臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,108,原上訴,32,20190930,3

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度原上訴字第32號
上 訴 人
即 被 告 張永豐



指定辯護人 梁錦文律師
上列上訴人因恐嚇取財案件，不服臺灣臺東地方法院106年度原訴字第53號中華民國108年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第2701號、106年度偵字第2734號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於張永豐犯恐嚇取財罪部分撤銷。

張永豐共同犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。

事 實

一、張永豐曾犯妨害自由、妨害性自主、竊盜、施用毒品等罪，均經判處罪刑確定。

於民國101年間，復因違反森林法案件，經台灣台東地方法院判處應執行有期徒刑7月確定，於103年2月17日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。

二、緣陳瑞良明知其與林家瑋無債權債務關係，藉故林家瑋在臉書（FB）留言對其有所冒犯為由，竟與楊聖麒、張永豐共同基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意聯絡（陳瑞良此部分業經原審判處有期徒刑9月確定，楊聖麒亦經原審判處有期徒刑6月確定），於106年3月10日22時許，一同前往臺東縣○○市○○路0段00號林家瑋之母林美玲所經營之○○商行，先由陳瑞良持其所有之柴刀1把，以刀背毆打林家瑋左手臂1次，致林家瑋受有手臂紅腫之傷害（傷害部分未據起訴），復要求林家瑋道歉，林家瑋口頭道歉後，陳瑞良回稱：「我是大哥，下面帶那麼多兄弟，隨便一句道歉，怎麼可能解決，以我處理的方式要斷手斷腳，不過因欠楊聖麒人情，交由楊聖麒處理」等語，張永豐亦在旁稱：「我們是應靈堂的，要斷手斷腳才能交代」等語。

楊聖麒遂向林美玲稱：「阿姨，意思意思」，陳瑞良、張永豐復附和稱「意思意思」，林美玲聽後仍拒絕交付財物。

陳瑞良接續對林美玲、林家瑋大聲叫囂及辱罵，並走至車上拿取柴刀1把後，在商行門口作勢揮砍，楊聖麒、張永豐則在旁作勢攔阻，均以此加害林家瑋生命、身體之事，恐嚇林家瑋、林美玲，致林家瑋、林美玲心生畏懼，林美玲並因此在陳瑞良、張永豐先行駕車離開後，交付現金5,000元予楊聖麒，再由楊聖麒全數交給陳瑞良。

三、案經林家瑋、林美玲訴由臺東縣警察局移請臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查本件判決以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然上訴人即被告張永豐（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（僅爭執證明力），迄本院審理終結亦均未聲明異議，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，爰依上揭刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭供述證據均有證據能力。

二、按我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。

私人自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。

又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性（最高法院107年度台上字第612號判決要旨參照）。

次按臉書對話紀錄是上訴人與Ａ女有於所示時間互動對話與情境表達之儲存紀錄，就此部分之性質屬物證（最高法院107年度台上字第1939號判決要旨參照）。

查本件告訴人林家瑋所提出臉書截圖，核屬私人自行取證，被告並未爭執有何未具任意性之情形，且依上述說明，屬電腦中儲存紀錄之物證性質，有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）訊之被告張永豐矢口否認有何恐嚇取財犯行，並辯稱：當天與被告陳瑞良、楊聖麒到林美玲位於臺東市○○路0段告訴人林美玲住處，再改到林美玲開設位於○○路0段之○○商行，伊只是陪同前往，並沒有說「我們是應靈堂的，要斷手斷腳」，也沒有向林美玲提到「阿姨，意思意思」，伊並無恐嚇取財之犯意及行為云云。

（二）經查：1.關於證人林美玲之證述：於警詢時證稱：「他們到我家是找我兒子林家瑋，陳瑞良說我兒子在電腦網路上FB發文『誰是○○的阿龍哥？XX娘』。

說我兒子林家瑋在FB罵的是他娘。

並說他就是『○○阿龍哥』，要脅說要讓我兒子斷手斷腳，不然他怎麼對下面的兄弟交代，他帶那麼多人。

當時張永豐也有搭腔說他們是『應靈堂』的人。」

、「我兒子就跟他道歉。

陳瑞良表示說怎麼可以一句道歉就可以了，說他帶那麼多兄弟這樣怎麼說的過去，至少也要斷手斷腳。

至少也要『意思、意思』他的意思就是要錢…我說我沒有錢，楊聖麒就說我兒子有錢啊買車又改音響怎麼會沒有錢。」

（警卷第四宗第311頁反面、第312頁）。

於檢察官偵查時證稱：「陳瑞良說他是大哥，下面帶那麼多小弟，他隨便一句道歉，怎麼可能就這樣解決，以他處理的方式說要斷手斷腳，張永豐說他們是應靈堂的，也有講會斷手斷腳才能交代，陳瑞良就說不然欠楊聖麒一個人情，要交給楊聖麒處理，楊聖麒就跟我說，阿姨，意思意思，其他兩人就附和說意思一下，意思意思是指要給錢，我說我沒有錢，楊聖麒（說）你兒子有車，音響改那麼大怎麼會沒有錢。」

（他字304號卷一第36頁）。

於原審審理時證稱：被告陳瑞良有說他是大哥，下面帶那麼多兄弟，以我處理的方式是要斷手斷腳、隨便一句道歉怎麼可能解決？不過因為欠楊聖麒人情，交給楊聖麒處理等語；

被告張永豐則在家門外及○○商行時，都有提到他是應靈堂的人，要斷手斷腳、被告楊聖麒雖然從頭到尾都沒有出言恐嚇，但感覺就是一個起頭，一個搓圓仔湯，並在被告陳瑞良、張永豐離開之後，留下來向我收了5千元（原審卷五第18至23頁反面）。

2.關於證人林家瑋之證述：於警詢時證稱：「我當下跟他道歉但他不接受，陳瑞良說『我兄弟都在外面要打人？』當下我媽就說要錢沒有，而楊聖麒對我媽說『妳沒有錢但你兒子有錢，有錢改車及買車怎麼會沒錢』，張永豐有對陳瑞良說『有很多應靈堂的兄弟在外面，如果沒有讓人斷手斷腳，怎麼跟兄弟交代』」（警卷第四宗第310頁）。

於檢察官偵查時證稱：被告陳瑞良不接受口頭道歉，說有兄弟在外面等我，就是要打我的意思、被告楊聖麒向我母親林美玲要錢，我母親說沒錢，楊聖麒就回答說有錢改音響，怎麼可能沒錢（他字304號卷一第38頁）。

於原審審理時證稱：被告張永豐在○○商行時有提到「有很多應靈堂的兄弟在外面」、「如果沒有讓人斷手斷腳怎麼跟兄弟交代」（原審卷五第13至17頁）。

3.關於證人陳俞安（原名陳彥秋）之證述：於警詢時證稱 ：「當下林家瑋就跟他道歉但他不接受，陳瑞良說『我兄弟都在外面要打人？』當下林美玲就說要錢沒有，而楊聖麒對林美玲說『妳沒有錢但妳兒子有錢，有錢改車及買車怎麼會沒有錢』，張永豐有對陳瑞良說『有很多應靈堂的兄弟在外面，如果沒有讓人斷手斷腳，怎麼跟兄弟交代』」（警卷第四宗第341頁）。

於檢察官偵查時證稱：「陳瑞良講臉書貼文的事情，說林家瑋那樣PO就是在嗆聲，說他就是阿良哥，他兄弟很多，小弟很多，說是應靈堂的，有說要林家瑋道歉，林家瑋當場也有道歉，陳瑞良沒有接受，張永豐說要把林家瑋的手砍斷，楊聖麒說要意思意思，指要向林美玲要錢的意思。」

（他字304號卷一第37頁）。

4.勾稽證人林美玲、林家瑋、陳俞安上揭證述，其等主要 證述適足證明被告張永豐有為上開恐嚇言語，並有與被告楊聖麒要求證人林美玲意思意思賠償現金，被告楊聖麒更進而向證人林美玲收取現金5千元等事實甚明。

5.此外，並有林家瑋之臉書貼文截圖存卷可參，而證人陳 瑞良於本院審理中復結證稱：我有拿林家瑋的臉書貼文給張永豐看（本院卷二第91頁反面）、證人楊聖麒於本院審理中亦結證稱：陳瑞良找我及張永豐一起去找林家瑋，要問臉書貼文的事情，當時我自己開一輛車，陳瑞良及張永豐是另一輛車，由張永豐開車，後來陳瑞良有從他們開的車拿出柴刀，作勢嚇林家瑋，我有從林美玲處拿到5千元紅包（本院卷二第93至95頁）各等語，準此可見張永豐到林美玲住處及○○商行，早已知曉陳瑞良此行之目的，卻仍開車與之前往，陳瑞良並從張永豐所駕駛車輛取出柴刀作勢實施恐嚇，楊聖麒嗣後取得5千元紅包，益徵上揭證人之證述應屬信而有徵。

至於陳瑞良證稱：我拿柴刀要砍林家瑋，張永豐把我拉住等詞，仍無解於被告張永豐上揭參與本案恐嚇取財犯行；

證人楊聖麒證稱：並未聽到張永豐有講甚麼話云云，核屬事後迴護被告張永豐之詞，不足採信。

（三）綜上諸情參互以觀，被告張永豐所辯，與事證不符，並無可採，其所犯恐嚇取財犯行堪以認定，應予依法論科。

二、法律之適用

（一）論罪：1.按以威嚇方法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇罪之區別，係以對於被害人施用威嚇程度為標準。

如其程度足以抑壓被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪。

否則，被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，即應成立恐嚇罪（最高法院30年上字第668號判決要旨參照）。

2.查被告張永豐夥同陳瑞良、楊聖麒於上揭時地所為，被害人林美玲俟陳瑞良、張永豐離去後，始交付財物予楊聖麒，是被害人交付財物，尚有自由斟酌之餘地。

爰此，核被告張永豐所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。

（二）被告張永豐與陳瑞良、楊聖麒間，就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。

（三）罪數1.按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括（本院按或稱實質）之一罪（最高法院86年台上字第3295號判決要旨參照）。

被告與陳瑞良、楊聖麒上揭多次言語、動作恐嚇，係在同時地實施，依一般社會健全觀念，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬恐嚇取財之接續犯。

2.被告張永豐與陳瑞良、楊聖麒對林美玲、林家瑋接續實施上揭一個恐嚇行為，觸犯二個恐嚇取財罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。

（四）依累犯規定加重其刑1.被告張永豐有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案如上述有期徒刑以上之刑之罪，合於累犯規定。

2.108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第47條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2年內修正之；

於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

申言之，法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。

3.本院審酌被告前有妨害自由、妨害性自主、竊盜、施用毒品、違反森林法等罪，並經法院判處罪刑確定，並入監或易科罰金執行完畢，本案發生前，理應生警惕作用，期待其得以自我控管，卻仍故意再犯本件之罪，足認有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱，確有延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之必要，因認被告所犯之罪，有加重其最低本刑之正當理由，爰依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

三、撤銷改判理由及科刑審酌

（一）撤銷改判理由1.原審判決認被告張永豐恐嚇取財事證明確，因而予以論罪科刑固非無見，然查： （1）本件犯罪事實欄漏未認定被告之犯罪時間，顯有未洽。

（2）本件被告既接續對林美玲、林家瑋實施恐嚇行為，為原審判決所認定，卻疏未論以接續犯、想像競合犯，尚有未洽。

（3）原審判決於審理終結時，未及審酌司法院釋字第775號解釋，容有未洽。

2.被告張永豐雖以否認犯罪及應適用司法院釋字第775號解釋不予加重其刑為由提起上訴，已如前述指駁，並無理由，然原審判決既有上述可議之處，即無可維持，應由本院予以撤銷改判。

（二）科刑審酌爰審酌被告張永豐曾多次犯罪，已如前述，素行不端；

受陳瑞良邀約共為本件犯行，造成被害人之驚恐及財產損害，其侵害情節非輕，其雖未因此取得任何利益，然犯後猶飾詞諉責之態度；

兼衡其為國中肄業之智識程度、從事油漆工、有父親及小孩需扶養之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月示懲。

四、關於沒收與否之說明

（一）未扣案之柴刀1把，為被告陳瑞良所有供其犯本件恐嚇取財犯行所用之物，且被告陳瑞良已將之丟棄在豐源橋下而滅失，為陳瑞良供明在卷（警卷第一宗第9頁），自毋庸於被告張永豐犯罪項宣告沒收。

（二）本件犯罪所得已由楊聖麒交付陳瑞良，亦毋庸在被告張永豐犯罪項宣告沒收，均合併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第346條第1項、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林亭妤提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 李珮瑜
法 官 邱志平
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
書記官 林香君
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。