臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,108,原上更一,2,20190704,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度原上更一字第2號
上 訴 人
即 被 告 陳中儀
選任辯護人 黃暘勛律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院105年度原訴字第55號中華民國106年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署105年度少連偵字第5號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回，更為判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，分別為下列行為：㈠於民國104年4月下旬某日，在其位於臺東縣○○○鄉○○村○○00號之0之住處，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包給少年陳○奕（87年3月生，真實姓名詳卷，涉犯施用第二級毒品部分，業經臺灣臺東地方法院少年法庭裁定令入感化處所施以感化教育）。

㈡於原判決乙、無罪部分壹、公訴意旨所載時間（即起訴書犯罪事實欄一㈡所載時間）3、4日後之104年5月初某日，在上址住處，以500元之代價，販賣第二級毒甲基安非他命1小包給少年黃○安（涉犯施用第二級毒品部分，業經臺灣臺東地方法院少年庭裁定令入感化處所施以感化教育）。

二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、本案審理範圍：起訴書犯罪事實一㈡部分，經原審判決被告無罪，檢察官未提起上訴，業已確定。

起訴書犯罪事實一㈠、㈢部分，經原審判決被告有罪，被告提起上訴，是本案審理範圍即起訴書犯罪事實一㈠、㈢部分。

二、少年資料之保密：兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項規定：「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：…二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。

…四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人」，同條第2項規定：「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」。

查事實欄一所示陳○奕（87年3月生）、黃○安（88年1月生），於被告為事實欄一㈠、㈡之犯行時，未滿18歲，均為少年，有全戶戶籍資料查詢結果2份附卷可參（見警卷第140至143頁）。

依上開規定，爰以前述名稱稱呼，以符合關於兒童及少年資料保密之立法要求，合先敘明。

三、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5第1項分別定有明文。

查：⒈證人即少年陳○奕、黃○安於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，均屬傳聞證據，被告之辯護人於本院準備程序中，就上開供述之證據能力已提出爭執（見本院卷第42頁），又渠等於警詢時之陳述，與刑事訴訟法第159條之2及第159條之3所定傳聞例外之情形均有未合，復無其他得例外取得證據能力之法律依據，揆諸前揭規定，證人即少年陳○奕、黃○安於警詢時之陳述，均無證據能力。

⒉除上開證據能力之判斷外，本件資以認定犯罪事實之其他各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序時，均同意有證據能力（見本院卷第42頁），嗣於本院審理程序調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官及辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第57頁反面至第58頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，均得為證據，而有證據能力。

㈡本判決以下所引用之非供述證據，均未經檢察官、辯護人爭執其證據能力（見本院卷第42頁、第57頁反面至第58頁），亦無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，復無顯不可信之情況，堪認皆有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告甲○○矢口否認涉有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊與陳○奕、黃○安均為朋友關係，渠2人皆到過伊位於臺東縣○○○鄉○○村○○00號之0之住處，但伊沒有販賣甲基安非他命給陳○奕、黃○安云云。

辯護人為被告辯護稱：事實欄一㈠部分，證人陳○奕偵訊與警詢之陳述不一，且未詳述毒品交易時間、地點、有無他人在場等，所述是否可信，已有疑問，而證人陳○奕於原審審理期日雖證稱被告曾經賣給他這次毒品，惟交易地點係在被告家外面，與證人黃○安證述該次在被告房間交付毒品互為齟齬，故是否有本次交易，仍值存疑；

就事實欄一㈡部分，僅有單一指訴，而無扣案毒品或通聯譯文等補強證據，細究證人陳○奕之陳述，其於案發時並未在場，足證其所述作為補強證據等語。

經查：㈠事實欄一㈠部分：⒈被告於警詢時自陳：與陳○奕是朋友關係，沒有仇恨或糾紛；

104年4月下旬，陳○奕到我家要我幫他購買毒品，並拿1,000元給我，我就去張耿銘他家向張耿銘購買安非他命1包（含袋重約0.4公克）1,000元的安非他命，再將安非他命帶回我家交給陳○奕；

我向張耿銘購買毒品10餘次（詳細次數忘記），自己施用，也有幫別人（陳○奕、黃 ○安）買過等語（見警卷第3至4頁）。

⒉證人陳○奕於偵查中證稱：沒有如在警局所言，向甲○○買過5次毒品，但有於104年4月下旬拿1,000元給甲○○，請他去買毒品等語（見偵卷第27頁）；

嗣於原審審理中證稱：在警局作筆錄所說的屬實；

我跟被告是朋友關係，從黃○安帶我去開始我就知道被告手上有毒品，被告有免費請我們吃，後來要賣毒給我，第一次是104年3、4月間，因為我沒有車，黃○安騎摩托車載我過去的；

跟被告買過不只一次的毒品，地點都一樣，在被告家進去右手邊第二個房間，交易的時候黃○安有親眼看到；

在104年4月這段期間，去被告家的時候只知道被告，當時的認知就是要跟被告交易，在104年5月後才知道張耿銘的存在，被告後來有跟我說他都是向張耿銘買毒品，104年4月間只是看過張耿銘，但不知道名字，事後我才知道那個人叫做張耿銘；

警詢筆錄講的那5次都是有透過張耿銘的，偵查中提到的拿1,000元請被告買毒品，也是被告向張耿銘拿完毒品交給我的，1,000元的毒品應該是0.4公克。

要買多少錢的、多少公克的毒品、如何碰面的部分，都是跟被告講好，在去被告家買毒品的過程中，曾有我把錢交給被告，毒品也是被告給我的情形，有時候張耿銘來的話，我會直接把錢交給張耿銘，買了四、五次之後，才有張耿銘的聯絡方式；

我所說104年4月下旬某日，在被告住處外等被告，一手交錢一手交錢面對面這次，跟偵訊時說的是不同次等語（見原審卷第100頁反面至109頁）。

又證人黃○安於原審審理時證稱：我知道陳○奕有向被告買過甲基安非他命，因為有時候陳○奕會跟我講，有時候我人有在場當場看到他們交易；

104年4月間我有騎車載陳○奕去甲○○家，當場除了我、陳○奕、甲○○外，沒有印象有其他人，印象中我有在場看到陳○奕在拿錢給被告，以及拿被告手上的毒品，地點在被告的房間等語（見原審卷109頁反面至110頁、第111頁反面、第114頁）。

⒊互核證人陳○奕、黃○安上開證述，足認證人陳○奕與被告買毒品之次數應不只1次，且證人陳○奕證稱：一手交錢一手交貨面對面交易地點為被告家門口該次，與偵訊時說的是不同次等語，則被告與證人陳○奕在被告家門口交易該次，與本件起訴之104年4月下旬某日在被告房間內交易之該次，應非同一次交易。

而本件起訴之104年4月下旬某日在被告房間內交易之該次，核與證人黃○安之證述一致，且與被告於警詢時自陳有收受陳○奕之1,000元，並交給陳○奕0.4公克之甲基安非他命情節相符，堪認確有此行為。

⒋被告於警詢時雖辯稱其係代證人陳○奕向張耿銘購買，於審判中則否認有販賣、代買或交付甲基安非他命予陳○奕等節。

查證人陳○奕雖曾證述是被告代其向張耿銘購買等語，然證人陳○奕係至104年5月始知被告之毒品來源為張耿銘，於此之前即104年4月下旬，其尚無張耿銘之聯絡方式，且買賣內容亦是跟被告講好，依其認知亦是向被告購買毒品，係因事後經被告告知毒品來源為張耿銘後，始認為是被告代其向張耿銘購買，因而為前開代購之證述，尚難據此即謂被告係代陳○奕購買。

其次，向證人陳○奕收取價金、將甲基安非他命交予證人陳○奕之人均為被告，被告交付甲基安非他命時未曾告知證人陳○奕其毒品來源為何，亦未提及其向上手「代購」之交易價格為何，足見證人陳○奕無法自行決定特定之毒品供應者及交易價格等重要事項，況證人陳○奕收受甲基安非他命時當場無法細究所收之毒品數量是否與其交付之金錢相當，顯然實際最終有權決定該次毒品數量及價金之人為被告，被告並已阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，被告所為顯非代購毒品行為甚明。

再者，販賣、幫助販賣或幫助施用第二級毒品，均屬犯罪行為，查被告與證人陳○奕為普通朋友，若證人陳○奕確有購買毒品之需求，被告僅需告知證人陳○奕關於張耿銘之聯絡方式即可，何需甘冒被查緝之風險，平白無故為陳○奕居中聯繫價格、數量及交易細節，向他人取得毒品後再交付予證人陳○奕，足以認定被告向上手買入甲基安非他命之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少甲基安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。

況且，證人黃○安證稱：跳過被告找張耿銘買毒品，是因為找張耿銘買比較便宜，一樣的錢可以多買一點等語（見原審卷第112頁）。

綜上各情，足認被告主觀上確有營利之意圖，是被告意圖營利，販賣前開甲基安非他命予證人陳○奕之行為，洵堪認定。

⒌辯護人雖辯護稱：證人陳○奕於偵訊與警詢時之陳述不一。

然證人陳○奕於原審審理時，已就其與被告交易毒品之時間、地點、有無他人在場等證述綦詳。

再者，證人陳○奕所證104年4月下旬某日，在被告住處外等被告，一手交錢一手交錢面對面這次，與偵訊時所說為不同次，業經本院說明並認定如前，故辯護人關於證人陳○奕、黃○安就交付毒品處所之證述互為齟齬，有無該次交易仍值存疑之辯解，即非可取。

㈡事實欄一㈡部分：⒈被告雖否認販賣第二級毒品與黃○安，然被告於警詢時自陳：104年5月初（詳細日期忘記）黃○安他到我家說要跟我買，我跟他說我沒有安非他命，黃○安就叫我幫他買，我就向張耿銘購買1包500元（毛重量約0.30公克），再帶回家交給黃○安，我幫黃○安買過2次安非他命，都是向張耿銘購得等語（見警卷第6頁）。

⒉證人黃○安於偵訊及原審審理時證稱：104年的3月我在甲○○房間，他主動拿出安非他命和吸食器，並說要教我吸，我是那時候開始學會施用；

印象中被告說可以找他拿，他會去找他上面的人拿；

最後一次向甲○○買毒品，應該是在5月初，也是在他家中右手邊的房間內，我用現金500元向他買安非他命，是我拿錢給被告，被告交付毒品給我；

跟被告買了很多次之後我才去找張耿銘，之後就是直接轉向張耿銘買，因為找張耿銘買比較便宜；

陳○奕是我介紹給被告認識的，被告也有把毒品給陳○奕施用或賣給陳○奕，有時候我就在旁邊，我進去被告家的時候，陳○奕不一定會跟我一起進去等語（見偵卷第10至11頁，原審卷第109頁反面、第111頁至114頁反面）。

⒊證人陳○奕亦證稱：我知道黃○安有向甲○○買毒品，我有時候也會與黃○安一起去（見偵卷第27頁）。

⒋被告自承其與證人黃○安、陳○奕均為朋友關係（見本院卷第42頁），則證人黃○安、陳○奕，尚無端誣陷被告之動機。

互核證人黃○安、陳○奕前開證述，與其等於104年3月至5月間開始施用毒品及向被告購買毒品之情節證述相符，足見2人均有施用毒品之需求，且被告較早認識黃○安，倘無特別原因，被告應無僅販賣毒品予證人陳○奕之理由。

又證人陳○奕有事實欄一㈠向被告購買毒品之事實，經本院認定如前，稽諸被告於警詢自陳於104年5月初，有幫證人黃○安買過1包500元（毛重量約0.30公克）之甲基安非他命乙事，與證人黃○安證述最後1次向被告購買甲基安非他命之時間、金額，及交易方式，即證人黃○安告訴被告要拿毒品，被告去找他上面的人拿，之後再交給黃○安之模式相同，則被告於104年5月初某日，收受證人黃○安500元，並交付證人黃○安0.3公克之甲基安非他命之事實，堪以認定。

⒌被告於警詢雖辯稱其係代證人黃○安向張耿銘購買，於審判中則否認有販賣、代買或轉讓甲基安非他命予證人黃○安等節。

然查，向證人黃○安收取價金、將甲基安非他命交予證人黃○安之人均為被告，被告交付甲基安非他命時未曾告知證人黃○安其毒品來源為何，亦未提及其向上手「代購」之交易價格為何，足見證人黃○安無法自行決定特定之毒品供應者及交易價格等重要事項，況證人黃○安收受甲基安非他命時當場無法細究所收之毒品數量是否與其交付之金錢相當，顯然實際最終有權決定該次毒品數量及價金之人為被告，被告並已阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，被告所為顯非代購毒品行為甚明。

其次，販賣、幫助販賣或幫助施用第二級毒品，均屬犯罪行為，查被告與證人黃○安為普通朋友，若證人黃○安確有購買毒品之需求，被告僅需告知證人黃○安關於張耿銘之聯絡方式即可，何需甘冒被查緝之風險，平白無故為黃○安居中聯繫價格、數量及交易細節，向他人取得毒品後再交付予證人黃○安，自足認定被告向上手買入甲基安非他命之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少甲基安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。

況且證人黃○安亦認直接找張耿銘買比較便宜，於自行向張耿銘購買後，即未再向被告購買，益徵被告自張耿銘處取得毒品後再轉手出售，確有營利之意圖無訛。

綜上，被告基於營利意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃○安，堪以認定。

㈢綜上，本件事證已臻明確，被告所辯，均無足採，事實欄一㈠、㈡所載之犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、論罪：甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，任何人不得非法持有、施用及販賣。

又販毒者與購毒者，屬對向犯罪之結構，亦即販毒者，實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號判決、最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照）。

查被告為事實欄一㈠、㈡犯行時，係已滿18歲未滿20歲之人，非成年人，有其個人年籍資料附卷可稽（見警卷第76至77頁），且均係販賣第二級毒品予少年，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用。

被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之故意，為事實欄一㈠、㈡之行為，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯前開2罪，犯意個別，行為時地互殊，應予分論併罰。

三、適用減輕其刑規定與否之問題：㈠本件無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用：⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院105年度台上字第3150號判決意旨參照）。

⒉本案被告於偵查、原審及本院均否認販賣第二級毒品犯行，於警詢則陳稱係代為購買，與毒品危害防制條例第17條第2項規定不符，而無該條項規定之適用。

㈡本件不得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑：⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後及相當之因果關係，始足當之（最高法院105年度台上字第432號判決要旨參照）。

⒉被告雖於警詢時供稱其毒品來源為綽號「張耿銘」，惟警方係查獲張耿銘之犯行後，始查獲被告，且檢察機關亦未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，有臺東縣警察局臺東分局105年12月14日信警偵字第0000000000號函及臺灣臺東地方檢察署105年12月8日東檢德宿105少連偵5字第18929號函各1份在卷可佐（見原審卷第18至21頁），是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

四、駁回上訴之理由：㈠原審詳予審理後，認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪共2罪，並以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命邇來濫用成風，長期、深度戕害國民健康、身心及危害財產、家庭幸福，並易滋養衍生性之犯罪，被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為佐，當知甲基安非他命對於人體健康危害至鉅，竟無視禁令，為求攫取販毒利益，販賣第二級毒品予未成年之陳○奕及黃○安各1次，金額分別為1,000元及500元，犯罪所生之危害並非輕微；

惟念及被告行為時年僅18歲，無前科，素行非差，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；

兼衡被告否認犯行，犯後態度不佳，自陳智識程度為國中肄業，現於鋼骨建築業打零工，月收入平均3萬多元，需支付家庭開銷補貼家用（見原審卷第141頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑7年2月，又依刑法第50條規定，綜合判斷毒品危害防制條例第4條第2項之規範目的、被告各行為彼此間之關連性、人格特性、犯罪傾向暨與前科之關連性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、社會對被告所犯各罪處罰之期待等，依刑法第50條第1項前段規定，合併定其應執行刑有期徒刑7年6月；

另就沒收部分，說明被告2次販賣第二級毒品所得，雖未扣案，然均屬犯罪所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併追徵其價額。

核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，沒收之諭知亦為適法。

㈡被告及其辯護人上訴意旨略以：被告未販賣甲基安非他命予陳○奕、黃○安，就事實欄一㈠部分，證人陳○奕偵訊與警詢之陳述不一，且陳○奕於原審證稱之交易地點，與證人黃○安證述之交易地點不同；

就事實欄一㈡部分，僅有單一指述，而無扣案毒品或通聯譯文等補強證據，證人陳○奕當時未在場，亦不得作為補強證據云云。

查前揭上訴意旨，皆據本院詳加論駁說明如前，被告上訴並無理由，應予駁回。

參、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依前揭規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官鄧定強、王宇承提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 7 月 4 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 李珮瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 7 月 4 日
書記官 林鈺明
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。