臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,108,原上易,36,20191219,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度原上易字第36號
上 訴 人
即 被 告 呂耀龍
指定辯護人 謝維仁律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度原易字第73號中華民國108年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第5099號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

呂耀龍共同犯攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、呂耀龍與林柏恩（未上訴，已確定）共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於民國107年12月7日22時許，由林柏恩與呂耀龍共同攜帶客觀上足為兇器之老虎鉗、十字起子各1把，進入花蓮縣○○市○○○路00號無人居住之建築物，見屋內劉財來所有之電線無人看管，即由林柏恩以老虎鉗剪斷電線並抽出後，再由呂耀龍收拾電線之方式，竊取上開電線約2台斤。

因林柏恩、呂耀龍於行竊過程中剪斷電線造成電源關閉而停電，劉財來遂前往巡視，當場發覺上情而報警查獲。

嗣經警扣得前揭老虎鉗、十字起子及林柏恩、呂耀龍所竊得暫置於門口處而未及取走之電線約2台斤（已發還）。

二、案經劉財來訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、本件係由原審辯護人以被告欲賠償被害人求取緩刑為由，依刑事訴訟法第346條規定為被告利益提起上訴，合於法律之規定，先予敘明。

二、上訴人即被告（下稱被告）呂耀龍經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。

三、證據能力：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告辯護人於本院均表示就其證據能力沒有意見，且迄至言詞辯論終結前均未異議（見本院卷第84頁），經本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。

（二）本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，堪認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、前開事實據被告呂耀龍於偵查及原審坦承在卷，核與共犯即同案被告林柏恩之供述及證人即告訴人劉財來證述情節大致相符，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場照片暨扣案物品照片等件附卷可憑，另有扣案經本院勘驗客觀上均足以對人之生命、身體構成威脅，具有殺傷力之兇器老虎鉗、十字起子各1把附卷可證，足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。

從而，本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，均應依法論科。

二、撤銷改判及論罪科刑之理由：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告等於行為後，刑法第321條第1項業於108年5月29日經總統公布修正，並自同年月31日起生效施行。

修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，修正後則規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金」，經比較修正前後之規定，刑法第321條第1項各款之構成要件雖均未經修正，然修正前之法定本刑原為「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，修正後則規定「六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金」，法定本刑提高得併科之罰金刑上限，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要，是比較修正前後法結果，以修正前刑法第321條第1項之規定較有利於被告等，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前刑法第321條第1項之規定，合先敘明。

（二）按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，所稱之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判決意旨參照）。

被告於行竊時所攜帶之老虎鉗、十字起子各1把，經本院當庭勘驗，老虎鉗總長21.5公分、鉗部長度約7公分，十字起子總長21公分，鐵材質部分長約10公分，前端呈立體十字錐型，且客觀上均足以對人之生命、身體構成威脅，為具有殺傷力之物品，有本院勘驗筆錄附卷可查（本院卷第85、86頁），是前開物品皆為具有危險性之兇器。

又竊取行為是否既遂，應以其已否移入自己實力支配之下為區別之標準，而非以是否已搬運上車或已否移出室外為斷。

又所竊之樹木，既經砍伐倒地，不得謂非已移入於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，自難因其贓木尚未搬離現場，而謂為竊盜未遂（最高法院76年度台上字第3530號、49年度台上字第939號判決要旨參照）。

被告與共同被告林柏恩既已將竊得之2台斤電線剪下後整理並堆放於門口處，是被告等所竊得之電線業已移入其等實力支配下至明，依上開說明，應成立竊盜既遂罪。

（三）核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

又被告與林柏恩就本件犯行彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告與共犯林柏恩上開所為，業將竊得之物置於實力支配之下，縱最後未能取走即被查獲，惟仍已達既遂程度。

（四）撤銷改判之理由１、原審不察，就被告上開犯行，以竊盜未遂罪論處，其適用法律顯有違誤。

２、且扣案老虎鉗、十字起子各1把，並未經勘驗，如何認定係屬兇器之理由不備。

３、被告上訴空言欲完成與被害人和解條件，並爭取緩刑機會，惟被告經本院2次合法傳喚均未到庭，亦未提出是否履行與被害人和解之資料，其上訴固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。

（五）爰審酌被告正值青壯，貪慾圖利，不思以合法正當途徑賺取所得，竟起意竊取告訴人所有之電線約2台斤，顯乏尊重他人財產權之觀念，行為實有不該，惟念及被告犯後尚知坦承犯行之態度，及被告呂耀龍自述國中畢業之教育程度、從事臨時工、需扶養父親、家庭經濟狀況普通、有意願與告訴人和解但因受傷無力賠償告訴人，且上訴後對此仍置之不理等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

又本件雖由被告提起上訴，惟原審就被告所犯之攜帶兇器竊盜罪誤按未遂犯處斷，顯係適用法條不當，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，原審適用法律既有不當經本院撤銷，既不受不利益變更禁止原則拘束，本院自得改判較重之刑，併此敘明。

（六）扣案之老虎鉗、十字起子各1把，為被告與共犯林柏恩向其等之老闆所借用，老闆並不知其等攜帶上開物品為本件犯行等情，業據同案被告林柏恩於原審供陳明確，是上開物品爰不予宣告沒收。

另扣案之電線約2台斤業經告訴人領回，有贓物認領保管單1紙在卷可憑（警卷第45頁），是該犯罪所得既已實際發還被害人，亦不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第41條第1項前段，修正前刑法第321條第1項第3款，刑法施行法第1條之1第1項。

本案經檢察官王怡仁、林于湄提起公訴，檢察官李吉祥到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 李珮瑜
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
書記官 徐文彬
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。