臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,108,原上易,35,20191224,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度原上易字第35號
上 訴 人
即 被 告 林偉哲
選任辯護人 徐瑞晃律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院108年度原易字第17號中華民國108年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署107年度毒偵字第567號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，判處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，原審認事用法及量刑均無不當，應予維持。

本判決除補充如下記載外，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告於107年8月23日凌晨，與證人施翊晨同處一室，施翊晨先以燒烤玻璃球方式施用甲基安非他命，後將海洛因摻入香菸方式施用嗎啡，被告雖未施用毒品，但可能因此吸入二手煙。

嗣施翊晨之尿液送驗後，呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡及可代因陽性反應，而被告之尿液送驗後，並未驗出嗎啡之陽性反應，係因施翊晨僅在摻入海洛因之香菸吸兩口，吸食量較小且短暫，吸食甲基安非他命之時間較長，量亦較大所致，與行政院衛生署管制藥品局97年11月11日管檢字第0000000000號函釋意旨相符。

又被告未於偵查時供述與證人施翊晨共處一室吸入二手煙之情節，係為免拖累朋友而有所隱瞞，屬人之常情，尚難據此認定被告嗣後所言均非可信。

至於被告服食之感冒藥不含甲基安非他命成分，固不足以證明被告尿液之甲基安非他命陽性反應係服食感冒藥所致，亦不能因此反推被告有施用甲基安非他命之行為。

原判決認事用法均有違誤，爰提起本件上訴，請求撤銷原判決，改為無罪之諭知云云。

三、駁回上訴之理由：

（一）被告於107年8月23日上午9時許，經其同意而在臺東縣刑事警察大隊科偵隊為警採集之尿液，經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以EIA酵素免疫分析法檢驗，確呈安非他命類陽性結果，後經以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗，其安非他命檢驗結果為375ng/mL，甲基安非他命檢驗結果為2882ng/mL，結果判定為甲基安非他命陽性等情，有勘查採證同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、犯罪嫌疑人採驗管制紀錄表在卷可稽，且為被告所不爭執，此部分事實堪以認定。

而施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿液中排出，依文獻中指出，收集尿液並以250ng/mL（非我國500ng/mL）為閾值時，最長檢出時間為56-96小時，此有改制前行政院衛生署管制藥品管理局（現為衛生福利部）93年7月22日管檢字第0000000000號函、94年12月6日管檢字第0000000000號函存卷足稽（見本院卷第59頁、第63頁）。

準此，堪認被告於107年8月23日上午9時許為警採尿時起回溯96小時內之某時，有施用甲基安非他命1次之行為。

（二）被告雖以吸入二手煙置辯，否認施用甲基安非他命。惟按同處一室之人，若其中一人施用海洛因或甲基安非他命，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈嗎啡或甲基安非他命之陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，然依常理判斷，若與吸食海洛因、甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有改制前行政院衛生署管制藥品管理局（現為衛生福利部）93年2月23日管檢字第0000000000號函、93年7月30日管檢字第0000000000號函附卷可考（見本院卷第57頁、第61頁）。

次按「有關數人共處一室於吸食煙毒及麻醉藥品者之旁，同時吸入該吸食者燃燒藥物所排除之氣體（俗稱二手煙）能否在尿液中被檢出煙毒或甲基安非他命反應？經查文獻上尚無此類研究報告；

然按本局檢驗煙毒經驗研判，若非共處於密閉狹小之空間，並故意大量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝出煙毒或甲基安非他命反應」，此有法務部調查局87年1月5日（87）發技（一）字第00000000號函示在卷可稽（見本院卷第55頁）。

以上為本院職務上已知之事實，足見因吸食二手煙導致尿液檢出甲基安非他命反應之可能性極低，僅行為人於施用者長時間連續施用時，與其長時間共處且直接相向，始有可能導致尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應之可能性。

經查：⒈證人施翊晨於臺灣臺東地方檢察署107年度他字第328號案件偵訊時供稱：我於107年8月23日凌晨2點，我先施用安非他命以燒烤玻璃球之方式施用安非他命一次，過了10分鐘再施用海洛因，將海洛因摻入香菸的方式施用等語（見原審卷第63頁反面）；

復於原審審理時證稱：107年8月22日被告來到我住處時，我有施用海洛因與安非他命，施用時被告在我房間內，我先把安非他命放在玻璃球裡燒，再把玻璃球靠進我的鼻子吸食，玻璃球距離我的鼻子大約10至15公分，10分鐘後再施用海洛因，當時被告與我至少相隔30公分，而被告沒有湊過去一起聞等語（見原審卷第76頁反面至第81頁）。

依證人施翊晨前開所述，其吸食甲基安非他命時距離玻璃球甚近，依常理判斷，燒烤後所產生之氣體多數應為其所吸食，此時在該房間內是否仍留有大量含有甲基安非他命之氣體，已非無疑。

其次，證人施翊晨證述其吸食甲基安非他命時，被告與其距離至少30公分，且被告未湊過去一起吸聞，足認被告並無直接相向、存心大力吸入該氣體之情形。

再者，證人施翊晨雖稱被告在其房間內待超過1小時，然未證述達2小時或更久（見原審卷第76頁、第78頁反面），可認被告待在證人施翊晨房間內之時間非長，2人並無長時間在密閉空間共處。

綜上，證人施翊晨於其房間吸食甲基安非他命時，被告距證人施翊晨至少30公分，實有相當距離，復未直接相向故意大力吸入施翊晨所呼出之氣體，2人又非長時間共處於密閉房間，與前述函示所載因吸食二手煙導致尿液檢出甲基安非他命陽性反應之要件，俱不相符。

被告辯稱本案係因誤吸證人施翊晨二手毒品煙霧所致，已難採信。

⒉依衛生福利部訂定之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條，對於濫用藥物之尿液檢驗訂有判定陽性反應之標準，並非一經檢驗含有甲基安非他命，即判定為陽性反應，必須確認檢驗濃度達特定閾值「甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上」者，始判定為陽性，已排除對於僅含低量濃度之誤判。

本案被告親自排放之尿液，經酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）交互檢驗，甲基安非他命濃度為2882ng/ml，高出前述「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條判定陽性反應之閾值（即甲基安非他命500ng/mL）甚多，依前揭函示意旨，被告尿液中檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，顯非誤吸入二手之毒品煙霧所致。

⒊被告雖稱其為了避免拖累朋友，於偵查中未供出證人施翊晨，故未提出不慎吸入二手煙之辯解。

然證人施翊晨就其施用甲基安非他命及海洛因之行為，早於被告遭查獲當日（即107年8月23日）已向檢察官坦承不諱（見原審卷第63頁反面），於108年1月3日獲得不起訴處分（見原審卷第58頁）。

本案被告於警詢、偵查均否認犯行，先係抗辯服用「友露安」感冒糖漿，後又辯稱服用「大正百保能感冒顆粒」，經檢察官函詢法務部法醫研究所，該所函覆未發現服用前述2種糖漿、藥物會導致尿液呈現甲基安非他命陽性反應後，被告於原審108年4月9日第一次準備程序猶辯稱可能吃到成藥、再找找看是否吃到別的成藥等語（見原審卷第18頁），嗣於原審第二次準備程序才提出不慎吸入證人施翊晨所呼出二手煙之辯解。

由證人施翊晨早已獲不起訴處分之時點，以及被告服用感冒藥、成藥之抗辯均遭科學證據予以推翻，可見被告所稱為免拖累證人施翊晨而未適時抗辯吸入二手煙云云，應係臨訟之詞，而非可採。

⒋被告辯稱所服用之藥物，均未含甲基安非他命成分，已據原判決說明甚詳，又被告並無不慎吸入證人施翊晨所呼出二手毒品煙霧之情形，業經本院認定如前，被告辯解，均不足採，足認被告於107年8月23日上午9時許為警採尿時起回溯96小時內之某時，確有施用甲基安非他命1次之行為。

四、綜上所述，原審認事用法並無不當，被告執前揭上訴理由，請求撤銷原判決，諭知無罪之判決云云，業經逐一指駁如前，均無理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官莊琇棋提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 林碧玲
法 官 李珮瑜
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
書記官 林鈺明

本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

附件：
臺灣臺東地方法院刑事判決 108年度原易字第17號
公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人丁經岳
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第567號），本院判決如下：

主 文
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以民國105年度毒聲字第21號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於105年6月17日執行完畢釋放。
復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年8月23日上午9時許為警採尿時起回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於同年8月23日上午7時35分許，員警因另案持本院核發之搜索票，至其臺東市○○路000巷0號居所執行搜索，因其前曾施用毒品，員警徵得甲○○同意後，於同日上午9時許採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力部分
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告甲○○及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第28頁倒數第2行以下至背面第6行），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；
書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之理由
訊據被告否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：107年8月22日晚上，在施翊晨家中，看到他以火烤方式施用毒品，可能是在旁邊聞到二手等語。經查：
(一)107年8月23日上午7時35分許，員警因另案持本院核發之搜索票，至被告居所執行搜索，因其前曾施用毒品，員警徵得其同意後，於同日上午9時許採集其尿液送驗，其尿液檢體編號為A000號，該尿液確為被告本人排放，封緘過程亦未經掉包、污染，該尿液嗣經慈濟大學濫用藥物檢驗中心以EIA酵素免疫分析法檢驗，呈安非他命類陽性結果，後經以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗，其安非他命檢驗結果為375ng/mL，甲基安非他命檢驗結果為2882ng/mL，結果判定為甲基安非他命陽性等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、犯罪嫌疑人採驗管制紀錄表在卷可稽（詳警卷第9頁、第10頁），為被告所不爭執（詳本院卷第29頁之不爭執事項）。此部分之事實，堪以認定。
(二)按依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響，其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析串聯式質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，且係本院執行職務所知悉之事項。
又按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1至4天，甲基安非他命為1至5天，此亦為本院執行職務所知之事。
被告上揭尿液既係以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，檢出甲基安非他命陽性反應，揆諸上開說明，足認被告於107年8月23日上午9時許為警採尿時起回溯96小時內之某時，確有吸入甲基安非他命乙情，應屬合理之論定。
(三)被告固以前詞置辯。惟查：
1.觀諸被告於107年8月23日上午11時33分警詢時，員警提示其與施翊晨間之通訊監察譯文，詢問其是否向施翊晨購買毒品，復徵詢其是否同意採集尿液送驗時，均未曾提及其尿液可能因前一日在施翊晨家中吸到施翊晨施用毒品二手煙，致影響檢驗結果之顧慮，有被告警詢筆錄在卷可稽（詳警卷第1頁至第6頁）。
嗣被告於同年11月5日、12月20日偵訊及至本院108年4月9日第1次準備程序時，就其尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性之原因，亦皆未提及107年8月22日晚上在施翊晨家中有聞到毒品二手煙，僅辯稱：一直都有吃感冒藥，去藥房拿的藥；
服用之感冒藥為大正百保能感冒顆粒等語（詳毒偵卷第13頁第8行以下、第22頁第3行以下），及於同年11月29日提出其服用之感冒成藥友露安藥品空盒予檢察官（詳毒偵卷第16頁）。
甚者，被告於本院108年4月9日第一次準備程序時猶辯稱：不知道驗尿結果為什麼會呈現甲基安非他命陽性，可能是吃到成藥，我無法解釋，希望另定準備程序，讓我回去再找找看是否吃到別的成藥，導致驗尿結果呈現甲基安非他命陽性反應等語（詳本院卷第17頁背面倒數第3行以下至第18頁第4行）。
因被告於警詢時自承其過往施用甲基安非他命，係以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式（詳警卷第4頁倒數第8行以下），與107年8月23日凌晨2時許證人施翊晨施用甲基安非他命方式相同（詳本院卷第63頁背面倒數第9行以下），是被告目睹證人施翊晨在自己面前以玻璃球燒烤吸食煙霧時，自當知證人施翊晨該舉動係施用甲基安非他命。
然本件被告於警詢詢問是否同意採尿送驗時，竟未主動將此疑慮一併提出，反遲至本院第2次準備程序時始改稱，是其所述是否為真，顯有可疑。
2.證人施翊晨於107年8月23日凌晨2時許，先以燒烤玻璃球方式施用甲基安非他命，過10分鐘再以將海洛因摻入香菸方式施用海洛因，而其尿液送驗結果呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡及可待因均陽性反應等節，業經證人施翊晨於107年8月23日偵訊時自承在卷（詳本院卷第63頁倒數第8行以下），並有證人施翊晨該次尿液檢驗報告、犯罪嫌疑人採驗管制紀錄表附卷可佐（詳本院卷第68頁、第69頁）。
又被告見證人施翊晨施用甲基安非他命後，又繼續跟施翊晨待在同一房間逾1小時，其與施翊晨一直同處在房間裡一節（詳本院卷第76頁倒數第8行以下至背面第1行），業據被告於本院審理時自陳在卷。
然被告同日尿液檢驗報告卻未檢出任何嗎啡或可待因反應，有其慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、犯罪嫌疑人採驗管制紀錄表在卷可查。
則依被告所述，其於證人施翊晨先後施用甲基安非他命、海洛因時均共處一室達1小時以上之久，被告豈可能僅吸到甲基安非他命二手煙，而未吸到海洛因二手煙？又按與吸食第二級毒品甲基安非他命者同處一室，其吸入二手菸或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，惟縱然吸入二手菸或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者等情，為本院職務上所知悉之事項。
查被告之尿液經檢驗結果，係呈甲基安非他命之陽性反應，且檢驗數值已逾濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項所規定甲基安非他命之陽性判定標準【依衛生福利部訂定之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」，其中第18條對於濫用藥物之尿液檢驗，訂有判定陽性反應之標準，並非一經檢驗含有甲基安非他命，即判定為陽性反應；
必須確認檢驗濃度達特定閾值「甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上」者，始判定為陽性，已排除對於僅含低量濃度之誤判。
】，故難認係因採尿前周圍旁人施用毒品時，不慎吸入低劑量之二手毒品煙霧所致，被告上開所辯，顯與事理不符，無足可採。
(四)至被告雖曾辯稱：於採尿前曾服用友露安綜合感冒製劑、大正百保能感冒顆粒等語。
惟「友露安」、「大正百保能感冒顆粒」等藥物，並未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應之成分，因此服用（前揭藥物）後，其尿液以氣相層析質譜分析法（GC/MS）檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果等語，有法務部法醫研究所108年1月7日法醫毒字第00000000000號函在卷可稽（詳毒偵卷第29頁），而本件被告採驗之尿液確係以氣相層析/質譜儀法（GC/MS）驗出含甲基安非他命成分之陽性反應，依上開說明，堪認非因服用上開2藥品所致，併予敘明。
(五)綜上所述，被告所辯委無足採。
本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑
(一)按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；
認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。
經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。
(二)被告前因施用毒品案件，經本院以105年度毒聲字第21號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於105年6月17日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。
因被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，是依前開說明，自應依法論科。
(三)另甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，此觀諸該條例第2條第2項第2款甚明，被告施用上開毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告施用第二級毒品前持有第二級毒品之行為，本應論以持有之罪，惟該次持有毒品之低度行為為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經觀察勒戒後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後否認犯行之態度，及施用毒品係自傷行為，尚未害及他人，暨被告自陳高中肄業，目前從事油漆工，月入約新臺幣2萬餘元，已婚，育有未成年子女2名，無須扶養雙親等一切情狀（詳本院卷第84頁第14行以下），量處如主文所示之刑，並參酌前開犯罪情狀，諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊琇棋提起公訴，檢察官陳薇婷到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 6 日
刑事第一庭 法 官 吳俐臻
論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。