以示懲儆。

丙、適用之法律刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。

本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官李吉祥到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林慧英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
書記官 郭怡君
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。