臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,108,再,1,20190315,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度再字第1號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 林哲祥
選任辯護人 謝維仁律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國105年8月31日第一審判決（105年度訴字第130號起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第79號），提起上訴，本院105年度上訴字第177號105年12月28日判決後，檢察官就無罪部分並未上訴而確定，因檢察官聲請再審，本院裁定開始再審（107年度聲再字第18號），嗣經被告提起抗告，亦經最高法院駁回抗告確定（107年度臺抗字第1348號），回復第二審程序，本院更為判決如下：

主 文

原判決關於如其附表二編號1、2、4、5所示諭知無罪部分撤銷。

林哲祥犯附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收追徵，應執行有期徒刑拾陸年肆月。

上開附表二編號5撤銷部分免訴。

其他（即如原判決附表二編號3所示諭知無罪部分）上訴駁回。

犯罪事實

一、林哲祥明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於如附表一所示時間、地點、金額及聯絡方式，分別販賣海洛因予陳冬花。

二、嗣因警依法對林哲祥實施通訊監察，於民國104年9月23日持臺灣花蓮地方法院所核發之搜索票，至陳冬花位於花蓮縣○○市○○街000巷0號居所實施搜索、訊問後，查悉上情。

三、案經內政部警政署花蓮港務警察總隊移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、本院審理範圍：本件上訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官係以證人陳冬花於104年9月23日，在檢察官偵查中具結證稱其於原確定判決附表2編號1至5所示時間及地點，向被告林哲祥購買同附表編號1至5所示數量之海洛因等情，檢察官據以認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，提起公訴。

嗣陳冬花於105年7月22日在臺灣花蓮地方法院105年度訴字第130號被告違反毒品危害防制條例等罪案件審理時，具結證稱被告係販賣安非他命，並非販賣海洛因給伊等語。

經該法院審理後，認陳冬花所供前後不一，顯有瑕疵，且無其他補強證據足以證明其所為不利於被告之指證為可信，因而就被告被訴如上開附表編號1至5所示販賣第一級毒品海洛因犯行部分均諭知無罪之判決，經檢察官就此部分提起上訴後，原確定判決仍以不能證明被告有被訴此部分犯行，而駁回檢察官對於此部分之上訴。

惟陳冬花因於臺灣花蓮地方法院105年度訴字第130號案件審理時所為之上開證述為虛偽，而犯偽證罪，業經同法院以106年度簡字第191號判決處有期徒刑4月，並宣告緩刑3年確定，足認陳冬花上開所證其向被告購買安非他命之證言為虛偽。

則原確定判決諭知被告無罪部分所憑之證人陳冬花之證言已證明其為虛偽，而依刑事訴訟法第422條第1款規定聲請再審，本院審酌相關事證，認符合前開規定，而裁定開始再審。

嗣經被告提起抗告，復經最高法院以107年度臺抗字第1348號裁定駁回其抗告確定，從而本件審理範圍即為原判決關於如其附表二編號1至5所示諭知無罪部分，合先敘明。

乙、撤銷改判有罪部分：即附表一編號1至3（原判決附表二編號1、2、4；

起訴書犯罪事實一、（五）、（六）、（八）部分）：

壹、證據能力部分：

一、供述證據、非供述證據之證據法則：證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」（最高法院107年度臺上字第1627號、106年度臺上字第2325號判決意旨參照）。

係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633號判決意旨參照）。

前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；

後者，因係「物證」而非屬供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院106年度臺上字第3939號、第86號判決意旨參照）。

二、傳聞證據、傳聞證據排除法則及傳聞證據排除例外規定：

（一）傳聞證據：所謂「傳聞證據」，係指以證人審判外之陳述作為內容之證據（最高法院105年度臺上字第1100號判決意旨參照）。

「一般所謂傳聞證據，係指成為事實認定基礎之實際體驗事實，該實際體驗者未直接在法院為報告，而係以其他型式間接向法院為報告。

包含①自實際體驗者（甲）聽聞該實際體驗事實之人（乙）以言詞或書面向法院為報告。

②甲以書面提出於法院。

③甲於審判外之言詞或書面陳述等。

基於改良式當事人進行主義及直接審理主義，於理論上以無證據能力為原則，例外於特殊場合時有證據能力。

其中，被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實，以言詞或書面陳述，屬『狹義傳聞證據』，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。」

（最高法院103年度臺上字第2672號判決意旨參照）。

被告以外之人於審判外就其親自聞見或經歷之事實所為之言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，原則上不具證據能力，惟刑事訴訟法設有例外容許之要件，得作為證據。

而被告以外之人以言詞或書面轉述原供述之被告以外之人所陳述內容，則屬「傳聞證言」或「傳聞書面」，與上開情形有異，然亦屬傳聞證據之性質則同，依傳聞法則，原則上亦認不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院102年度臺上字第4872號、99年度臺上字第8125號判決意旨參照）。

此等「傳聞證言」或「傳聞書面」，因親身知覺、體驗之原陳述者，未親自於審判中到庭依人證調查程序陳述並接受當事人之詰問，無從確保當事人之反對詰問權，且有悖直接審理及言詞審理原則，影響程序正義之實現，故原則上應無證據能力（最高法院100年度臺上字第6882號判決意旨參照）。

（二）傳聞證據法則：所謂「傳聞證據法則」，通常係指被告以外之人於審判外之陳述，有無證據能力之原則及例外規定（最高法院106年度臺上字第115號判決意旨參照）。

（三）傳聞證據排除法則：刑事訴訟法第159條第1項明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

乃傳聞證據排除之規定，用以保障被告之詰問權（最高法院105年度臺上字第2688號判決意旨參照）。

該第159條第1項規定為刑事訴訟法上傳聞證據不得作為認定犯罪事實之證據，亦即傳聞證據不具證據能力之原則；

而第159條之1以下之規定則係基於發現真實，在憑信性無虞下，肯認傳聞證據具有證據能力之例外（最高法院107年度臺上字第80號判決意旨參照）。

是傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力（最高法院104年度臺上字第2541號判決意旨參照）。

揆其規範目的，旨在防止因傳聞證據可信性低所造成誤導之危險（最高法院106年度臺上字第17號判決意旨參照）。

詳言之，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據（最高法院105年度臺上字第1610號判決意旨參照）。

至於被告對於其本人審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用（最高法院105年度臺上字第2688號、103年度臺上字第1750號判決意旨參照）。

而「陳述」係包括言詞及書面，是所謂被告以外之人之陳述，參諸上開規定，自不限言詞，尚包括書面之陳述在內（最高法院99年度臺上字第1652號判決意旨參照）。

（四）傳聞證據排除例外規定： 1、立法目的：按刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。

本此，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人，本於其親身實際體驗之事實而為之陳述，採用作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。

而被告之對質詰問權，係憲法所保障之訴訟防禦權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

固然，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，不能與審判中之陳述同視，惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，非無事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，並非所宜。

而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定（最高法院107年度臺上字第4065號、106年度臺上字第258號判決意旨參照）。

換言之，我國刑事審判的訴訟制度，原採職權進行主義，法官在審判中，仍然必須依職權蒐集各項證據，以追究被告刑責，不符合法院應是中立、客觀、超然的公平形象，才變革轉向當事人進行主義，並以漸進方式遂行之，稱為改良式當事人進行主義，顧名思義，當然和純粹的當事人進行主義，尚有距離。

其中，引進傳聞法則，雖亦在保障被告的反對詰問權，然而，仍須遷就現實，乃按照過去實務經驗，就審判外的被告以外之人所為供述，依此等人員於受詢（訊）問時的外在環境等信用性條件，將警詢、偵訊及審詢（訊）作為分類，賦予不等的證據能力，細說之，警詢筆錄原則上無證據能力，只有在「信用性」及「必要性」保證下，才例外承認其證據適格；

檢（偵）訊筆錄原則上具有證據能力，只有在顯無可信的情形下，例外否認為適格證據；

審詢（訊）筆錄，則一律具有證據能力，此觀刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項和第159條之2規定甚明（最高法院108年度臺上字第34號、107年度臺上字第25號、106年度臺上字第3864號判決意旨參照）。

2、而依刑事訴訟法第159條之立法理由：「本條所謂『法律有規定者』，係指刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，此外，尚包括性侵害犯罪防治法第15條第2項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形。」

。

亦即而所謂法律有規定者，係指同法第159條之1至之5所規定，傳聞證據具有證據能力及其他法律有特別規定之例外情形（最高法院106年度臺上字第1513號、105年度臺上字2038號判決意旨參照）。

3、再者，傳聞法則，係為保障被告的反對詰問權而設。

因刑事訴訟是以審判為中心，審判外的被告以外之人，所為的供述，無論口頭或書面，都必須經過被告的詰問，予以覈實，才賦予證據適格，也屬嚴謹證據法則的一環。

但此屬原則，即便證據法例至為進步發達的美國，關於此原則的運用，仍有30餘種的例外。

我國刑事訴訟法於92年間大修，採改良式當事人進行主義，為嚴謹證據法則，並改變已往冰冷、使成活潑的法庭活動，乃豐富交互詰問規範，更引進傳聞法則作為配套，然而就此法制的演進而言，無非先踏出第一步而已，故於刑事訴訟法第159條第1項，首先揭示傳聞證據「除法律有規定者外，不得作為證據」，依其立法說明載敘，此例外的法律規定，諸如同法第159條之1至第159條之5及第206條等是，較諸美國法制所設30餘種例外，可見遠遠不及，猶待補充完足（最高法院105年度臺上字第1053號判決意旨參照）。

三、刑事訴訟法第159條之1第1項傳聞法則例外：

（一）法律規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。

」刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。

（二）立法理由：考其立法理由，係以「被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。」

。

（三）被告以外之人於審判外向法官所為陳述，有證據能力：從而依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，本有證據能力（最高法院104年度臺上字第3903號判決意旨參照）。

亦即刑事訴訟法第159條之1第1項已揭示被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，不問係其他刑事案件之準備程序、審判程序或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均有證據能力（最高法院103年度臺上字第426號、102年度臺上字第202號判決意旨參照）。

因刑事訴訟法第159條之1第1項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據（最高法院95年度臺上字第6675號判決意旨參照）。

此乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之情形，自具證據能力，屬於證據容許性之範疇（最高法院101年度臺上字第2169號判決意旨參照）。

此與同法第159條之3規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為審判外陳述，係屬傳聞證據，本無證據能力，為補救採納傳聞法則實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外於具備一定條件下，承認該審判外之陳述，得採為證據者自屬不同（最高法院101年度臺上字第531號判決意旨參照）。

「原審認證人胡○於台灣高雄地方法院九十四年度訴字第五七二號上訴人違反藥事法案審理時，向法官所為之陳述，具有證據能力，難謂有違法情事。」

（最高法院101年度臺上字第3806號判決意旨參照）。

（四）法官非以證人身分傳喚到庭訊問，無具結問題，縱未經具結，仍有證據能力：按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

刑事訴訟法第158條之3固定有明文。

惟「刑事訴訟法第一百五十八條之三所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依同法第一百七十五條規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，始應依同法第一百八十六條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。

若法官非以證人身分而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，即與『依法應具結』之要件不合。」

（最高法院104年度臺上字第1702號判決意旨參照）。

從而「同案被告於審判中，非以證人身分之陳述，本無具結問題，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之一第一項之意旨，亦有證據能力。」

（最高法院104年度臺上字第36號判決意旨參照）。

則證人在其他刑事訴訟程序，經法官以非證人身分傳喚到庭訊問時，既無依法應具結之問題，無刑事訴訟法第158條之3不得作為證據之情形，則縱未經具結，依刑事訴訟法第159條之1第1項仍有證據能力。

四、刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞法則例外：

（一）法律規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

（二）立法理由：考其立法意旨，係以「刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。

（三）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，原則上有證據能力：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據（最高法院104年度臺上字第511號判決意旨參照）。

亦即因偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

（最高法院102年9月3日102年度第13次刑事庭會議決議 (一)、105年度臺上字第1610號、104年度臺上字第36號判決意旨參照）。

是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；

僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查、審認（最高法院104年度臺上字第638號、102年度臺上字第4816號判決意旨參照）。

（四）如抗辯不具證據能力，應釋明如何具備「顯有不可信之情況」之理由：抗辯例外情形（顯有不可信之情況）存在者，須釋明或指出證明方法，不能空言主張（最高法院108年度臺上字第221號判決意旨參照）。

亦即是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院107年度臺上字第1142號判決意旨參照）。

從而，被告以外之人前於偵查中，具結後所為的證述，除反對或質疑該項審判外供述得為證據之一方，釋明如何具備「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽行否定該證人於偵查中之陳述，所應有的法定證據能力。

而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者而言，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序、給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形（最高法院108年度臺上字第34號判決意旨參照）。

因此，若當事人就證人於偵查中之供述，無有上揭例外情形之爭執時，法院依其原則，肯認具有證據能力，乃屬當然（最高法院107年度臺上字第4561號判決意旨參照）。

（五）被告以外之人於偵查中「未經具結」所為之陳述：「惟被告以外之人於偵查中經檢察官非以證人身分而未經具結所為之陳述，其證據能力如何，參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1、第159條之2等立法理由，該陳述因欠缺『具結』，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，惟此陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有『特信性』、『必要性』時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有『特信性』、『必要性』時，依『舉輕以明重』原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，應例外認為有證據能力，此為本院一致之見解。」

（最高法院107年度臺上字第464號判決意旨參照；

最高法院102年9月3日102年度第13次刑事庭會議（一）決議、106年度臺上字第202號、105年度臺上字第1098號、104年臺上字第2126號、103年度臺上字第2443號、102年度臺上字第3990號判決同此意旨）。

又最高法院102年9月3日102年度第13次刑事庭會議（一）決議，純粹以偵訊中未命具結之被告（本人）以外人員陳述，作為對象，有別於前揭轉換身分，並行具結，且具結效力持續有效之證人供述，不宜混淆（最高法院106年度臺非字第108號判決意旨參照）。

而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。

而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院106年度臺上字第240號判決意旨參照）。

五、刑事訴訟法第159條之2傳聞證據排除法則例外：

（一）法律規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」

刑事訴訟法第159條之2定有明文。

（二）立法理由：考其立法理由，係以「被告以外之人於審判中所為陳述與其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述有所不符時，如其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述較審判中之陳述更具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，可否採為證據，現行法並無明文為發見真實起見，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第二、三款之立法例，規定前述可信性及必要性兩種要件兼備之被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述，得採為證據」。

（三）制度設計目的：良以被告以外之人於警詢之陳述，性質上屬傳聞證據，且所為供述，多未具結，得否引為證據，素有爭議。

但依同法第229條至第231條之1亦規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權。

若其等所作筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。

再果被告以外之人於警詢之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實存否所必要，而於審判程序中所為陳述，發生較不可信之情況時，如仍不承認該警詢陳述之證據適格，即有違背實體真實發現之訴訟目的，乃設有上開特別規定，承認該等審判外陳述，得採為證據（最高法院103年度臺上字第2157號判決意旨參照）。

（四）被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，原則上無證據能力：被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法院102年度臺上字第3722號、第2940號判決意旨參照）。

（五）刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之要件：被告以外之人於審判中所為之陳述，經與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，互相對照而不符，若其先前所為的警詢陳述，具備有特別可信性及必要性兩項要件，仍然符合審判外傳聞之例外情形，而得為證據（最高法院107年度臺上字第2575號、第119號判決意旨參照）。

亦即茍同時具備可信性之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據（最高法院106年度臺上字第527號、104年度臺上字第316號、103年度臺上字第3810號判決意旨參照）。

換言之，檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定（最高法院106年度臺上字第258號判決意旨參照）。

適用上述規定，應就被告以外之人於警詢與審判中之陳述，互相比較，查明二者有何不符（包括其陳述自身前後不符，或其前甚詳細，於後則簡略），前者何以具有較可信之特別情況，及如何為證明犯罪事實存否所必要（最高法院106年度臺上字第742號判決意旨參照）。

茲就各別要件析述如下： 1、就「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」而言：所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。

則倘證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形相符時，直接採用審判中之陳述作為證據即可，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述採為證據（最高法院102年度臺上字第2463號、99年度臺上字第4769號判決意旨參照）。

如被告以外之人於審判中所為之陳述，與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述相符時，自應以其於審判中所為陳述，為判斷依據，其先前於審判外所為之陳述，即欠缺必要性要件，而與上揭法條規定之傳聞法則例外情形不符（最高法院104年度臺上字第3731號、103年度臺上字第2377號判決意旨參照）。

而所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內（最高法院107年度臺上字第703號、106年度臺上字第3548號判決意旨參照）。

2、就「具有較可信之特別情況」（特信性）要件而言： (1)所謂具有可信之特別情況，係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況，有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾（最高法院105年度臺上字第1387號判決意旨參照）。

此係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。

證據能力與證據之證明力，兩者並不相同（最高法院104年度臺上字第3525號、103年度臺上字第3955號判決意旨參照）。

所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院106年度臺上字第240號、104年度臺上字第3728號、第2426號判決意旨參照）。

(2)又是否具備「特別可信性」，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，予以綜合觀察審酌，而為判斷（最高法院105年度臺上字第552號判決意旨參照）。

亦即應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性（最高法院106年度臺上字第4176號判決意旨參照）。

詳言之，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院104年度臺上字第1776號、103年度臺上字第2415號判決意旨參照）。

亦指該審判外陳述與審判中之陳述，就陳述之原因、過程、內容等外在環境，及證人事後有無因人情壓力，或其他外在因素，致污染其證詞之真實性等情形相比較（最高法院103年度臺上字第3773號判決意旨參照）。

(3)再者，「先前之審判外陳述，如何得謂『具有較可信之特別情況』，學說上雖有：1、專從附隨於供述外部之環境或條件等情事觀察，2、除附隨於供述之外部情事，供述內容本身（例如供述時之思路井然有序），亦得作為有無特信性之判斷根據，及3、應單從供述本身判斷特信性之有無等不同見解。

但在立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。

由於本條被告以外之人業於審判中到庭接受被告詰問，其審判外之陳述已受檢驗覈實，此與同法第159條之3所列各款被告以外之人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述之情形，乃以犧牲被告之詰問權，於例外具備絕對之特別可信情況，始得承認該等審判外之陳述尚有不同。

因此，此所謂『具有較可信之特別情況』，以自由證明為已足。

例如，性侵害犯罪之被害人因已覓得良緣，為維護婚姻，不得不避重就輕，甚至隱瞞先前事實，乃陳述人自身之情事變更使然，即屬之。」

（最高法院106年度臺上字第231號判決意旨參照）。

(4)與「任意性」有別：所謂「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，且因足以取代審判中反對詰問之可信性保證，故其先前之陳述，依當時客觀環境或條件等情況觀察結果，自須具有較為可信之特別情況（下稱特信性）。

此非但與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，更與證人之記憶是否清晰、有無遭受外界干擾等憑信性之證據證明力迥不相侔。

自不能僅以其具有任意性，即推認具有特信性；

亦不得僅以其先前之陳述與案發時間接近，未受外界干擾而受污染等證明力高低問題，反推具有證據能力（最高法院105年度臺上字第61號判決意旨參照）。

不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院101年度臺上字第1202號判決意旨可資參照）。

否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況？又該條所定傳聞例外之「具有較可信之特別情況」要件，係就被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中與審判中所為陳述之背景，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為比較、判斷何者具有信用性，純屬就供述任意性以外證據能力之審查，無關乎證據憑信性之衡量，此一要件之具備，雖以自由證明為已足，但所謂自由證明，僅係所使用之證據，其證據能力或證據調查之方式不受嚴格限制而已，仍必須與卷存證據相符，不得憑空想像，失之抽象，或為例稿式之記載（最高法院102年度臺上字第4124號判決意旨參照）。

(5)綜合言之，所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，尚未至認定事實與否之範疇，與該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，其法律上之目的及功能，迥然不同。

換言之，被告以外之人在警詢等所為之陳述是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。

法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度、與詢問者之互動關係、筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載）、詢問者之態度與方式、是否告知陳述人之權利、有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。

此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同（最高法院106年度臺上字第1610號判決意旨參照）。

且「具有較可信之特別情況」，以自由證明為已足。

3、就「證明犯罪事實之存否所必要」（必要性）要件而言：所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指該陳述與犯罪事實存否相關，並有證明該事實之必要性（最高法院103年度臺上字第4231號判決意旨參照）。

詳言之，所稱「必要性」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院106年度臺上字第2085號、105年度臺上字第552號判決意旨參照）。

若除去先前之陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合（最高法院107年度臺上字第1017號判決意旨參照）。

又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之（最高法院106年度臺上字第2498號、102年度臺上字第3187號判決意旨參照）。

即指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；

只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可（最高法院104年度臺上字第1551號、103年度臺上字第2415號判決意旨參照）。

六、刑事訴訟法第159條之5傳聞證據排除法則例外：

（一）法律規定：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

（二）立法意旨及制度設計目的：該條有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力（最高法院107年度臺上字第3383號、第683號判決意旨參照）。

其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院107年度臺上字第299號判決意旨參照）。

亦即刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞同意，乃本於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意（第1項明示同意、第2項默示同意或稱擬制同意）之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力（最高法院106年度臺上字第3132號判決意旨參照）。

詳言之，參諸立法意旨，該條之設，係因傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意或不爭執該等傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院如認為適當，自可承認該傳聞證據之證據能力。

且法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指之欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要（最高法院107年度臺上字第830號、106年度臺上字第3864號判決意旨參照），否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成（最高法院106年度臺上字第86號判決意旨參照）。

從而被告以外之人於審判外之陳述，於適用刑事訴訟法第159條之1至第159條之5規定，例外具有證據能力，並無第159條之1至第159條之4規定，應優先於第159條之5規定而為適用之限制（最高法院106年度臺上字第4166號判決意旨參照）。

（三）刑事訴訟法第159條之5第1項之法律要件： 1、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

2、本乎程序之明確性，刑事訴訟法第159條之5第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意（最高法院106年度臺上字第1084號判決意旨參照）。

亦即第1項所謂經當事人同意作為證據者，係指當事人（即檢察官、被告本人；

於自訴案件因本法採律師強制代理制度，應解為包括自訴代理人）意思表示無瑕疵可指並針對個別、具體之特定證據所為之明示同意而言（最高法院106年度臺上字第3132號判決意旨參照）。

詳言之，默示擬制同意係以當事人、代理人或辯護人於調查證據時，「知」有本法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為求與明示同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意目的而設。

相對地，在明示同意情況下，因被告於審判程序中明確表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，因法院可承認該傳聞證據有證據能力，且不容被告任意撤回，則被告在訴訟上之處分將會產生放棄反對詰問權之法律效果，特別是被告在無辯護人協助時，為避免在其難以預測之情形下遭受失權效果之突襲性裁判，自應使被告知悉其在有本法第159條第1項不得為證據時，得有效行使其防禦權之機會，且得明瞭若未及時行使會產生何種失權之效果。

是事實審法院對於不諳法律或欠缺訴訟經驗之被告，自應依被告之知識、智能等程度，審視其客觀上是否知悉本法第159條第1項之意義及效果，善盡法院之訴訟照料義務，予以適度闡明，落實憲法上賦予被告得以充分行使其防禦的權利。

換言之，本法第159條之5第1項所稱之明示同意，雖未如同條第2項明定須有「知」之主觀要件，惟當係指當事人「知」有本法第159條之1不得為證據之規定，猶同意作為證據而言。

是被告在無辯護人在場時，倘因不諳法律亦非嫻於訴訟而不知如何行使其訴訟防禦權，若法院又未善盡照料之義務，縱被告表明同意有證據能力，其意思表示亦難謂無瑕疵，自不能依本法第159條之5第1項賦予得作為證據之效果。

又此明示同意之效力，既因當事人積極行使處分權而形成，因此，必係針對個別、具體之特定證據行之，不得為概括性之同意，否則其處分之意思表示亦有瑕疵，同不生明示同意之效力（最高法院107年度臺上字第2707號判決意旨參照）。

3、又本乎程序之明確性，當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求（最高法院106年度臺上字第4158號、104年度臺上字第1062號判決意旨參照）。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院107年度臺上字第1373號判決意旨參照）。

此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間（最高法院107年度臺上字第1171號判決意旨參照）。

換言之，與同條第2項規定「擬制同意」有證據能力者，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障，當事人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前，仍得提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執之情形有別（最高法院106年度臺上字第1126號判決意旨參照）。

4、且此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議意旨參照）。

（四）綜上所述，狹義傳聞證據，即被告以外之人於審判外之陳述，基於傳聞證據排除法則，原則上無證據能力，然若一概認為前開供述證據無證據能力，運作上顯窒礙難行，亦與發現真實之目的背道而馳，因此法律亦設有如刑事訴訟法第159條之1至之5傳聞證據排除例外規定，若符合前開規定，則例外賦予證據能力。

其中就同法第159條之1第1項而言，被告於審判外向法官所為陳述，有證據能力，且若法官非以證人身分傳喚到庭訊問，本無具結問題，縱未經具結，仍有證據能力。

就同法第159條之1第2項而言，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且經具結者，原則上亦有證據能力，僅於顯有不可信之情況外，始例外否定其證據能力，被告或其辯護人如抗辯該次供述不具證據能力，即應釋明如何具備「顯有不可信之情況」之理由。

而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，然未經具結者，原則上無證據能力，但如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，則例外認為有證據能力。

另狹義傳聞證據，雖不符同法第159條之1至之4傳聞證據排除例外規定，然若明示同意有證據能力者，基於尊重當事人處分權，俾利發現真實，倘法院審酌後亦認為適當者，亦得為證據。

七、本件供述證據之證據能力：

（一）被告及其辯護人，就本件供述證據部分，認1、證人陳冬花警詢筆錄，是被告以外之人與審判外的陳述；

2、證人陳冬花在偽證案中於地檢署所為的陳述，是被告以外之人於審判外的陳述；

3、證人陳冬花在偽證案中在地方法院所為的陳述，未經具結，均無證據能力，其他則同意有證據能力（見本院卷第66頁）。

（二）經查： 1、證人陳冬花警詢筆錄部分，依刑事訴訟法第159條之2之規定及見解，原則上無證據能力，且檢察官並未說明證人陳冬花警詢中之陳述有何「具有較可信之特別情況」（特信性）之情形，又該次陳述與其在檢察官偵查中具結後所為之證述內容相符，與其於本院審理中所述情節相符，亦不具必要性，即無須例外賦予證據能力。

2、證人陳冬花在偽證案中於地檢署所為的陳述部分，證人陳冬花在臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第644號偽證案件中，僅接受檢察事務官之調查，檢察官本身並未訊問證人陳冬花，從而該次供述之證據能力，即應依刑事訴訟法第159條之2予以判斷，而非依同法第159條之1第2項判斷。

從而原則上亦無證據能力，且檢察官復未說明證人陳冬花於該次檢察事務官調查中之陳述有何「具有較可信之特別情況」（特信性）之情形，又該次陳述與其於本院審理中所述情節相符，亦不具必要性，復無須例外賦予證據能力。

3、證人陳冬花在偽證案中在臺灣花蓮地方法院106年度訴字第220號案件準備程序中，向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項即有證據能力，且因法官非以證人身分傳喚到庭訊問，無具結問題，縱未經具結，仍有證據能力，已如前述。

且前開陳述雖未經被告詰問，然已於本院審理中，以證人身分，接受被告及其辯護人之詰問，業已行使反對詰問權而補正，已完足為合法調查之證據，更非無證據能力。

4、其餘供述證據部分，縱使有不符合刑事訴訟法第159條之1至之4傳聞證據排除例外規定者，被告及其辯護人既已明示同意有證據能力，則前開供述證據既經當事人同意有證據能力，本院審酌前開供述證據作成之情況，亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能力。

八、本件非供述證據之證據能力：

（一）依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。

該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內（最高法院105年度臺上字第2276號判決意旨參照）。

又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照）。

從而刑事訴訟法第159條之5之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內（最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。

（二）經查：被告及其辯護人對於本件非供述證據部分，雖亦表示同意有證據能力，揆諸前開見解，該等證據既為非供述證據，自無從依刑事訴訟法第159條之5之規定認具證據能力，其證據能力之有無，應適用證據排除法則加以認定。

查本件判決所引用之非供述證據部分，非公務員違背法定程式所取得，復無法定證據排除事由，具有合法性，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，並已依法踐行證據之調查程序，自得作為證據。

貳、認定事實之證據及理由：

一、檢察官上訴意旨：被告涉有如附表一所示販賣第一級毒品罪嫌，業經證人陳冬花於警詢、偵查或法院審理時證述綦詳，並有卷附之通訊監察譯文可證，縱證人陳冬花基於人性趨吉避凶之自然心理及自身安危之考量，不敢指認被告之上開犯行，亦無礙被告上開犯罪事實之認定，被告所辯為卸責之詞，不足採信。

原審未詳為勾稽上開事證，逕為此部分犯行諭知無罪，認事用法與經驗、論理法則有違，請將原判決前開部分撤銷，更為適當合法之判決。

二、被告答辯意旨：被告於本院準備程序及審理中，固不否認有如附表一所示時間、地點、金額、聯絡方式，販賣毒品予證人陳冬花之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊乃是販賣第二級毒品甲基安非他命，沒有賣過海洛因云云（見本院卷第62至66頁、第147頁背面、第148頁）。

三、辯護人辯護意旨：證人陳冬花於警、偵訊雖證稱有於附表一所示時間、地點向被告購買海洛因，惟於臺灣花蓮地方法院審理時，則供稱向被告購買甲基安非他命。

其雖於偽證案件改稱向被告購買海洛因，並經判決緩刑確定，但陳冬花為施用毒品者，其供述憑信性不及一般人，且是否偵查機關因起訴被告販賣海洛因部分無罪，而誘導陳冬花為邀輕典而為不實之陳述之可能，是即使陳冬花又再第三次具結，且供述係向被告購買海洛因，仍不足以因其經判決確定，而保證其第三次供述無失真之虞。

相關通訊監察譯文，僅能證明被告曾於附表一所示時間、地點與陳冬花見面，並無任何關於毒品交易之種類之明語，是否確為海洛因毒品交易語意不明，不得為此部分之補強證據。

尚不得單憑陳冬花之片面證言，即遽為被告此部分犯罪事實之認定，請維持被告無罪之判決。

四、不爭執事項：被告有如附表一（即起訴書犯罪事實一、（五）、（六）、（八）所示時間、地點、金額、數量之販賣毒品予陳冬花之行為。

五、爭執事項：前開部分，被告係販賣「海洛因」或「甲基安非他命」予陳冬花。

六、毒品交易買賣雙方，具對向性，供出毒品來源證言，須有補強證據：

（一）「對向犯」之補強證據要求： 1、基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最高法院107年度臺上字第2690號、106年度臺上字第2721號、105年度臺上字第2664號、104年度臺上字第3595號、103年度臺上字第3334號判決意旨參照）。

則對向犯之一方所為不利於被告之陳述，為擔保其真實性，依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理，仍應認有補強證據以證明其確與事實相符之必要性（最高法院106年度臺上字第3633號判決意旨參照）。

從而對向犯就犯罪經過所為之陳述，不得作為認定犯罪的唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當的真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑的依據（最高法院106年度臺上字第3864號判決意旨參照）。

如基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；

投票受賄者指證賄選者；

貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；

犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；

因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最高法院101年度臺上字第6199號判決意旨參照）。

詳言之，對向犯因係具有皆成罪之相互對立之兩方，鑒於其各自刑度的差異通常相當大（例如收受賄賂與交付賄賂罪），立法者又設有自首或自白得減免其刑之寬典（例如貪污治罪條例第11條第5項），偵查機關乃利用此擁有依法談判的籌碼，經常出現捨小抓大，利用犯行較輕微一方之指證，期以破獲另一方之偵查手段。

但也因有此誘因，故對向犯之一方所為不利於被告（即對向犯之他方）之陳述，在本質上即已存有較大之虛偽危險性，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理，自仍應認有補強證據以證明其確與事實相符之必要性（最高法院106年度臺上字第67號、105年度臺上字第1881號判決意旨參照）。

2、何謂「補強證據」：所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高法院108年度臺上字第138號、107年度臺上字第4645號、106年度臺上字第258號判決意旨參照）。

我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設何限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料（最高法院107年度臺上字第4691號、106年度臺上字第929號判決意旨參照）。

3、對向犯之補強證據：就對向犯而言，所謂補強證據，應如何評價，實務向採「綜合判斷」說，不得割裂評價；

亦即祇要補強證據資料非與認定犯罪事實毫無關連或相互扞格而無從為認定事實之依據者外，即使就單一證據為觀察，均尚不足以形成正確心證，然如該等證據與對向犯所為之供述證據，具有互補性與關連性，自應就全部之證據資料，相互印證，為綜合之觀察判斷，苟在經驗法則上得以佐證其所陳述之犯罪事實為真實者，即屬充足，並不以構成要件事實之全部獲得補強為必要（最高法院106年度臺上字第3633號判決意旨參照）。

「所謂補強證據，係指除該對向犯之一方所為不利被告之陳述本身之外，其他足以證明其所陳述被告犯罪事實確具有相當程度真實性之『別一證據』而言。

此之『別一證據』，(1)就其質而言，係指如何之證據，得為補強證據，亦即補強證據之適格問題；

除『累積證據』不具補強證據之適格外，指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足為判斷其供述是否有瑕疵之參考，其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與所陳述之犯行無涉，自均尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。

(2)若從其數量言，則指補強證據充分性之問題；

惟不利陳述所指涉之內容如何與補強證據相互印證，使之平衡或袪除具體個案中共犯或對向性正犯之供述可能具有之虛偽性，乃證據評價之問題，由法院本於確信自由判斷，並應受經驗法則及論理法則之拘束。

又對向犯一方之共同正犯所為不利於他方正犯之陳述，縱屬內容一致，其不利之陳述仍應有補強證據，殊不能逕以該一方共同正犯之陳述一致，即作為證明渠等陳述他方正犯犯罪事實之補強證據。」

（最高法院105年度臺上字第1881號判決意旨參照）。

（二）毒品交易雙方具對向性，供出毒品來源證言，須有補強證據： 1、供出毒品來源證言，補強證據之要求：施用或持有毒品者，關於其毒品來源之陳述，須有補強證據足以擔保其真實性，始得作為判斷依據（最高法院107年度臺上字第78號、105年度臺上字第2386號判決意旨參照）。

茲因毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據（最高法院108年度臺上字第58號、106年度臺上字第3623號判決意旨參照）。

亦即依毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

是販賣、轉讓、施用或持有毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者圖免刑責而作虛偽陳述，自須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據（最高法院103年度臺上字第3578 號判決意旨參照）。

詳言之，為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於施用毒品、販賣者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。

故事實審法院對於施用、販賣毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定（最高法院104年度臺上字第892 號判決意旨參照）。

簡言之，購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性（最高法院106年度臺上字第3354號判決意旨參照）。

2、購買毒品者購買毒品之供述，縱無瑕疵，仍要其他證據補強：購買毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據以資擔保其供述之真實性（最高法院107年度臺上字第4043號、106年度臺上字第3252號判決意旨參照），始得採為被告販賣毒品之罪證，俾貫徹刑事訴訟嚴格證明之基本原則（最高法院106年度臺上字第1225號判決意旨參照）。

亦即施用毒品者出販賣毒品之對象，此供述固非絕無證據力，但為防範其作利己損人之不實供述，除其指訴須無瑕疵可指外，尚須以補強證據擔保該供述之真實性，始得作為判斷之依據（最高法院105 年度臺上字第1765號判決意旨參照）。

又購毒者前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，猶與補強證據有別（最高法院106年度臺上字第1675號判決意旨參照）。

縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強（最高法院106年度臺上字第2901號判決意旨參照）。

從而購買毒品者先後多次陳述、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。

亦即同一證人先後為相同之證言，係一個證人為重覆之陳述而已，仍為一個證據，為證據之累積，並非補強證據（最高法院106年度臺上字第3475號判決意旨參照）。

3、販賣毒品罪之「補強證據」： (1)補強證據於販賣毒品案件，只須該補強證據與購買毒品者之供述相互利用，足以使毒品來源、對象及原因之陳述獲得確信者，即足當之（106年度臺上字第3615號判決意旨參照）。

亦即購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；

然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足（最高法院108年度臺上字第137號、107年度臺上字第4831號、106年度臺上字第3354號判決意旨參照），且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院108年度臺上字第110號、106年度臺上字第133號、105年度臺上字第3119號、104年度臺上字第2324號、103年度臺上字第4381號判決意旨參照）。

(2)再者，政府為防制毒品之氾濫，維護國民身心健康，對於販賣毒品之行為，無不加強取締、嚴加懲處，一旦販賣毒品者遭警查獲、逮捕，往往需入監服刑，後果嚴重，因之，販賣毒品者於販毒時，均謹慎小心，除避免與購毒者聯繫時，談及買賣毒品之種類、數量及價格，並常以隱晦之暗語替代毒品買賣之內容外，甚且以無償提供毒品，誘使他人與其共同販賣毒品，先提供所販賣之毒品予他人，並由他人出面與購毒者聯繫，交付毒品，收取價金，再將價金轉交提供毒品者，二人分工完成毒品之交易，此種販賣毒品之模式，隱存在於提供毒品者與他人間，不易為檢、警查悉，往往需藉由實際從事毒品交付、價金收取之他人之陳述，始能明瞭提供毒品者如何與他人有犯意聯絡，及如何參與毒品販賣之行為分擔。

因之，倘提供毒品者始終否認犯罪，實際從事毒品交付、價金收取之他人對於所販賣毒品之來源、販賣所得價金之轉交，前後供述綦詳，而無重大瑕疵，再佐以與犯罪事實具有相當關聯性之間接或情況證據內容，已足強化該他人陳述之真實性與憑信性，即應認為有適格之補強證據而得據以認定犯罪事實（最高法院103年度臺上字第2868號判決意旨參照）。

惟販賣毒品，罪責甚重，而施用毒品之人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，可獲減輕或免除其刑之寬典處遇，但此類人員之供述或指證，不乏損人利己之虞，自須另有補強證據，擔保其所述之真實性，此之補強證據，必須與施用毒品之人關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足令一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信為真，始足當之；

因此，倘未查獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等證物，祇有施用毒品人之片面陳述，別無其他人證，而作為該陳述補強證據之監聽電話通聯紀錄，其內容卻無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語者，當認檢察官之舉證尚嫌不足（最高法院106年度臺上字第3026號判決意旨參照）。

(3)獨立證據方法間得互為補強證據：而各種供述證據，無論係被告或共犯（含傳統的共同正犯、教唆犯、幫助犯）的自白、對向犯或被害人（含告訴人及其家屬）及一般無上揭關係的證人指述，均屬各自獨立的證據方法，若無明顯齟齬，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據。

易言之，此乃屬證據證明力範疇，設使另有其他非供述證據可以參佐，益當足憑認定（最高法院106年度臺上字第3027號判決意旨參照）。

亦即雖然購毒者的指證，因立場與販賣者有對向性關係、利害相反，具有較高的真實性疑慮，但若無明顯齟齬，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據（最高法院106年度臺上字第2512號判決意旨參照）。

而證據證明力，亦不因其陳述時期有先後不同，即執為判定證明力強弱的標準，無所謂「案重初供」情形。

至於同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據法理上之當然結果，不待煩言（最高法院107年度臺上字第2587號判決意旨參照）。

(4)通訊監察譯文作為補強證據：①販賣毒品通話內容之特性：一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；

然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。

再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。

因此，並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院107年度臺上字第2970號、106年度臺上字第133號、105年度臺上字第3119號判決意旨參照）。

亦即我國對販賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大多以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中為明白之對話而敘及交易內容（最高法院106年度臺上字第2401號、第97號判決意旨參照）。

從而販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，而未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院108年度臺上字第58號、107年度臺上字第3849號、106年度臺上字第3623號判決意旨參照）。

亦即毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之一般認知（最高法院105年度臺上字第3094號判決意旨參照）。

簡言之，販賣毒品者與購毒者間之通訊對話資料，含有暗語或其他替代性用語，而無直接顯示毒品交易相關內容之情形，該對話是否與毒品交易相關而得採為佐證，仍應審酌全部卷證，依憑經驗法則及論理法則而為論斷（最高法院106年度臺上字第1278號、103年度臺上字第3918號判決意旨參照）。

「再縱原判決所引之通訊監察譯文內容，未見毒品之種類、數量、金額等字眼，或無直接論及販賣毒品之對話，但審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，衡諸買賣雙方以電話相互聯絡時，為躲避遭監聽查緝，僅在電話中約定見面時、地，或略述種類、數量、價格之其一，極為常見，況買賣雙方交易毒品事項，或已有默契，或見面後再洽談，未必於電話中詳實約妥細節，惟幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，縱雙方未明示購買毒品之種類等情，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在，自難指為違法。

」（最高法院105年度臺上字第3265號判決意旨參照）。

②通訊監察譯文與所交易毒品之種類：惟按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。

此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。

衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品者，則處無期徒刑或七年以上有期徒刑。

因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院107年度臺上字第2173號、106年度臺上字第1251號、105年度臺上字第3314號、第2844號、104年度臺上字第3853號判決意旨參照）。

七、經查：

（一）被告於本院業已自承有如附表一編號1至3（原判決附表二編號1、2、4、起訴書犯罪事實一、（五）、（六）、（八））所示時間、地點、金額，販賣毒品予陳冬花之事實，核與證人陳冬花偵查、原審審理、另案（即陳冬花偽證案）準備程序及本院審理中證述情節相符。

參酌如附表二編號1所示被告與證人陳冬花間之通訊監察譯文內容，被告問證人陳冬花「我問妳要買什麼啦」、「3000ㄚ，準備3000ㄚ」；

如附表二編號2所示通訊監察譯文內容，被告亦對證人陳冬花稱「3000ㄚ，妳不是要3000，我用好了」；

如附表二編號8所示通訊監察譯文內容，被告亦對證人陳冬花稱「money準備一下」、「錢啦、錢錢ㄚ」，即已在對話內容中對陳冬花表示要買什麼及交易之金額，並請證人陳冬花準備價金，即已陳明毒品交易情事。

衡酌毒品並非一般合法物品之交易，被告及證人陳冬花為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，則以前開方式約定之，甚至在嗣後之交易僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易（如附表二編號12所示）。

足徵被告與陳冬花於如附表二編號1至2、8、12（見警卷第63至66頁、第68頁）所示對話內容之含意即係交易某種類毒品，足以保障被告及證人陳冬花所述販賣毒品事實之真實性，而互為補強證據。

從而被告有如附表一編號1至3所示時間、地點、金額、數量，販賣毒品予陳冬花之事實，應堪認定。

所應進一步探究者，即為被告係販賣海洛因或係販賣甲基安非他命予證人陳冬花。

（二）被告雖辯稱伊係販賣「甲基安非他命」而非「海洛因」予陳冬花，惟證人陳冬花於104年9月23日檢察官偵查中及本院108年2月15日審理中均證稱被告如附表一編號1至3所示係販賣「海洛因」（見他字卷第78頁、本院卷第136頁背面、第137頁）。

（三）證人陳冬花雖於原審105年7月22日審理中改稱：如附表一編號1至3係向被告購買甲基安非他命，不是海洛因云云（見原審卷第86頁、第87頁背面）。

惟查： 1、證人陳冬花因陳述其於前開原審審理中所述不實在，坦承在院方作偽證，經臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查後，認證人陳冬花明知其未於附表一所示時、地向被告購買第二級毒品安非他命，仍基於偽證之犯意，於原審105年7月22日審理中，就被告是否販賣毒品案情有重要關係事項具結證稱：林哲祥是賣安非他命給伊等語，涉犯偽證罪，而經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以106年度偵字第644號提起公訴，有起訴書乙份可稽（見臺灣花蓮地方法院106年度簡字第191號卷第2頁）。

經臺灣花蓮地方法院以106年度訴字第220號受理後，陳冬花於106年9月6日準備程序中就前開起訴之犯罪事實沒有意見，為認罪之表示，同法院因而改依簡易判決處刑（見臺灣花蓮地方法院106年度簡字第191 號卷第38、39頁），並認陳冬花犯偽證罪，判處有期徒刑4月，緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務確定（見臺灣花蓮地方法院106年度簡字第191號卷第62、63頁、本院卷第58頁），亦經本院依職權調閱前開偽證卷宗，核閱屬實。

從而原確定判決所憑以為無罪判決之證人陳冬花之證言，業經前開確定判決認其為虛偽。

2、細究證人陳冬花於原審105年7月22日審理中之證述，其先稱伊於本案發生時是施用安非他命，沒有施用海洛因，然就檢察官問以：「你於警詢、偵訊均稱，錢要購買海洛因用。

要買安非他命還是海洛因？」答稱：安非他命。

再問以：「為何當時會講到海洛因？」又答稱：「當時有5、6個人去我家，我會害怕，到警局時他們說什麼我都招，我跟被告的毒品交易確實是安非他命『比較多』，並沒有海洛因。」

檢察官再問以：「你稱確實是安非他命比較多，比較少的為何？」則答稱：「沒有」。

就檢察官問以：「你於警詢、偵訊均稱，當時你在該處跟被告用2000元價格買海洛因。

是否如此？」又答稱：「當時我的筆錄是這樣做沒有錯，實際上他都拿安非他命給我『比較多』。」

，復又稱「... 被告確實都沒有販賣海洛因給我，我跟被告購買安非他命比較多。」

，就原審審判長問以：「你於警詢稱，你大約在104年5月至6月間有施用海洛因、安非他命。

有何意見？」答稱：「當時我的筆錄是這樣沒有錯，施用毒品的部分安非他命佔的比較多，那段時間我沒有施用海洛因。」

並稱：吸食安非他命會睡不好、沒食慾，海洛因會頭暈暈，伊於104年9月23日警詢前就已知施用海洛因、安非他命後會有不同的反應。

就原審審判長問以：「你於104年9月23日偵訊時稱，被告賣你海洛因、安非他命二種毒品，有何意見？」則答稱：「當時我試圖要購買海洛因，他無法供應我，所以才買安非他命。」

，問：「為何你於警詢、偵訊均未提到今日於審理所述，你試圖要買海洛因，但被告都是賣你安非他命？」則稱：「當時我確實被嚇到，他們突然到我家把我抓到警察局，製作筆錄時我很害怕，我都照實跟警察講，我的筆錄有的不是完全正確。」

就原審陪席法官問以：「甲基安非他命與海洛因差那麼多，你於製作筆錄時為何害怕到搞混？」答稱：「製作筆錄當中我的頭腦不是很清楚，問我什麼我都招供，都是我自己製作的筆錄，是我講的。」

並稱：警方沒有用刑求逼供的方式，偵訊時檢察官並沒有用非法的方式，警詢或偵查中所述，是我於自由意識說的等語（見原審卷第86頁背面至第88頁、第90、91、94頁）。

則證人陳冬花既均施用過海洛因及甲基安非他命，知悉二種毒品施用後之反應迥不相同，倘依其陳述當時並無施用海洛因，被告並未販賣海洛因，而係販賣甲基安非他命予其，豈有可能誤將甲基安非他命講成海洛因？而證人陳冬花係警方持搜索票查獲，其雖稱因警察5、6個人將之帶至警局，伊會害怕云云，然亦明確證稱警詢及偵訊筆錄乃是依其自由意識而為之陳述，檢察官亦無用非法方式影響其陳述，則既係據實陳述，復無誤將甲基安非他命說成海洛因之可能。

參以證人陳冬花雖稱到警局時他們說什麼我都招，然依警詢筆錄之記載，經警方提示104年5月18日之通訊監察譯文後，答稱「135是旅社的房間號碼，是林哲祥要我帶錢過去旅社向他購買毒品，但我不記得是向他買海洛因還是安非他命。」

能夠說明依其記憶已忘記係向被告購買海洛因還是安非他命。

就如附表一編號1至3所示犯罪事實，均是警方提示附表二中相關通訊監察譯文後，被告主動且明確稱是向被告購買「海洛因」（見警卷第51至57頁），並非警方問證人陳冬花是否於如附表一編號1至3所示時間、地點向被告購買海洛因，證人陳冬花始被動陳述是向被告購買海洛因，並無照警員之指示回答之情形。

況倘證人陳冬花於104年5、6月間既均只向被告購買「甲基安非他命」，又豈會證稱：伊向被告購買甲基安非他命「比較多」，經檢察官質疑，問比較少的毒品為何，又答稱「沒有」，其證述不僅有語病及漏洞，更見斧鑿之痕跡。

從而證人陳冬花何以於原審審理中翻異前詞，改稱被告係販賣甲基安非他命，即啟人疑竇，而難以遽信。

3、證人陳冬花於本院審理中就其何以於原審審理中陳述被告當時賣給伊的是安非他命乙節，證稱：因林哲祥的哥哥私底下有打電話給我，約我在花蓮市中正國小對面的全家便利商店見面，第一次我有去，他哥哥（當庭指證人林哲維）跟我說被告還年輕，要我不要咬他販賣海洛因，叫我說販賣的是安非他命，我當時答應他，所以我做了偽證，第二次他哥哥也有打電話來，我沒有去，只有通話而已，第二次時間已經接近開庭時間，所以他打給我，講的也是一樣的話。

兩通電話距離大約10天左右。

我和林哲維以前完全沒有見面，完全不認識。

在105年7月22日到地方法院作證時，林哲維當時有坐在旁聽席等語（見本院卷第137至140頁）。

核與證人陳冬花於原審審理中翻異前詞，改口稱被告非販賣海洛因，而係販賣安非他命，且證述內容有漏洞及斧鑿等情吻合。

證人林哲維雖於本院證稱：我沒有陳冬花的電話，我不認識她，被告也沒告訴我她的電話。

我跟陳冬花都不認識云云。

然亦證稱：只有在地院開庭時，證人陳冬花以證人身分出庭時見過，只有見過這一次等語（見本院卷第143頁）。

足徵證人林哲維確有於證人陳冬花於原審作證時，到庭旁聽，核與證人陳冬花證述情節相福。

而原審105年7月22日審理時，證人林哲維並非證人，僅為旁聽之人，則倘證人陳冬花與證人林哲維素昧平生，從未見面，豈能知悉林哲維為被告之哥哥，且在本院審理中當庭指認係證人林哲維與其接觸過？益徵證人林哲維於原審105年7月22日審理前，確有與證人陳冬花接觸，並要求證人陳冬花改口稱被告販賣者為安非他命而非海洛因，證人陳冬花於本院審理中之證述應屬可採，其於原審105年7月22日審理中就購買之毒品種類為安非他命乙節，乃係虛偽陳述。

（四）以下證據，亦可作為被告係販賣「海洛因」予證人陳冬花之補強證據： 1、訴外人陳佳申、吳淑華曾於98年10月26日販賣5百元價值之海洛因予證人陳冬花，經臺灣花蓮地方法院以99年度訴字第86號判決就陳佳申部分判處有期徒刑16年2月，吳淑華部分判處有期徒刑15年6月，經提起上訴，復經本院以99年度上訴字第168號、最高法院以100年度臺上字第2504號判決駁回上訴確定（見本院卷第87至101頁）；

又訴外人鄭英彥亦曾於98年9月3日轉讓海洛因予證人陳冬花，經本院以100年度上訴字第138號判處有期徒刑1年2月確定（見本院卷第102至107頁）。

證人陳冬花亦於本院審理中自承有前開情事，觀諸證人陳冬花之臺灣高等法院被告前案紀錄表，亦無施用第二級毒品之紀錄（見本院卷第58頁），從而證人陳冬花稱其施用海洛因比較多，104年5、6月間只有施用海洛因等情（見本院卷第136頁、第140頁背面），即非無據。

2、參以被告於104年12月7日警詢中，經警員提示其與證人陳冬花104年6月10日通訊監察譯文（見附表二編號12；

警卷第68頁），業已稱證人陳冬花那天原本是要來跟我買海洛因，但我身上沒有，陳冬花要我幫他找（見警卷第11、12頁），經警員提示其與證人陳冬花104年6月12日之通訊監察譯文及簡訊（如附表二編號13至16；

警卷第69、70頁），亦稱當天我是有跟證人陳冬花見面，他是要我幫他找海洛因的賣家（見警卷第12頁）。

足徵證人陳冬花於104年5、6月間確實有施用海洛因之需求，且被告並非無管道取得海洛因。

況被告亦曾因「基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以持用之0000-000000號行動電話，與陳冬花持用之0000-000000號行動電話聯絡，嗣於104年6月12日6時3分許後某時，在花蓮市南京街黎明大樓前，收受陳冬花交付之2,000元，並與之約定會交付海洛因，後林哲祥因故無海洛因來源（即起訴書犯罪事實一、(九)），遂先於104年6月14日13時27分22秒以簡訊告知陳冬花，不會佔她便宜。

並另起販賣第二級毒品以營利之犯意，再於104年6月16日上午6時許後某時將價值2,000元之甲基安非他命販賣予陳冬花。

（販賣第二級毒品部份，未經檢察官起訴）。」

之犯罪事實，經原審判處有期徒刑7年8月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣（下同）2,000元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其償額。

未扣案之HTC行動電話（含門號0000-000000）1支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，嗣經被告提起上訴，迭經本院以105年度上訴字第177號、最高法院106年度臺上字第3198號駁回上訴確定（惟本院認被告於104年6月16日所販賣者乃是海洛因，而非甲基安非他命，然因曾經前開判決確定，從而原判決附表二編號5部分應撤銷，改諭知免訴之判決，詳後述）。

益徵證人陳冬花於104年5、6月間所欲施用之毒品為海洛因，而非甲基安非他命，被告則有管道取得海洛因後，再販賣給證人陳冬花。

3、又依如附表二編號6、7所示，被告及證人陳冬花之簡訊及對話內容，可知被告曾於104年5月24日23時29分53秒傳簡訊給證人陳冬花，質疑證人陳冬花為何都不接電話，待被告於翌日即104年5月25日3時49分許撥打證人陳冬花上班地點電話，證人陳冬花則表示「...哇～那個欸，太強不醒人事，不行，哇不能走路欸。」

被告則回稱：「就跟你講那個血路&*%@，好啦（見警卷第65、66頁）」。

就此證人陳冬花於本院審理中明確證稱：「那個」、「太強」、「血路」是指施用毒品後的效力，因為被告那個海洛因成分濃度很濃，我打針下去就不省人事等語（見本院卷第140頁）。

證人陳冬花於原審中亦證稱：其海洛因係用香菸點煙方式吸食，也有用注射針筒過。

對於原審審判長問以：「對於用注射血管的方式，你們的說法為『行血路』？」亦答稱「是」（見原審卷第90頁背面）。

參以海洛因可以針筒注射方式施用，為眾所周知之事，從而證人陳冬花證稱該次通訊監察內容係指以注射血管方式施用海洛因等情，核與經驗法則無違。

足徵證人陳冬花向被告所購買之毒品種類，乃是海洛因，而非甲基安非他命。

被告及其辯護人雖辯稱：該次通訊監察譯文乃是指證人陳冬花施用FM2，而非海洛因云云。

然縱依證人陳冬花於原審中基於迴護被告所為之證述內容，就檢察官提示前開通訊監察譯文內容，問以：「依據通訊監察譯文內容，陳冬花：『那個太強不醒人事，不行，哇不能走路。』

被告：『就跟你講那個血路的』。

問：你施用何東西太強，不省人事不能走路？」答稱：「那段時間我有服用安眠藥的習慣，可能是加上吸食安非他命，當時我都上大夜班，有時回到家都睡不著，我會習慣服用安眠藥。」

檢察官問以：「跟血路有何關係？」答稱：「沒有關係。」

復問以：「你的安眠藥都施打到血管裡？」則稱：「用吞食的。」

再問以：「為何譯文裡會提到血路？」則稱：「這通電話我完全沒有記憶，那時候的精神狀況不是很好。」

經檢察官再問以：「你於警詢稱，因為你用注射方式施用跟被告買的海洛因之後，你覺得他的海洛因純度很高，注射後會不省人事，被告跟你講海洛因純度很高不要用太多，盡量不要用打針的，有何意見？」雖證稱警詢時很害怕，然檢察官問以：「你於9月23日被查獲，距離5、6月有一段時間，製作筆錄時是警察叫你這樣講還是你自己要這樣講的？」答稱：「當時是我自己這樣講的。」

從而證人陳冬花於原審審理中就前開通訊監察譯文，先答非所問，陳述與「血路」沒有關係之服用安眠藥情形，復避重就輕，稱該通訊監察譯文沒有印象。

待交互詰問完畢，被告及辯護人辯解乃是施用FM2後，原審審判長再問證人陳冬花：「剛才檢察官提示104年5月25日譯文中走血路的那部分時，為何你沒提到這部分是施用何毒品？」則答稱：「我剛才有說是服用安眠藥，FM2就是安眠藥，我以安眠藥帶過，我沒有提到是FM2」，並稱我用打針的方式施用FM2，我用施用海洛因的方式打進去云云。

與其該次證述中所稱以吞食方式服用安眠藥迥異，明顯是聽聞被告及其辯護人之意見後，附和被告及辯護人之詞，難以採信。

（五）綜合上述，被告如附表一所示交付之毒品種類，為海洛因而非甲基安非他命之事實，應堪認定。

（六）就營利意圖部分： 1、按販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立（最高法院107年度臺上字第4317號判決意旨參照），不論是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立（最高法院107年度臺上字第4317號、105年度臺上字第328號判決意旨參照）。

亦即所謂販賣毒品罪之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院103年度臺上字第2764號、101年度臺上字第2331號判決意旨參照）。

而毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理（最高法院106年度臺上字第859號判決意旨參照）。

又毒品價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。

甚者因販賣者於購入後分裝時，亦可因純度之調配、摻雜、分量之增減，而有價差、量差或純度之別。

自難僅以出資之總資金相較一般巿場價格相差無幾，即遽以推斷其即係合資或代購（最高法院107年度臺上字第3095號判決意旨參照）。

故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院104年度臺上字第1535號、103年度臺上字第1689號判決意旨參照）。

換言之，「販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

上訴人辯稱同價轉售，無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。

然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。」

（最高法院103年度臺上字第3862號、第1525號、102年度臺上字第5176號、101年度臺上字第5901號判決意旨參照）。

再者，販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不論是否果真獲得利益，縱尚未收取款項，無礙其罪名之成立（最高法院104年度臺上字第485號判決意旨參照）。

詳言之，販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上，而刑事法上販賣罪必具有營利之意圖（最高法院105年度臺上字第52號判決意旨參照）。

倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。

必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。

此為最高法院一致之見解（最高法院105年度臺上字第1684號、104年度臺上字第435號判決意旨參照）。

亦即毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；

祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；

至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度臺上字第356號判決意旨參照）。

2、經查：被告係因之前同學的媽媽開檳榔攤，證人陳冬花是她的員工，而認識證人陳冬花，認識當時不知道證人陳冬花有施用毒品，是後面遇到她才知道，我跟證人陳冬花的金錢糾葛，是從我問她要不要吸食毒品之後才開始的，之前並沒有，除毒品的往來，與陳冬花沒有特別互動或關係（見本院卷第64頁背面、第65頁），顯然僅僅是一般認識之朋友關係，且被告於國中畢業後即開始在外面工作，至104年已大概工作5年，前因施用毒品行為被判刑在案，亦知悉販賣行為屬於重罪等節（見本院105年度上訴字第177號卷第90頁背面）。

足見，依被告與證人陳冬花之淺薄關係，被告之社會閱歷及前有施用毒品前案紀錄，如認為被告會以低於原價或以平價之方式交付海洛因予證人陳冬花，要屬一反常識，不具自然性之推論。

加上，被告於104年5月起即開始從事販賣第二級毒品犯行，業經判決確定，販賣第一級毒品之法定本刑，又較販賣第二級毒品為重，若無營利之意圖，實無必要獨厚於證人陳冬花，而以低於原價或以平價之方式交付海洛因予證人陳冬花。

被告及其辯護人亦未再爭執被告如附表一所為，是否出於營利之意圖，足徵被告為如附表一所示有償之讓與行為，主觀上係基於營利之意圖無訛。

（七）綜上，本件事證明確，被告如附表一所示犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、核被告如附表一之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。

二、罪數之認定：

（一）吸收關係：被告如附表一所示各次分別持有海洛因之低度行為應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）數罪併罰關係：被告如附表一所犯販賣第一級毒品罪（共3罪），犯意各別，犯罪時間截然可分，行為互殊，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。

肆、累犯之認定：

一、刑法第47條第1項累犯之規定並不違憲：按「刑法於中華民國24年1月1日制定公布（自同年7月1日施行）時，其第47條規定：『受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

立法理由係以：『受刑後復犯罪，可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要』（修訂法律館編輯，法律草案彙編（二），62年6月臺一版，第29頁參照）。

嗣於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，成為系爭規定一，明定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

除修正累犯要件之再犯限於故意犯者外，其餘仍維持構成累犯者加重本刑之法律效果。

其修正理由略稱：『累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。』

（立法院公報第94卷第5期，第237頁參照）姑不論累犯要件應如何定義，立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。

然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。

依上開系爭規定法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。

是系爭規定一所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。」

（司法院大法官會議釋字第775號解釋理由書意旨參照）。

二、數罪併罰執行完畢之認定標準：「刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。

題示情形，被告故意再犯施用第一級毒品罪之日期，係在所犯施用第二級毒品罪執行完畢五年以內，應構成累犯。」

（最高法院104年度第六次刑事庭會議決議、107年度臺上字第2575號、106年度臺上字第3236號意旨參照）。

除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨（最高法院107年度臺非字第151號判決意旨參照）。

亦即裁定前倘無部分犯罪之刑，已執行完畢之情形者，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時（最高法院106年度臺非字第258號、107年度臺非字第199號判決意旨參照）。

三、查被告前因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院於103年7月8日以103年度易字第193號判決判處有期徒刑3月確定，已於103年10月14日易科罰金執行完畢。

嗣雖因另犯竊盜、詐欺等案件，經同法院於105年5月10日以105年度聲字第358號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑2年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，揆諸前開見解，前開已執行完畢部分，不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實。

則被告所犯如附表一所示販賣第一級毒品犯行之時間，既在原法院103年度易字第193號判決執行完畢後5年內再犯，自成立累犯。

伍、本件是否依刑法第47條第1項加重最低本刑：

一、刑法第47條第1項固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋理由書意旨參照）。

二、本件被告如附表一之所為，係犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑及無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項本即不得加重，縱使符合刑法第47條第1項累犯之規定，亦無加重其刑之問題，即無庸贅予審酌是否加重最低本刑。

陸、減輕事由之認定：

一、如附表一部分，無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之適用：被告自偵查以迄本院審理，始終否認有如附表一所示販賣海洛因犯行，亦未供出其販賣予證人陳冬花海洛因之來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之適用。

二、刑法第59條之審酌：

（一）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例、108年度臺上字第64號、107年度臺上字第177號、106年度臺上字第1757號、104年度臺上字第1333號、103年度臺上字第4327號、102年度臺上字第5014號、69年度臺上字第291號判決意旨參照）。

所謂犯罪情狀可資憫恕，係指基於社會一般客觀上之觀察，其犯罪情狀，足以引起憐憫者而言（最高法院96年度臺上字第1157號、70年度臺上字第794號判決意旨參照）。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度臺上字第417號、103年度臺上字第1630號判決意旨參照）。

刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍得就包括同法第57條所列舉事項之犯罪一切情狀，依其程度予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定（或依法減輕後）最低刑度，是否猶嫌過重等可憫恕之事由，以為判斷（最高法院107年度臺上字第4016號、106年度臺上字第263號判決意旨參照）。

是刑法第59條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。

94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣（最高法院107年度臺上字第3095號、第2321號判決意旨參照）。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院105年度臺上字第3437號、104年度臺上字第3880號判決意旨參照）。

又依較新之最高法院判決意旨，以及刑法第59條94年修正理由，為防免法定刑流於虛設，以及刑法第59條酌減其刑之規定遭濫用，刑法第59條應從嚴適用（最高法院107年度臺非字第156號判決意旨參照）。

（二）就販賣第一級毒品部分：按同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻為「處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

（三）查被告所犯如附表一所示販賣第一級毒品犯行，販售金額為1,000元至3,000元，數量非鉅及獲利不高，犯罪情節尚非重大，相對於長期販毒營生之集團或大盤毒梟，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，如處以法定最低刑度無期徒刑，顯屬情輕法重，客觀上均非不足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

柒、撤銷改判之理由：原審以證人陳冬花前後所供不一，如附表一所示犯行無具有相當關連性之補強證據，足以補強證人陳冬花警詢、偵查中之證詞，而為前開部分無罪之諭知，容有未洽，業經說明如前。

檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，自應將原判決關於其附表二編號1、2、4部分撤銷改判，改諭知如主文第二項所示。

捌、科刑部分：爰以被告之責任為基礎，審酌被告前曾因施用第二級毒品，而送觀察、勒戒之紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其年紀尚輕，行為時甫滿23歲，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，具成癮性、濫用性及對社會危害性強烈，成癮則有戒除之難，邇來濫用成風，得以輕易購買、受讓吸用，流毒無窮，長期、深度戕害國民健康、身心及危害財產乃至家庭幸福等諸般法益甚深重，並易滋養衍生性之犯罪，損傷國力既是不容低估，影響深遠亦難期立時可復，且為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，竟進而意圖營利，向證人陳冬花兜售毒品，進而為如附表一所示販賣第一級犯行，無視禁令，惡性及犯罪所生之危害並非輕微，其交易之對象為一人，次數為3次，各次價金、數量，併考量犯罪之時間間距；

兼衡被告國中畢業之智識程度，自陳未婚、無子，曾以小籠包師傅為業，月收入約3萬元之生活經濟狀況，自偵查至本院審理，均矢口否認犯行，並無悔改之意之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。

並以被告責任為基礎，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（最高法院106年度臺上字第1283號、105年度臺上字第1506號判決意旨參照），在外部性界限及內部性界限範圍內，定其應執行之刑，以符合罪刑相當之原則。

玖、沒收部分：

一、刑法關於沒收之法律要件分析：

（一）沒收之性質：現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，且為使犯罪行為人不得保有不法利得，其本質為「準不當得利的衡平措施」（最高法院106年度臺上字第3784號判決意旨參照）。

又沒收係以犯罪為原因而對於物取得所有或事實上支配處分權之人剝奪其所有權或支配處分權之處分（最高法院106年度臺上字第3920號判決意旨參照）。

（二）刑法關於「供犯罪所用，犯罪預備之物或犯罪所生之物」沒收之規定：刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

，依其修正理由係以：「三、犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物（如偽造之文書），係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，爰將現行第一項第二款、第三款前段及第三項合併在第二項規定，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。

但本法有其他特別規定者（如第266條第2項當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之。

）仍應優先適用，以茲明確。」

；

此外第38條第4項規定，就供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

（三）刑法關於「犯罪所得」沒收之規定： 1、刑法第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

（第1項）、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」

（第2項）、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

（第3項）、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

（第4項）。

擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；

參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

2、沒收新制下犯罪所得之計算，應分兩層次思考，於前階段先界定「利得存否」，於後階段再判斷「利得範圍」。

申言之，在前階段利得之存否，係基於直接性原則審查，以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否之認定。

而利得究否與犯罪有直接關聯，則視該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷，若無直接關聯，僅於符合刑法第38條之1第4項所規定之利用及替代品之間接利得，得予沒收外，即應認非本案之利得，而排除於沒收之列。

此階段係在確定利得與犯罪之關聯性，故就必要成本（如工程之工資、進料）、稅捐費用等中性支出，則不計入直接利得；

於後階段利得範圍之審查，依刑法第38條之1之立法意旨，係以總額原則為審查，凡犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本。

如向公務員行賄之賄款或性招待之支出，因屬犯罪之支出，依總額原則，當不能扣除此「犯罪成本之支出」。

同理，被告犯罪所得之證據調查，亦應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，因涉及犯罪事實有無、既未遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查；

於後階段「利得範圍」，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足（最高法院106年度臺上字第3464號判決意旨參照）。

3、此一新制之設計，關於犯罪利得之沒收，係為避免任何人坐享犯罪利得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，其範圍包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且僅取決於事實上對於利得標的之支配處分權，無關乎民法合法有效之判斷。

是以刑法第38條之1第1項前段之「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」

不以犯罪行為人取得所有權為必要，只需對犯罪所得有事實上管理力即足（最高法院106年度臺上字第3920號判決意旨參照）。

4、再犯罪所得之沒收或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題（最高法院106年度臺上字第3343號判決意旨參照）。

5、另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，刑法第38條之2第2項定有過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

二、其他法律有沒收規定之適用原則：又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法第11條修正理由參照）。

三、毒品危害防制條例第19條之規定：

（一）毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

。

修正理由係以：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第一項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。

二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。

三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。

四、配合刑事訴訟法關於扣押之修正，爰刪除原條文第二項，回歸刑事訴訟法有關保全扣押之規定。」

。

（二）則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。

至於毒品危害防制條例第19條第1項規定雖刪除「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，此係考量刑法沒收章已無抵償之規定，並以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，故本條亦配合刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，即應適用刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟須辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，沒收新制將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。

另犯罪所得則依刑法第38條之1等規定沒收。

四、本件沒收部分如下：

（一）如附表一所示各該販賣第一級毒品所得，均屬被告個人實際所得，揆諸上開說明，應依刑法第38條之1第1項及第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）未扣案之HTC行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）為被告用以聯絡證人陳冬花，而為本件販賣第一級毒品犯行所用之物，雖未扣案，然無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬犯罪行為人與否，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸刑法規定，適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

（三）沒收部分並依刑法第40條之2併執行之。丙、撤銷改判（應為免訴部分；

即原判決附表二編號5；

起訴書犯罪事實一、（十）部分）：

壹、公訴意旨另以：被告林哲祥基於販賣第一級毒品之犯意以0000-000000號行動電話，與陳冬花所持用之0000-000000號行動電話聯絡，嗣於104年6月16日6時許後某時，在花蓮市黎明大樓前，以2,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因（重量不詳）予陳冬花，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

貳、曾經判決確定應為免訴之法律見解分析：

一、法律規定按案件有「曾經判決確定者」之情形，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。

二、規範意旨：前開規定係指同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，自不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判（最高法院97年度臺非字第114號判決意旨參照）。

三、何謂同一案件：次按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款固定有明文。

惟所謂同一案件，係指被告及犯罪事實均相同者始屬之（最高法院103年度臺上字第3303號判決意旨參照）。

四、關於實質上一罪或裁判上一罪，對於構成一罪之其他部分，應有適用：此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實（最高法院88年度臺上字第2576號判決意旨參照）。

「想像競合犯係裁判上之一罪，該項犯罪之一部判決確定者，其效力當然及於全部。

如檢察官復將其他部分重行起訴，自應諭知免訴之判決。」

（最高法院88年度臺上字第3802號判決意旨參照）。

「上訴人自訴被告殺人未遂部分，其追訴罪名與上開確定判決論處罪刑之過失傷害罪名雖有不同，惟所訴被告及犯罪事實均屬相同，二者應屬同一案件，上訴人就已判決確定之案件重行自訴，依刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，應為免訴之判決。」

（最高法院83年度臺上字第6475號判決意旨參照）。

五、經查：

（一）就被告被訴「基於販賣第一級毒品之犯意，以0000-000000號電話，與陳冬花聯絡，嗣於104年6月16日6時許後某時，在花蓮市黎明大樓前，以2,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因（重量不詳）予陳冬花」之事實（即起訴書犯罪事實一、（十）），經原審及本院前審依調查證據之結果，係認定被告係「基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以持用之0000-000000號行動電話，與陳冬花持用之0000-000000號行動電話聯絡，嗣於104年6月12日6時3分許後某時，在花蓮市南京街黎明大樓前，收受陳冬花交付之2,000元，並與之約定會交付海洛因，後林哲祥因故無海洛因來源（即起訴書犯罪事實一、（九）），遂先於104年6月14日13時27分22秒以簡訊告知陳冬花，不會佔她便宜。

並另起販賣第二級毒品以營利之犯意，再於104年6月16日上午6時許後某時將價值2,000元之甲基安非他命販賣予陳冬花（販賣第二級毒品部份，未經檢察官起訴）。」

（即原判決附表一編號5、本院105年度上訴字第177號附表1編號5），經原審判處有期徒刑7年8月，未扣案之販賣毒品所得2,000元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其償額。

未扣案之HTC行動電話（含門號0000-000000）1支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜行沒收時，追徵其價額，嗣經被告提起上訴，迭經本院以105年度上訴字第177號、最高法院106年度臺上字第3198號駁回上訴確定。

（二）依證人陳冬花於104年9月23日警詢及檢察官偵查中所述，被告先前有拿2,000元給被告，但沒有給伊海洛因，嗣於104年6月16日與被告電話聯繫後，有將海洛因補給伊等情（見警卷第59頁、他字卷第78頁背面）。

於本院審理中，就檢察官問以：你在104年6月16日上午6時許後的某時，是否有在花蓮市黎明大樓前，以2,000元的價格向林哲祥購買毒品？證人陳冬花答：有的，我跟被告所有交易的都是第一級毒品。

並稱：好像是交易毒品已經接近尾聲的時候，我給他2,000元，他消失了好幾天，好幾天沒有打電話給我，後來才打給我，將海洛因交給我，應該是約在黎明大廈那一次，如果我沒有記錯，那是最後一次交易等語（見本院卷第137頁、第139頁背面、第142頁）。

均一致稱104年6月16日被告所交付之毒品為海洛因。

參以證人陳冬花於原審審理中，經原審審判長問以：104年6月12日你交付2,000元給被告請他幫你調海洛因，被告調不到海洛因也未還你錢，104年6月14日被告傳簡訊給你稱不會拗你。

被告於104年6月14日將2,000元還你還是以104年6月16日的交易相抵？證稱：2,000元交給被告後他不見了2天，2天後他才跟我聯絡，就是剛才提示的簡訊，第2天下班我去黎明大樓跟被告拿2,000元安非他命是最後一次踫到他，海洛因沒有買成功。

日期我不記得，我確定在黎明大樓是跟被告最後一次交易、見面；

最後一次的交易，我沒有額外再給被告2,000元。

被告拿2,000元安非他命給我時是我們最後一次見面；

被告確實拿了我的2,000元之後就不見了2天，隔2天是最後一次在黎明大樓見到被告（見原審卷第93頁）。

亦證稱其於104年6月12日先交付2,000元給被告，欲購買海洛因，過了幾天，於104年6月16日始交付毒品予其。

而證人陳冬花於原審審理中所稱被告所交付為安非他命乙節，乃是虛偽陳述，實為交付海洛因等情，已如前開有罪部分之認定。

從而依證人陳冬花之證述，犯罪事實乃是其於104年6月12日因欲購買海洛因，而交付2,000元給被告，然被告並未馬上交付，並於104年6月14日傳簡訊告知證人陳冬花不會拗她，而於104年6月16日在花蓮市南京路黎明大樓前，交付價值為2,000元之海洛因給證人陳冬花。

再者，被告於104年12月7日警詢及原審105年6月29日準備程序中，業已自承其於104年6月12日有跟證人陳冬花見面，當天拿走她2千元，有答應幫陳冬花找毒品，但是找不到，找不到以後其就關機，104年6月16日有拿2千元的安非他命給陳冬花，但是目的是要抵其在起訴書犯罪事實一、（九）所拿走的2千元等情（見警卷第12頁、原審卷第33頁背面）。

可知被告所述與證人陳冬花所述差異僅在於104年6月16日所交付為海洛因或安非他命之不同。

被告所販賣者乃是海洛因而非甲基安非他命，已如有罪部分之分析論述，則起訴書犯罪事實一、（九）、（十）實係同一販賣第一級毒品既遂之犯罪事實。

（三）則起訴書犯罪事實一、（九）既經確定判決認定犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品未遂罪，而起訴書犯罪事實一、（九）、（十）經本院認定結果，係屬同一犯罪事實，屬同一案件，則同一案件既曾經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即已因前次判決而確定，揆諸前開見解，自不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，而應依刑事訴訟法第302條第1款為免訴判決。

原判決就原判決附表二編號5（即起訴書犯罪事實一、（九）、（十））為無罪之諭知，自有未合。

原判決既有前開違誤，自應將原判決關於其附表二編號5部分撤銷改判，改諭知如主文第三項所示。

丁、上訴駁回部分（即原判決附表二編號3；

起訴書犯罪事實一、（七）部分）：

壹、公訴意旨另以：被告林哲祥基於販賣第一級毒品之犯意以0000-000000號行動電話，與陳冬花聯絡，嗣於104年6月3日0時25分許後某時，在花蓮後火車站某超商門口前，以2,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因（重量不詳）予陳冬花，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

貳、證據裁判原則、無罪推定原則及罪疑唯輕原則：

一、證據裁判原則（主義）：按刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪構成要件事實之認定，採證據裁判主義及嚴格證明法則。

必須具有證據能力之積極證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（最高法院104年度臺上字第203號判決意旨參照）。

刑事訴訟法第154條第2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

係採證據裁判主義（最高法院101年度臺上字第1927號判決意旨參照）。

亦即刑事訴訟採證據裁判主義，構成犯罪要件之事實，應依嚴謹之證據法則，並以證據嚴格證明之（最高法院104年度臺上字第3190號判決意旨參照）。

申言之，刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；

倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定（最高法院107年度臺上字第1754號、106年度臺上字第3622號、105年度臺上字第1423號、102年度臺上字第1170號判決意旨參照）。

二、無罪推定原則：次按被告在未經審判證明其有罪確定前，推定其為無罪，即所謂無罪推定原則（最高法院93年度臺非字第122號判決意旨參照）。

亦即受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應被推定為無罪，此為被告於刑事訴訟上應有之基本權利，聯合國大會於西元1948年12月10日通過之世界人權宣言，即於第11條第1項為明白宣示，其後於1966年12月16日通過之公民與政治權利國際公約第14條第2款規定：「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」

再次揭櫫同旨。

為彰顯此項人權保障之原則，我國刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即於第154條第1項明定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」

並於98年4月22日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力，更強化無罪推定在我國刑事訴訟上之地位。

又司法院大法官迭次於其解釋中，闡明無罪推定乃屬憲法原則，已超越法律之上，為辦理刑事訴訟之公務員同該遵守之理念（最高法院107年度臺上字第1126號、106年度臺上字第1164號判決意旨參照）。

無罪推定原則主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知（最高法院105年度臺上字第423號判決意旨參照）。

亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；

而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據（最高法院102年度臺上字第3128號判決意旨參照）。

準此，基於無罪推定原則，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104年度臺上字第1549號判決意旨參照）。

三、罪疑唯輕原則（或稱罪疑唯利被告原則；或稱罪證有疑，利於被告原則）：所謂罪疑唯輕原則（又稱有疑唯利被告原則），係指關於罪責與刑罰之實體犯罪事實的認定，若法院已經窮盡證據方法而仍存在無法形成確信之心證時，應為對被告有利之認定。

而此原則是在法院依法調查證據，並於證據評價結束之後，方有適用，其存在之內涵，並非在如何評價證據之證明力，而係在法官於未能形成心證之確信時，應如何判決之裁判法則（最高法院106年度臺上字第2813號、第1229號判決意旨參照）。

若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、53年臺上字第656號判例、106年度臺上字第2964號、101年度臺上字第4507號判決意旨可資參照）。

詳言之，法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。

然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。

故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。

倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。

我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。

亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；

易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；

若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決（最高法院101年度臺上字第2696號判決意旨參照）。

參、檢察官就被告犯罪事實，應負實質舉證責任：

一、檢察官之實質舉證責任：按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決（最高法院92年臺上字第128號判例、108年度臺上字第119號、107年度臺上字第1924號、106年度臺上字第25號、104年度臺上字第3716號、103年度臺上字第281號、102年度臺上字第2930號判決意旨參照）；

或認依證據裁判主義及罪疑唯輕之法則，自應為有利於被告之判決（最高法院107年度臺上字第61號判決意旨參照），而應為被告無罪判決之諭知（最高法院104年度臺上字第2583號、第436號判決意旨參照）。

茲因刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任（最高法院106年度臺上字第3540號判決意旨參照）。

詳言之，現代刑事訴訟進步理念，認為唯有透過程序的正義，始能實現實體的正義；

缺乏程序正義，即無實體正義可言。

我國刑事訴訟法乃以法院、檢察官和被告形成訴訟結構的三面關係，法院居於公平、客觀、中立、超然立場審判，後二者為當事人（不含被害人及告訴人，但此二類人員之權益保障），檢察官負有實質舉證責任（第161條），被告受無罪推定保障（第154條第1項），審判以法庭活動為中心（第159條第1項、第164條至第170條），訴訟程序原則上由當事人主導（第161條之2第1項、第2項、第163條第1項），法院僅補充性介入（第163條第2項），學理上稱為改良式當事人進行主義（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。

基於實質舉證責任，檢察官之起訴，自不能草率，倘仍沿襲職權進行主義之舊例，因「有合理之懷疑」，即行起訴，此後袖手旁觀，冀賴法院補足、判罪，應認為不夠嚴謹、不合時宜；

以量化為喻，偵查檢察官之起訴門檻，不應祇有「多半是如此」（百分之五、六十），而應為「八、九不離十」（百分之八十，甚至更高）；

至於公訴檢察官在公判庭上，則應接棒，負責說服法院達致「毫無合理懷疑」之程度（百分之百），使形成被告確實有罪之心證（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。

二、公平法院原則：又證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務（最高法院107年度臺上字第1660號判決意旨參照）。

法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續檢察官依職權調查不利於被告證據之義務（最高法院105年度臺上字第423號判決意旨參照）。

則刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務（最高法院104年度臺上字第1496號、102年度臺上字第1593號判決意旨參照）。

故檢察官如未盡舉證及說服責任，致法院無從依據卷內資料獲得被告犯罪之確信者，自應為被告無罪之判決（最高法院106年度臺上字第1226號判決意旨參照）。

雖同法第163條第2項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。

但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。

」然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。

至但書所指「公平正義之維護」，則專指利益被告而攸關公平正義者而言。

又同法第2條第1項對於被告有利及不利之情形，應一律注意，僅屬訓示規定，就證據層面而言，乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之作用，於舉證責任之歸屬不生影響（最高法院106年度臺上字第224號判決意旨參照）。

詳言之，無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。

91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。

盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。

則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。

又該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（最高法院106年度臺上字第3576號、102年度臺上字第4633號判決意旨參照）。

三、本件檢察官起訴既認被告前開公訴意旨部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項罪嫌，自應就此部分負提出證據及說服之實質舉證責任。

肆、經查：

一、關於原判決附表二編號3部分，被告歷次陳述：

（一）被告於警詢對於原判決附表二編號3（即起訴書犯罪事實一、（七）部分，係稱那天我與證人陳冬花有在花蓮後火車站seven超商見面，陳冬花說他很累，想要吸安非他命，我就跟他一起到對面「老茶旅社」內免費請她吸食安非他命等語（見警卷第11頁）。

（二）於105年1月19日偵查中亦稱：只有請她吃安非他命等語（見偵卷第61頁）。

（三）於106年3月16日偵查中，就檢察事務官問以：是否於104年6月3日0時25分後某時，在花蓮市後火車站某超商門口前，以2000元之價格，販賣第1級毒品海洛因或販賣第2級毒品（重量不詳）給陳冬花？答：這次沒有販賣成功，因為她在工作無法出來，所以就沒有交易成功，約2、3小時她有來富堡汽車旅館找我，當時我有請她吃安非他命等語（見106年度交查字第91號卷第8頁背面、第9頁）。

從而被告於警詢、偵查中均否認有販賣毒品犯行，僅自承有請施用安非他命。

（四）則縱使被告於本院自承有以原判決附表二編號3（即起訴書犯罪事實一、（七））之時間、地點、金額，交付毒品給證人陳冬花，與其先前陳述不符，所述非無瑕疵可指，難以遽認被告確有此部分販賣毒品之事實。

二、關於原判決附表二編號3部分，證人陳冬花歷次證述：

（一）證人陳冬花於104年9月23日警詢中稱：那次是我要找被告購買海洛因，問他要在哪裡見面交易買賣毒品，監聽譯文中「沒有，一樣啊。」

是說跟之前買一樣的海洛因，我跟他說不要到店裡，不要來店裡。

被告跟我說他去宜蘭快要下火車了，「後站啊。」

是說約在花蓮後火車站，後來有在後火車站旁的便利商店門口見面，我拿2,000元給他，被告跟之前一樣拿1包海洛因給我，重量我不知道等語（見警卷第56頁）。

（二）於104年9月23日偵查中，就檢察官問以：104年6月3日是否交易成功？亦稱：有交易成功，交易金額2,000元，購買海洛因，海洛因也用掉了。

請我喝酒是要請我安非他命，我有去，但是我沒有施用，因為當時是我的上班時間等語（見他字卷第78頁）。

（三）然證人陳冬花於原審105年7月22日審理中，則改稱：104年6月3日我跟被告約於後火車站的超商，我對這通電話印象不會很深，那時我有去，因為我去外送檳榔，第一次去沒有碰到被告，之後我拿著檳榔去外送。

就檢察官問以：你於警詢、偵訊均稱，當時你在該處跟被告用2000元價格買海洛因。

是否如此？則稱：當時我的筆錄是這樣做沒有錯，實際上他都拿安非他命給我比較多。

就辯護人問以：你提到有外送檳榔，可是沒有見到被告，後來又稱有跟被告購買2,000元安非他命，既然沒有見到被告，為何會購得安非他命？答稱：第一趟我沒有碰到被告。

我回到店裡後我們有再電話聯絡，第二趟我有碰到被告，那時已經很晚。

被告叫我去富堡汽車旅館施用安非他命，那時我在上班。

我有過去。

就原審審判長問以：依據104年6月3日00時24分59秒至00時25分41秒通訊監察譯文及你於警詢的筆錄，當天你與被告有無於後火車站某超商門口前交易2,000元海洛因？證人陳冬花答：我確實以2,000元跟被告購買安非他命。

我們原本約於後火車站7-11超商見面，第一趟外送時我在7-11超商沒踫到被告，晚點我回到店裡他又跟我聯絡，時間我不確定，大概是半夜，是同一天。

交易地點在我店裡附近，被告趁我外送時在我們附近等我過去，是被告約我去富堡汽車旅館之前。

被告約我去富堡汽車旅館時我有赴約，約待10分鐘我就離開，我沒有吸食安非他命。

原審審判長問：你們於檳榔攤完成毒品交易跟被告請你去富堡汽車旅館吸食安非他命是不同的事之問題，證人陳冬花答：是同一天發生的事，是不同的事等語（見原審卷第88頁背面、第89頁、第91頁背面、第92頁）。

（四）於106年3月16日9時26分開始之偵查中，就檢察事務官問以：你於104年6月3日0時25分後某時，在花蓮市後火車站某超商門口前，以2,000元之價格，向被告購買第1級毒品海洛因或第2級毒品安非他命（重量不詳）？稱：第一級毒品海洛因，他也有給我海洛因，我向他購買的都是第一級毒品海洛因，而且他也給我海洛因等語（見106年度交查字第90號卷第8頁）。

（五）於106年3月16日9時54分開始之偵查中，就檢察事務官問以：你向林哲祥購買的是安非他命或海洛因？證人陳冬花則改稱：確實是海洛因。

後火車站那一次，後來我也有去，是他已經走了，所以那次沒有交易成功等語（見交查91號卷第9頁背面）。

（六）於本院108年2月15日審理中，就審判長問以：104年6月3日凌晨0點25分在花蓮後火車站超商門口前，你以2000元價格向林哲祥購買海洛因，該次有無交易成功？證人陳冬花答：有。

審判長問：你與被告在106年3月16日偵查中，就上開時、地之交易，均表示未完成，有何意見？則稱：當時我去到現場，確實他已經走了，可是在當晚晚一點，他到我上班的檳榔攤地方找我，把毒品交給我。

後來隔天早上4點多，被告表示要請我「喝酒」，我有去富堡，可是當時沒有拿到海洛因，被告事後有來我工作的檳榔攤，但我在檳榔攤工作，應該不是在檳榔攤交易，我也不太記得到底是何時，因為太久，但被告一直都有給我。

受命法官問以：有何跡證可以證明6月3日那次被告確實有拿海洛因給你？證人陳冬花答：也是在當天，但我不記得確定的時間。

審判長問：起訴書犯罪事實一、（七）部分，6月3日後火車站的交易，是先給錢，還是一手交錢、一手交貨？復稱：我有去現場，但他離開了，我又騎車回店裡，我不記得是不是先給錢了等語（見本院卷第140至142頁）。

（七）綜合證人陳冬花歷次證述，其於警詢及偵查中雖證稱有如起訴書犯罪事實一、（七）所示時間、地點向被告購買2,000元海洛因之事實，然於原審審理中則改稱其等在後火車站超商並未見到被告，亦無交易毒品，係嗣後再次聯絡後，在檳榔攤附近交易毒品，然無法明確證述交易之正確時間、地點，且證述被告販賣之毒品種類為安非他命；

又證人陳冬花於106年3月16日檢察事務官二次詢問中，一次稱有如起訴書犯罪事實一、（七）所示販賣海洛因情形，相距不到30分鐘，又改稱當日並未交易成功；

於本院審理中證述內容，除所購入者為海洛因而非安非他命外，雖與原審證述內容大致相符，然對於交易地點，先稱在上班之檳榔攤，後又稱應該不是在檳榔攤，亦不記得確實的時間，從而證人陳冬花就此部分之證述內容，前後矛盾齟齬，瑕疵甚大，無法遽信。

三、相關通訊監察譯文（詳如附表二編號9、10、11）內容，僅能證明被告及證人陳冬花有相約見面之事實，然仍無法作為其有於104年6月3日0時25分許後某時，在花蓮後火車站某超商門口前，以2,000元之價格，販賣海洛因予陳冬花充足之補強證據。

四、則綜合勾稽檢察官所舉出之證據，即被告及證人陳冬花歷次供述及相關通訊監察譯文（如附表二編號9、10、11）內容，仍無法使本院形成被告確有如起訴書犯罪事實一、（七）（即原判決附表二編號3）所示販賣海洛因犯行有罪確信心證之程度，基於證據裁判原則、無罪推定原則及罪疑唯輕原則，自應為被告此部分無罪之諭知。

原審為被告此部分無罪之諭知，核無不當。

檢察官就此部分（即原判決附表二編號3）提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第302條第1款，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官陳佩芬提起上訴，檢察官李吉祥到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 廖曉萍
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
書記官 蔣若芸

◎附表一：
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│編│對│被告販賣海洛因予證人陳冬花│罪名、宣告刑及沒收    │
│號│象│之犯罪事實（時間、地點、方│                      │
│  │  │式、金額、數量）          │                      │
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│1 │陳│林哲祥基於販賣第一級毒品之│林哲祥販賣第一級毒品，│
│  │冬│犯意，以其持用之0000-00000│累犯，處有期徒刑拾伍年│
│  │花│0號行動電話，與陳冬花所持 │陸月。                │
│  │  │用之0000-000000號行動電話 │未扣案之販賣毒品所得新│
│  │  │聯絡（如附表二編號1至5）後│臺幣參仟元、HTC行動電 │
│  │  │，於104年5月21日3時27分許 │話壹支（含門號0000-000│
│  │  │後某時，在花蓮市國聯5路「 │220號SIM卡壹張）均沒收│
│  │  │豬哥標檳榔攤」後方堤防，以│，如全部或一部不能沒收│
│  │  │3,000元之價格，販賣海洛因 │或不宜執行沒收時，追徵│
│  │  │（重量不詳）予陳冬花（即起│其價額。              │
│  │  │訴書犯罪事實一、(五)；原判│                      │
│  │  │決附表二編號1）。         │                      │
├─┼─┼─────────────┼───────────┤
│2 │陳│林哲祥基於販賣第一級毒品之│林哲祥販賣第一級毒品，│
│  │冬│犯意，以其持用之0000-00000│累犯，處有期徒刑拾伍年│
│  │花│0號行動電話，與陳冬花上班 │貳月。                │
│  │  │地方之00-0000000號電話聯絡│未扣案之販賣毒品所得新│
│  │  │（如附表二編號8）後，於104│臺幣壹仟元、HTC行動電 │
│  │  │年5月26日0時15分許後某時，│話壹支（含門號0000-000│
│  │  │在花蓮市國聯5路「豬哥標檳 │220號SIM卡壹張）均沒收│
│  │  │榔攤」旁，以1,000元之價格 │，如全部或一部不能沒收│
│  │  │，販賣第一級毒品海洛因（重│或不宜執行沒收時，追徵│
│  │  │量不詳）予陳冬花（即起訴書│其價額。              │
│  │  │犯罪事實一、(六)；原判決附│                      │
│  │  │表二編號2）。             │                      │
├─┼─┼─────────────┼───────────┤
│3 │陳│林哲祥基於販賣第一級毒品之│林哲祥販賣第一級毒品，│
│  │冬│犯意，以其持用之0000-00000│累犯，處有期徒刑拾伍年│
│  │花│0號行動電話，與陳冬花上班 │肆月。                │
│  │  │地方之00-0000000號電話聯絡│未扣案之販賣毒品所得新│
│  │  │（如附表二編號12）後，於  │臺幣貳仟元、HTC行動電 │
│  │  │104年6月10日23時02分許後某│話壹支（含門號0000-000│
│  │  │時，在花蓮市成功街廟口紅茶│220號SIM卡壹張）均沒收│
│  │  │店，以2,000元之價格，販賣 │，如全部或一部不能沒收│
│  │  │第一級毒品海洛因（重量不詳│或不宜執行沒收時，追徵│
│  │  │）予陳冬花（即起訴書犯罪事│其價額。              │
│  │  │實一、(八)；原判決附表二編│                      │
│  │  │號4）。                   │                      │
└─┴─┴─────────────┴───────────┘
◎附表二：
┌──┬──────────────────────────┐
│編號│譯文內容                                            │
├──┼──────────────────────────┤
│1   │（104年5月20日21：10：06－21：10：53）              │
│    │Ａ林哲祥－Ｂ陳冬花                                  │
│    │Ｂ：喂～                                            │
│    │Ａ：在幹嘛～。                                      │
│    │Ｂ：上班ㄚ…                                        │
│    │Ａ：我問妳要買什麼啦？（意指海洛因或安非他命）      │
│    │Ｂ：蛤～                                            │
│    │Ａ：我問妳喜歡誰？                                  │
│    │Ｂ：對ㄚ，厚，晚一點啦，好不好，厚。                │
│    │Ａ：那不用ㄚ。                                      │
│    │Ｂ：蛤～                                            │
│    │Ａ：3000ㄚ，準備3000ㄚ。                            │
│    │Ｂ：好好。                                          │
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│2   │（104年5月20日23：41：14－23：42：18）              │
│    │Ａ林哲祥－Ｂ陳冬花                                  │
│    │Ａ：妳有沒有要來，我要睡了。                        │
│    │Ｂ：要ㄚ。                                          │
│    │Ａ：光說要ㄚ…                                      │
│    │Ｂ：蛤～                                            │
│    │Ａ：一直光說要，又沒有來。                          │
│    │Ｂ：哪裡。                                          │
│    │Ａ：大統飯店。                                      │
│    │Ｂ：什麼。                                          │
│    │Ａ：廟口這裡。                                      │
│    │Ｂ：那麼遠…                                        │
│    │Ａ：3000ㄚ。                                        │
│    │Ｂ：蛤～                                            │
│    │Ａ：3000ㄚ。                                        │
│    │Ｂ：什麼東西？                                      │
│    │Ａ：3000ㄚ，妳不是要3000，我用好了（意指3000元毒品）│
│    │Ｂ：嘿ㄚ。                                          │
│    │Ａ：好啦。快一點啦。                                │
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│3   │（104年5月21日02：52：33－02：53：41）              │
│    │Ａ林哲祥－Ｂ陳冬花                                  │
│    │Ｂ：喂～你不用睡，都不接電話厚．．．。              │
│    │Ａ：你不來，都不講喔。                              │
│    │Ｂ：我打電話去你關機餒。                            │
│    │Ａ：．．．你哪有打。                                │
│    │Ｂ：你自己看有沒有收到簡訊電話，爛人真的，我打2通。 │
│    │Ａ：你不要在那邊，你沒有打還我關機，喔。            │
│    │Ｂ：本來就是ㄚ。                                    │
│    │Ａ：你要來嗎？不要我給別人。                        │
│    │Ｂ：你在哪裡？                                      │
│    │Ａ：廟口這裡。                                      │
│    │Ｂ：哪一個，哪裡的？                                │
│    │Ａ：廟口紅茶這邊。                                  │
│    │Ｂ：哇～                                            │
│    │Ａ：你在店裡喔。                                    │
│    │Ｂ：嘿阿～                                          │
│    │Ａ：好，我坐車去找你，拜拜。                        │
│    │Ｂ：可是，不行ㄚ。                                  │
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│4   │（104年5月21日02：55：25－02：55：52）              │
│    │Ａ林哲祥－Ｂ陳冬花                                  │
│    │Ｂ：喂～你不要給我外甥看到，我外甥已經看到，之前那個│
│    │    男的，蛤～                                      │
│    │Ａ：好～                                            │
│    │Ｂ：你到的時候你在後面等我啦。                      │
│    │Ａ：你請他帶啦。                                    │
│    │Ｂ：蛤～                                            │
│    │Ａ：你請他帶啦。                                    │
│    │Ｂ：我知道啦，我說你到的時候你就響一聲，我就去後面那│
│    │    邊，堤防那邊蛤～                                │
│    │Ａ：好好好。                                        │
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│5   │（104年5月21日03：26：27－03：27：00）              │
│    │Ａ林哲祥－Ｂ陳冬花                                  │
│    │Ｂ：你在哪裡啦？                                    │
│    │Ａ：你在哪裡啦？                                    │
│    │Ｂ：我就在後面堤防ㄚ．．．。                        │
│    │Ａ：堤防喔，好好我一分鐘到。                        │
│    │Ｂ：嘿啦，一直打，一直打。                          │
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│6   │（104年5月24日23：29：53簡訊）                      │
│    │Ａ林哲祥                                            │
│    │Ａ：你幹嘛都不接？我昨天出事了  你不接是什麼意思？要│
│    │    我亂想還是你有做對不起我的事？                  │
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│7   │（104年5月25日03：49：24－03：50：07）              │
│    │Ａ林哲祥－Ｂ陳冬花                                  │
│    │Ｂ：喂～你好。                                      │
│    │Ａ：喂～幹嘛？                                      │
│    │Ｂ：喂～怎樣餒。                                    │
│    │Ａ：什麼怎樣餒。                                    │
│    │Ｂ：哇～打電話都在忙沒有辦法接你電話，老闆又在。    │
│    │Ａ：然後餒？                                        │
│    │Ｂ：沒有ㄚ，哇～那個欸，太強不醒人事，不行，哇不能走│
│    │    路欸。                                          │
│    │Ａ：就跟你講那血路&*%@，好啦。                      │
│    │Ｂ：嗯。                                            │
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│8   │（104年5月26日00：14：32－00：15：22）              │
│    │Ａ林哲祥－B陳冬花（00-0000000上班地點電話）         │
│    │Ｂ：喂～你好．．．。                                │
│    │Ａ：喂～你阿花在嗎？                                │
│    │Ｂ：你誰。                                          │
│    │Ａ：我現在過去。                                    │
│    │Ｂ：嗯，好。                                        │
│    │Ａ：厚。                                            │
│    │Ｂ：好啦。                                          │
│    │Ａ：MONEY準備一下。                                 │
│    │Ｂ：甚麼。                                          │
│    │Ａ：MONEYㄚ。                                       │
│    │Ｂ：什麼。                                          │
│    │Ａ：MONEY啦。                                       │
│    │Ｂ：什麼螞蟻。                                      │
│    │Ａ：錢啦，錢錢ㄚ。                                  │
│    │Ｂ：啊過來再講厚。                                  │
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│9   │（104年6月3日00：24：59－00：25：41）               │
│    │Ａ林哲祥－Ｂ陳冬花                                  │
│    │Ｂ：喂～在哪裡？                                    │
│    │Ａ：幹麻。                                          │
│    │Ｂ：在哪裡去找你。                                  │
│    │Ａ：我要下火車了，現在要下火車了。                  │
│    │Ｂ：蛤～                                            │
│    │Ａ：現在要下火車。                                  │
│    │Ｂ：喔～剛到？                                      │
│    │Ａ：對，幹嘛。                                      │
│    │Ｂ：沒有，一樣ㄚ。                                  │
│    │Ａ：好好好，等一下去找你啊。                        │
│    │Ｂ：你不要來找我，老闆娘在你。                      │
│    │Ａ：啊要不然你要去哪裡？                            │
│    │Ｂ：你看你在哪裡？簡訊告訴我，我很快就過去了。      │
│    │Ａ：後站ㄚ。                                        │
│    │Ｂ：哪裡？                                          │
│    │Ａ：後站。                                          │
│    │Ｂ：後站喔?，你再打簡訊給我，厚，要打蛤～           │
│    │Ａ：好。                                            │
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│10  │（104年6月3日04：10：36－04：11：11）               │
│    │Ｂ：喂～                                            │
│    │Ａ：你等一下會去外面送嗎？                          │
│    │Ｂ：去，去哪裡？外送喔．．．。                      │
│    │Ａ：我請你喝酒。                                    │
│    │Ｂ：請我喝酒喔。                                    │
│    │Ａ：嘿ㄚ。                                          │
│    │Ｂ：為什麼？                                        │
│    │Ａ：那個ㄚ。                                        │
│    │Ｂ：喔，在哪裡？                                    │
│    │Ａ：富堡ㄚ。                                        │
│    │Ｂ：幾號？                                          │
│    │Ａ：我還沒去你，等一下跟你講。                      │
│    │Ｂ：好啦，好好～                                    │
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│11  │（104年6月3日04：52：26）（簡訊）                   │
│    │Ａ：201。                                           │
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│12  │（104年6月10日23：02：21－23：02：46）              │
│    │Ａ林哲祥－Ｂ陳冬花                                  │
│    │Ａ：嘿～                                            │
│    │Ｂ：你真的餒．．．。                                │
│    │Ａ：什麼？                                          │
│    │Ｂ：死掉了喔？                                      │
│    │Ａ：我等一下找你，你不要講那麼多好不好。            │
│    │Ｂ：好啦，厚，快點喔。                              │
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│13  │（104年6月12日02：01：50－02：02：10）              │
│    │Ａ林哲祥－Ｂ陳冬花                                  │
│    │被告林哲祥要陳冬花到廟口打給他。                    │
│    │（104年6月12日02：27：44－02：28：38）              │
│    │被告林哲祥告知陳冬花等等到店裡找她。                │
│    │（104年6月12日02：37：57－02：38：49）              │
│    │Ｂ：喂～                                            │
│    │Ａ：嘿。                                            │
│    │Ｂ：他不在，宋文德。                                │
│    │Ａ：他不在，我現在…等一下。                        │
│    │Ｂ：他去軒轅15ㄚ。                                  │
│    │Ａ：啊你不是一直急．．．。                          │
│    │Ｂ：不是我跟你講。                                  │
│    │Ａ：嘿嘿嘿。                                        │
│    │Ｂ：ㄟㄟㄟ你響一聲，我就直接到丸一等你。            │
│    │Ａ：好好好。                                        │
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│14  │（104年6月12日04：20：04）（簡訊）                  │
│    │Ｂ：等我一下，我在找。                              │
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│15  │（104年6月12日05：08：01）（簡訊）                  │
│    │Ｂ：等等我會給你緊張哦我也在等。                    │
├──┼──────────────────────────┤
│16  │（104年6月12日06：03：26－06：03：58）              │
│    │Ｂ：喂～                                            │
│    │Ａ：來找我。                                        │
│    │Ｂ：我下班了餒。                                    │
│    │Ａ：來找我ㄚ，廟口這裡。                            │
│    │Ｂ：蛤～什麼，你說哪裡？                            │
│    │Ａ：廟口這裡。                                      │
│    │Ｂ：好～我現在過去喔。                              │
│    │Ａ：到了打給我。                                    │
│    │Ｂ：好。                                            │
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│17  │（104年6月14日13：27：22）（簡訊）                  │
│    │Ａ：你等我回去我在台北了昨天真的睡著起床「優」太趕我│
│    │    不會凹你放心。                                  │
├──┼──────────────────────────┤
│18  │（104年6月16日05：28：37－05：29：19）              │
│    │Ａ林哲祥－Ｂ陳冬花                                  │
│    │被告林哲祥約陳冬花到黎明大樓。                      │
│    │（104年6月16日06：00：33－06：00：57）              │
│    │陳冬花告知林哲祥已到樓下。                          │
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◎附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。