臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,108,原上易,33,20191218,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度原上易字第33號
上 訴 人
即 被 告 張德明


選任辯護人 傅爾洵律師(財團法人法律扶助基金會選任)
上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣臺東地方法院107年度原易字第59號中華民國108年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第2837號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張德明犯竊佔罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內完成捌小時之法治教育課程。

事 實

一、張德明係臺東縣○○鎮○○○段000○0地號國有原住民保留地之耕作權人(下稱OOO之O地號土地)，明知鄰地○○○段OOO地號土地(下稱OOO地號土地)為財政部國有財產署（下稱國產署）北區分署管理之國有土地，其未合法承租，因見已與國產署簽訂國有非公用土地認養契約之臺東縣成功鎮旮祭來社區發展協會（下稱旮祭來社區發展協會）成員於民國106年5月1日上午在000地號土地上為翻土（即俗稱打田）、栽種綠美化植物等作業，竟意圖為自己不法利益，基於竊佔之犯意，於106年5月1日13時許，在000地號土地與OOO-O地號土地交界處及000地號土地臨接道路之位置等處架設鐵絲圍籬（詳如臺灣臺東地方檢察署106年度交查字第1107號卷內106年11月23日成功地政事務所土地複丈成果圖點號1至11號位置），以此方式竊佔000地號土地共1873平方公尺（下稱系爭土地）。

二、案經旮祭來社區發展協會理事長蔡勇穩告發、國產署北區分署訴請臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、臺灣臺東地方檢察署現場履勘筆錄無證據能力：按法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。

勘驗，得為左列處分：一、履勘犯罪場所或其他與案情有關係之處所。

二、檢查身體。

三、檢驗屍體。

四、解剖屍體。

五、檢查與案情有關係之物件。

六、其他必要之處分，刑事訴訟法第212、213條定有明文。

次按勘驗，係指實施勘驗人透過一般人之感官知覺，以視覺、聽覺、嗅覺、味覺或觸覺親自體驗勘驗標的，就其體察結果所得之認知，成為證據資料，藉以作為待證事實判斷基礎之證據方法。

關於此種證據方法，刑事訴訟法僅於第212條規定，賦予法官或檢察官有此實施勘驗權限，及第42條規定，勘驗應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，並得製作圖畫或照片附於筆錄，但筆錄應令依刑事訴訟法命其在場之人簽名、蓋章或按指印。

倘係法官或檢察官實施之勘驗，且依法製成勘驗筆錄者，該勘驗筆錄本身即取得證據能力，不因勘驗筆錄非本次審判庭所製作而有異致（最高法院106年台上字第87號、97年度台上字第5061號判決要旨參照）。

又檢察事務官為司法警察官，此參法院組織法第66條之3第2項規定自明。

本件臺灣臺東地方檢察署(下稱臺東地檢署)現場履勘筆錄(見交查卷第13頁)，為臺東地檢署檢察事務官於106年11月20日所製作，僅屬「勘查」性質，與前述僅法官、檢察官實施者為「勘驗」有所不同，並無較可信之特別情況，雖被告對其證據能力並不爭執，然亦不具適當性，難認有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告及辯護人於本院準備程序時陳稱：對於證據能力沒有意見，均同意作為證據等語(見本院卷第64頁)，迄至本件言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之外部狀況，尚無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依前揭刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。

三、刑事訴訟法所稱犯罪之被害人及告訴人，指自然人及法人，亦即民法上之權利能力者；

因告訴旨在向有偵查權之人陳報犯罪嫌疑事實，故告訴人並須具有意思能力，告訴之代理人自亦必須具有權利能力及意思能力。

又代理告訴如以書狀為之，須列有告訴權之人為告訴人，並列受告訴人委任之人為代理人，始符代理及告訴行為之程式。

同鄉會為人民團體，除非已依人民團體法登記為法人，尚屬非法人團體，既無權利能力及意思能力，自不得為告訴人或其代理人（最高法院86年度台上字第4411號判決意旨參照）。

旮祭來社區發展協會為臺東縣人民團體，依卷附資料所示未依人民團體法登記為法人，故應屬非法人團體，而無權利能力及意思能力，自不得為告訴人或其代理人，檢察官起訴意旨認旮祭來社區發展協會為告訴人一節，容有誤會，附此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告張德明固坦承其明知系爭土地為由國產署管理之國有地，其未合法承租；

其於106年5月1日13時許，在系爭土地臨接道路之位置架設鐵絲圍籬（詳如臺東地檢署106年度交查字第1107號卷〈下稱交查卷〉第16頁106年11月23日成功地政事務所土地複丈成果圖點號1至11號位置)之事實，惟矢口否認有何竊佔之犯行，辯稱：系爭土地為原住民傳統領域，且上方有伊父母自伊小時候開始整理的作物，旮祭來社區發展協會翻土前未知會伊，破壞伊種植的作物等語。

辯護人為被告辯稱：被告之長輩長期占有使用分割前之○○○段000地號土地（分割前範圍包含000地號及OOO之O地號土地，下稱舊000地號土地），被告曾依法就前開土地申請設定耕作權，然經審核後僅就部分土地設定耕作權，並自舊OOO地號土地內分割出OOO之O地號土地，由被告設定耕作權，然被告係基於舊000地號土地為其家族之傳統領域之主觀認知而利用系爭土地，應無不法所有意圖及竊佔之故意，且竊佔罪之追訴時效為10年，被告占用系爭土地係繼受其父母之使用範圍，以最初竊佔行為完成時起算，已逾追訴權時效之期間。

又被告在系爭土地臨接道路之位置架設鐵絲圍籬，範圍僅000地號土地地籍線之二分之一，不足阻止告訴人或其他人進入，且被告上開行為係為阻止其及其長輩種植之作物遭他人破壞，難認屬竊佔手段。

另旮祭來社區發展協會，僅係與國產署簽訂認養契約，並不排除被告得利用系爭土地此傳統領域之事實，被告應無不法所有意圖及竊佔之故意等語。

二、認定被告犯罪事實之證據及理由：

(一)舊000地號土地於重測前為臺東縣○○鎮○○段000-0地號土地，於89年11月2日為第一次登記，所有權人為中華民國，管理者為國產署，於104年4月2日分割出OOO-O地號土地為原住民保留地，管理者為原住民族委員會，並於105年4月8日設定耕作權與被告，有000地號及000-0地號土地建物查詢資料在卷可參（見警卷第14、16頁）。

而旮祭來社區發展協會為臺東縣人民團體，與國產署就000地號土地訂有國有非公用土地認養契約，認養期間自105年11月8日起至107年11月7日止，得使用000地號土地種植花草樹木或整理維護環境，有臺東縣人民團體立案證書及國有非公用土地認養契約在卷（見警卷第27-29頁）；

而000地號土地上亦設有告示牌，記載國有非公用土地委託管理綠美化、委託機關為國產署、受委託者為旮祭來社區發展協會、期間自105年11月8日起至107年11月7日止等內容，有照片在卷可佐（見警卷第35頁），此部分事實可堪認定。

(二)被告有占用系爭土地之客觀犯行：1.被告因見旮祭來社區發展協會成員於106年5月1日上午在系爭土地上從事翻土、栽種綠美化植物等作業，乃於106年5月1日13時許，在000地號土地與000-0地號土地交界處及OOO地號土地臨接道路之位置架設鐵絲圍籬（詳如交查卷第16頁106年11月23日成功地政事務所土地複丈成果圖點號1至11號位置）等事實，為被告所自承（見原審卷第30頁背面、第149頁背面至第150頁、本院卷第65、92頁），核與證人即告發人旮祭來社區發展協會理事長蔡勇穩（警卷第6-7、9-10頁，交查卷第7-8、28頁)、證人即國產署北區分署之告訴代理人羅文宇於警詢及偵查中之證述相符(警卷第11-12頁、交查卷第8、28頁），並有000地號、000-0地號土地登記謄本、國有非公用土地認養契約、臺東縣成功地政事務所OOO年OO月OO日○○○○○字第OOOOOOOOOO號函附土地複丈成果圖、現場照片8張、蔡勇穩提供之照片20張在卷可佐（見警卷19-24、31-33、35-37頁，交查卷第15-16頁）。

2.又道路為公共場所，被告在000地號與000-0地號土地交界處及000地號土地臨接道路之位置架設鐵絲圍籬，客觀上足以使社會一般有健全智識經驗之人認識此舉有宣示鐵絲圍籬範圍內之系爭土地為其支配管領之意思甚明；

而被告所設置鐵絲圍籬之長度雖大約為000地號周圍界線之一半，然000地號土地略呈四邊形，其中一邊與被告有耕作權之000-0地號土地緊鄰，形成系爭土地之3面通行均在被告實力支配下之情狀，有前揭土地複丈成果圖可佐，足認系爭土地已為被告所占用。

是以，被告占用系爭土地之客觀犯行，已甚顯然。

(三)被告有為自己不法之利益而竊佔系爭土地之犯意：1.國產署南區分署臺東辦事處OOO年OO月OO日○○○○○○字第OOOOOOOOOOO號函，就被告申請增劃編舊000地號土地為原住民保留地之過程概略說明如下：103年4月間接獲臺東縣成功鎮公所通知受理被告申請增劃編原住民保留地案，經臺東縣成功鎮公所會同國產署南區分署臺東辦事處及被告現場會勘結果，因被告使用範圍並非全筆，而由臺東縣成功鎮公所另行向地政機關就被告實際使用範圍辦理分割作業；

嗣經地政機關於104年3月23日現場勘測後，確認被告實際使用範圍，並分割出000地號土地及000-0地號土地，其中000地號土地非屬被告使用範圍，○○○段000-0地號土地符合原住民保留地增劃編相關規定，始由成功鎮公所續處陳報增劃編事宜，於104年11月間奉行政院核准增劃編原住民保留地後，於105年1月14日完成管理機關變更登記為原住民族委員會，並經該會於105年4月8日完成土地他項權利（耕作權）作業等語（見原審卷第44-45頁），參酌000-0地號土地於105年4月8日設定耕作權予被告，權利存續期間為5年(自105年3月1日至110年2月28日止)，有000-0地號土地建物查詢資料可按，則被告既已於103年4月間就舊000地號土地申請增劃編為原住民保留地，但於105年4月間僅就其中一部分即000-0地號土地取得耕作權並為登記，衡情被告應已知悉其就OOO地號土地並未取得合法使用之權利，則被告設立鐵絲圍籬時當知對於系爭土地並未取得任何權利甚明。

2.000地號土地自105年11月8日起至107年11月7日止，已由國產署委託旮祭來社區發展協會管理（認養）綠美化等內容，已有前述設於系爭土地之告示牌可公告周知；

而被告於旮祭來社區發展協會於105年5月1日上午在系爭土地作業之後，隨即於同日13時許設置鐵絲圍籬，足見被告已知悉系爭土地業由國產署授權旮祭來社區發展協會使用之事實。

3.被告或其父母、祖先未曾承租舊000地號土地或系爭土地之事實，亦為被告所不爭執(見本院卷第65頁)，被告亦自承：將系爭土地圍起來的目的是為了要繼續整理那塊土地，是要佔該土地等語(見本院卷第92頁)，足見被告在系爭土地設置鐵絲圍籬，目的是為占用系爭土地甚明。

而被告明知其就系爭土地並無合法占用之權限，已如前述，則系爭土地既已經他人合法取得使用之權，被告猶加以占用，其有為自己不法之利益而竊佔系爭土地之主觀犯意，可堪認定。

(四)被告及辯護人所辯不採之理由：1.被告及其辯護人雖辯稱：系爭土地為原住民傳統領域，且上方有被告父母整理之作物，為阻止被告及其長輩種植之作物遭他人破壞，而在系爭土地臨接道路之位置架設鐵絲圍籬或利用系爭土地，應無不法所有意圖及竊佔之故意等語。

然查：⑴原審函詢原住民族委員會關於原住民保留地、原住民族傳統領域之定義、認定標準等事項，經該委員會函覆：「說明：二、㈠1.就目前法規觀之，原住民傳統領域土地之用語，可見於原住民基本法（下稱原基法）及森林法第15條。

2.依據原基法第21條第4項授權訂定之『原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法』（下稱劃設辦法）中明訂原住民族傳統領域之定義為：『指經本辦法所定程序劃定之原住民族傳統祭儀、祖靈聖地、部落及其獵區與墾耕或其他依原住民族文化、傳統習慣等特徵確定其範圍之公有土地』，依據劃設辦法程序所劃設之傳統領域經原住民族委員會公告後即可確認為原住民族傳統領域土地。

在部落/民族尚未依據劃設辦法劃設原住民族傳統領域土地前，依行政程序法第159條第2項之規定，原住民族委員會有權透過解釋的方式使其進一步具體化。

亦即原住民族委員會可以依據歷年原住民族傳統領域調查成果報告，進行個案審認，確認個案行為是否位於傳統領域。

至於原基法第21條所規範之權利為諮詢同意權利，亦即確認於傳統領域土地後，政府或私人等個案行為可能需經原住民族諮商同意或參與後始得進行。

...㈢經劃編為『原住民保留地』，即係認定屬『原住民族傳統領域』？如何區分不同族別：依據原基法第2條第5款規定，『原住民族土地包含原住民保留地及原住民族傳統領域』。

就歷史事實觀之，原住民族傳統領域土地應涵蓋原住民保留地範圍，惟就法律規定而言，二者各有其定義而範圍有別，並不互相從屬。

另原住民保留地並未區分族別，但原住民族傳統領域則因族群遷徙等因素，同一土地可能為二族以上之傳統領域。

㈣... 1.如同前述，目前法律明確規範之原住民族傳統領域土地之權利，係為諮商同意權利及採集權利。

若管理機關之行為屬原基法第21條之各項行為，若未經原住民族同意者，依法不得進行，亦即可能排除管理機關一定程度的管理行為，惟原基法第21條並未賦予原住民族占用及使用之相關權利。

2.森林法第15條及原基法第19條則是規範原住民族於國、公有林地之採集權利，亦即賦予一定程度之利用（使用）權利，而該利用權利之放寬性質上仍應屬管理機關之管理行為。」

有原住民族委員會OOO年O月OO日以○○○字第OOOOOOOOOO號函在卷可稽(見原審卷第58-59頁)。

是以原住民族傳統領域土地之權利，為諮商同意權利及採集權利，原基法第21條並未賦予原住民族可任意占用及使用之相關權利；

而森林法第15條及原基法第19條所規定之賦予一定程度之利用（使用）權利，亦應屬管理機關之管理行為，而非得任意利用或使用。

從而，被告辯稱系爭土地為原住民傳統領域，故其在系爭土地臨接道路之位置架設鐵絲圍籬或利用系爭土地，應無不法意圖及竊佔之故意云云，已屬無據。

⑵證人邱新文於原審證稱：42年時被告父母在○○○段OOO地號土地上種植（包含系爭土地及○○○段000-0地號土地），我有去幫忙，我30歲回鄉是65年時，被告和他的父母繼續使用，被告父母在89年往生，往生前有在做，在被告父母往生後，被告有跟我說他去那邊做。

被告7、8年前不在家裡，在做木工，99、100年才在土地上種椰子樹，也有種過南瓜、地瓜，因為生活問題跑到外地工作，所以草長出來沒去整理等語（見原審卷第90頁背面、第98頁背面至101頁背面）；

證人陳振明證稱：我在84、85年回來，被告父母還在，在○○○段000地號土地耕作，被告父親當時有種椰子樹，被告父母往生後，被告偶爾有去，有種樹豆、地瓜、花生之類的短期作物，只是被告有時候在外面做木工。

被告怕農作物會被侵犯或被拿走，為了防範保護農作物，才去把它圍起來，被告圍鐵絲的目的是在保護他那塊土地。

我知道被告父母有承租系爭土地，被告也知道等語（見原審卷第104頁背面至第105頁背面、第10 9頁），是以被告辯稱其父母曾於系爭土地上耕作，系爭土地上有其父母或被告種植之作物，固非無稽。

然被告明知系爭土地為國產署管理之國有土地，且被告自承其自己、父母或祖先均未曾承租舊000地號土地等情，已如前述，足見被告明知其本人或其父母、祖先就系爭土地並無合法之占有權源；

而被告在103年4月間申請就舊000地號土地增劃編原住民保留地案，臺東縣成功鎮公所會同國產署南區分署臺東辦事處及被告現場會勘結果，被告使用範圍並非全筆，嗣經地政機關於104年3月23日現場勘測後，確認被告實際使用範圍為000-0地號土地，系爭土地則非屬被告使用範圍，並於105年4月8日僅就000-0地號土地設定耕作權予被告等情，已如前述，被告亦供稱知悉上開申請結果等情(見本院卷第93頁)，其未尋求任何救濟，足認被告早於103年4月間之前已中斷系爭土地之占有，則被告主觀上既知就系爭土地無合法占用之權利，且於103年4月間之前已中斷系爭土地之占有，即不能再任意主張於系爭土地上曾經種植作物即無視他人權利而予以竊佔。

⑶從而，被告所辯上情，不僅於法無據且其於103年4月間已中斷占有，難為有利被告之認定。

2.被告雖辯稱係為阻止被告及其長輩種植之作物遭他人破壞，方在系爭土地臨接道路之位置架設鐵絲圍籬云云，然被告已自述將系爭土地圍起來的目的是為了要繼續整理那塊土地，是要佔該土地等語(本院卷第92頁)，並非單純為阻止作物遭人破壞而設置鐵絲圍籬，此部分辯解亦非可取。

3.辯護人雖辯稱：依證人邱新文、陳振明之證詞，被告之父母自42年間即占有使用系爭土地，且占有使用之狀態並未中斷，被告自其父母過世後仍繼續保持占有使用系爭土地之狀態，故本件已逾追訴權時效之期間云云。

然本件被告於103年4月間已中斷系爭土地之占有，且經旮祭來社區發展協會合法取得使用之權利，被告於106年5月1日在系爭土地上架設鐵絲圍籬而竊佔系爭土地，應評價為一新的竊佔行為，其追訴權時效應自106年5月1日被告竊佔系爭土地之日起算20年(參刑法第80條第1項第2款規定)，無罹於追訴權時效之問題。

4.辯護人另辯稱：被告架設鐵絲圍籬之範圍僅系爭土地地籍線之2分之1，難認屬竊佔手段云云。

查被告所設之鐵絲圍籬雖未將系爭土地周圍全部圍住，但其於系爭土地臨接道路之公眾往來之處設置鐵絲圍籬，客觀上足以使社會一般有健全智識能力之人認識被告區隔鐵絲圍籬內之土地及禁止他人使用系爭土地之意思甚明，核屬竊佔之手段無訛，被告上開辯解亦非可採。

(五)綜上所述，被告有為自己不法之利益而竊佔系爭土地之客觀犯行及主觀犯意，應屬昭然，被告所辯各節，尚非可採。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第320條業於108年5月29日經總統公布修正施行，並自同年5月31日起生效。

修正前之刑法第320條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。」

修正後之條文則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。」

經比較修正前後之法律，新法提高罰金法定刑上限，是本案經新舊法比較之結果，以被告行為時之法律即修正前之刑法第320條對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之刑法第320條規定。

(二)按刑法第320條第2項之竊佔罪，既係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則已完成竊佔之行為時，犯罪即屬成立。

又刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續(最高法院105年台非字第49號判決意旨參照)。

核被告所為，係犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪，應依修正前同條第1項之規定處斷。

(三)公訴意旨雖認被告於架設鐵絲圍籬後，又在系爭土地上面積1873平方公尺之土地再行翻土等語，為被告所否認，辯稱：翻土是他們自己翻的，我只有架設圍籬，架設好後我都沒有再進去土地上動土或整理等語（見原審卷第150頁）。

查被告係於旮祭來社區發展協會於系爭土地上進行翻土後，始於106年5月1日架設鐵絲網，在此之前旮祭來社區發展協會於測量前已於系爭土地上為整理、開耕耘機整地打田、種花苗，有照片在卷可佐（見警卷第35-36頁），則在系爭土地上翻土者究竟係旮祭來社區發展協會在被告架設鐵絲網之前所為，或係被告於架設鐵絲網後再行翻土之範圍，尚非無疑，檢察官復未提出其他積極證據以資釐清，則基於罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，應為被告有利之認定，難認被告於架設鐵絲網後有何在系爭土地上翻土之行為。

惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分，為刑法第320條第2項竊佔罪之實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。

另被告設置鐵絲圍籬以竊佔系爭土地，目的是在佔用系爭土地，已據被告陳明在卷(見本院卷第92頁)，且其行為尚未達強暴、脅迫之程度，縱足使系爭土地所有人國產署或認養系爭土地之旮祭來社區發展協會人員權利行使受有影響，仍與刑法第304條第1項強制罪之規定未符，附此敘明。

四、原判決認事用法固非無見，惟查：

(一)被告行為後，刑法第320條業於108年5月29日經總統公布修正施行，並自同年5月31日起生效，原審於108年7月26日判決時，疏未注意上開規定已經修正，漏未為新舊法之比較，而逕依刑法第320條第2項、第1項之規定論罪科刑，尚有未合。

(二)被告於000地號土地架設鐵絲圍籬之位置為如台東縣成功地政事務所106年11月23日土地複丈成果圖點號1至11號位置，有上開複丈成果圖在卷可按，原判決事實及理由欄誤認被告架設鐵絲圍籬之位置為上開成果圖點號1至12號位置，亦有未洽；

復未於事實欄認定被告竊佔000地號土地之面積多少，亦欠妥適。

(三)被告既為自己不法之利益而竊佔系爭土地，依社會一般通念，可以獲有相當於租金之利益，此為其犯罪所得。

原審以被告未再進入系爭土地動土或整理，且係為排除旮祭來社區發展協會就系爭土地之利用行為而於竊佔系爭土地，認被告並無犯罪所得等語，疏未注意被告為自己之利益而竊佔系爭土地，仍受有相當於租金之利益，此部分認定亦有違誤。

(四)修正前刑法第320條第2項之竊佔罪，係以意圖為自己或第三人不法之「利益」，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則原判決於理由中認定被告係為自己不法之所有而為竊佔之犯行(見原判決第8頁倒數第11行及第7行)，亦非適合。

(五)從而，被告上訴否認有竊佔系爭土地之犯意，所辯各節雖非可採，惟原判決有前開瑕疵，即難以維持，應由本院撤銷改判。

五、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無犯罪科刑之紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；

被告明知系爭土地係國產署管理之國有土地，其與家人均未曾合法承租，竟為自己不法之利益，擅自以在系爭土地臨接道路之位置架設鐵絲圍籬之方式，竊佔系爭土地，使國產署及經其授權之旮祭來社區發展協會之權益受損，所為實無可取；

惟國產署將系爭土地同意由旮祭來社區發展協會認養，施以綠美化及代為整理維護環境，旮祭來社區發展協會前往翻土作業當日即遭被告竊佔系爭土地，所受損害非鉅；

並考量被告於犯後否認犯行，未見悔意，亦未與國產署或旮祭來社區發展協會和解、調解或賠償損失，犯後態度非佳；

並斟酌被告之犯罪動機、犯罪手段尚屬平和、竊佔系爭土地之範圍、及期間、暨被告自陳國小畢業之智識程度，務農，月收入新臺幣(下同)2至3萬元，需扶養配偶之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

六、緩刑宣告：查被告未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告已年逾六旬，被告及其家人早年曾在系爭土地上種植作物，已如前述，因見旮祭來社區發展協會成員在系爭土地整地翻土，方起意竊佔系爭土地，但未破壞系爭土地或為其他具體之使用收益管理行為，檢察官亦表示被告所需要者是法治教育等語(見本院卷第95頁)，本院審酌被告因一時失慮而為本件犯行，經此次科刑教訓，應知所警惕，無再犯之虞，所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑2年，以啟自新。

又為使被告能深切記取教訓及強化其法治觀念，使其深知警惕，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第8款規定，命其應於緩刑期間內完成8小時之法治教育課程，以加強其法治觀念，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。

倘被告違反上開應負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。

七、沒收：按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

本件被告雖自106年5月1日13時許，在系爭土地臨接道路之位置架設鐵絲圍籬而竊佔系爭土地，獲有相當於租金之利益，此為其犯罪所得，然其於架設圍籬後，未再進去系爭土地上動土或整理（見警卷第37頁照片及原審卷第150頁、本院卷第63頁被告之供述），而系爭土地公告土地現值為220元/平方公尺，於105年1月之申報地價為29元/平方公尺，價值非高，依系爭土地照片顯示，周圍亦非住宅區或商業繁榮區域；

參酌國產署原將系爭土地同意由旮祭來社區發展協會認養，施以綠美化及代為整理維護環境等情，可知被告竊佔系爭土地實際所獲之利益不多，足認犯罪所得價值低微，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收、追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第320條第2項、第1項、刑法第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官王文成提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 王紋瑩
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
書記官 徐珮綾
附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。