臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,108,原上訴,5,20190930,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度原上訴字第5號
上 訴 人
即 被 告 邱志宏


選任辯護人 高逸軒律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度原訴字第58號中華民國107年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第3205號、107年度偵字第3315號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

邱志宏犯如附表編號1、2號所示之販賣第二級毒品罪，分別處如附表編號1、2號「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。

主刑部分應執行有期徒刑貳年肆月。

事 實

一、邱志宏（原名林志宏）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）所裝設之LINE通訊軟體為聯繫工具，於附表編號1、2號所示之時間、地點，以附表編號1、2號所示之價格，販賣附表編號1、2號所示之第二級毒品甲基安非他命予林才富。

嗣經警於107年8月6日16時55分許，持台灣花蓮地方法院核發之搜索票至邱志宏位於花蓮縣○○鄉○○○○街0號住處執行搜索，並扣得邱志宏於附表各編號所示犯行所裝設LINE通訊軟體而使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命2包（毛重分別為0.5043、0.7875公克）、吸食器1組等物。

二、案經花蓮縣警察局新城分局報告及花蓮憲兵隊移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、關於上訴人即被告邱志宏（下稱被告）於107年8月7日花蓮縣警察局新城分局警詢之自白（警卷第6、7頁）、原審法院107年10月11日準備程序時所為自白（原審卷第68頁）、107年11月27日審判程序所為之自白（原審卷第128頁），均有證據能力

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。

易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。

因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性（最高法院106年度台上字第1793號判決要旨參照）。

（二）查被告於107年8月7日花蓮縣警察局新城分局警詢之自白（警卷第6、7頁）、原審法院107年10月11日準備程序時所為自白（原審卷第68頁）、107年11月27日審判程序所為之自白（原審卷第128頁），分別經詢問警員及法官告知刑事訴訟法第95條之權利後，被告方就本案犯罪事實而為之自白，且原審法院實施上揭程序時，尚有王姿淨律師在場協助被告辯護，均無實施刑事訴訟程序公務員出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所取得，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

（三）被告於上訴理由狀指摘略以：被告於警詢、偵查中及羈押審理時，實均表示為林才富去向他人購置毒品，而非自行販賣予林才富。

被告因遭到羈押，為求能夠交保，返家照顧高齡近80、患有白內障之母親徐增花，方改口承認有本件犯行，此參檢察署偵訊筆錄、原審羈押訊問筆錄即可證之云云。

查被告係基於何種因素而自白，固未顯露於外而為旁人所知悉，上揭檢察署偵訊筆錄、原審羈押訊問筆錄僅記載被告否認販賣毒品而已，並無被告受實施刑事訴訟程序公務員出於不正方法取供，揆諸上揭說明，訊問者既如上述於訊問之際，恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。

二、關於證人林才富於警詢、檢察官偵查之證述有證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之「明示」同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之「默示」擬制同意。

當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

所謂「經當事人於審判程序同意作為證據」之同意權人，依同法第3條規定，係指檢察官、自訴人及被告而言，不包含當事人以外之代理人或辯護人，此觀同條第2項擬制同意權人包含當事人、代理人或辯護人之規定自明。

又此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當，自無許其撤回，即告確定，其於再開辯論固不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院106年度台上字第1730號判決要旨參照）。

（二）經查關於證人林才富於警詢及檢察官偵查中之證述，固屬傳聞證據，惟被告於原審法院準備程序時稱：請我的律師幫我回答，而其辯護人則稱：沒有意見，同意作為本案之證據（原審卷第69頁），且經法院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據均屬適當，而認為有證據能力。

被告之辯護人於本院準備程序時，又爭執證人林才富於警詢及偵查中陳述之證據能力（本院卷第46頁），等同撤回上揭已為之同意，揆諸上開說明，自無許其撤回，仍應認為有證據能力。

三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予林才富之犯行，並辯稱：我根本沒有做的案子，我為何要販賣？是林才富來找我，他要求我找毒品買賣的上游，我根本沒有販賣給他，我幫他找上游後，是他直接對上游，我根本沒有賣他毒品，不是我經手，他只是要爭取減刑，做偽證說我是他的上游，我根本沒有賣，我有做的我願意接受法律制裁，我根本就沒有做云云（本院卷第94頁反面）；

繼辯稱：我的意思是林才富拜託我調毒品，他先拿錢給我，我才打電話給林長志，我向林長志拿到毒品後再交給林才富。

辯護人為被告辯稱：被告本身沒有毒品，是林才富請他當忙去拿，被告是幫助施用而非販賣云云。

（二）上揭事實欄一所載被告邱志宏如附表編號1、2號所示之販賣第二級毒品事實，業據被告於警詢及原審準備程序、審理時均坦承不諱（警卷第6至7頁、原審卷第68、128頁），核與證人林才富於警詢、檢察官訊問及本院審理中證述之情節相符（警卷第29至34頁、39至51頁，3315號卷第42、43頁、本院卷第125至127頁），並經證人林長志於本院審理中證述被告向其購買甲基安非他命之情形可佐（本院卷第127反面、128頁），復有林才富之行動電話通訊軟體LINE對話內容翻拍照片、路口監視器錄影內容擷取畫面翻拍照片（見警二卷第34頁、40至45頁）在卷足憑，足認被告上揭任意性自白應與事實相符。

（三）關於「代購」與「販賣」毒品之區別1.謹按： （1）受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院103年度台上字第2764號判決要旨參照）。

（2）被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決要旨參照）。

（3）販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？再者，販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；

所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要，實際上有否獲利，尚非所問（最高法院105年度台上字第1684號判決要旨參照）。

又販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立（最高法院107年度台上字第322號判決要旨參照）。

2.經查：證人林才富證稱：（107年7月7日）我打電話給被告，叫被告幫我拿，我在家裡等他，被告拿到毒品到我家交給我，我再交付2千元給他，林雅玲並未在場；

107年7月21日交易詳情也是一樣，只是約在麥當勞那邊交易。

這兩次交易並未目擊到被告是向誰拿（甲基）安非他命。

所謂「拿」的意思就是「買」（本院卷第125頁反面、126頁）；

證人林長志亦於本院審理時證稱：（107年）7月7日傍晚或晚上被告打（電話）給我，之後就約在那邊，我到那邊時我們交易，，他拿錢給我，我們就走了，我也忘記有無講話。

107年7月21日交易情形也是差不多一樣，也是約在○○街的○○超商。

2次拿安非他命給被告，都是我一個人過去，我不知道被告旁邊有沒有帶人各等語（本院卷第128頁）。

準此，被告之毒品上游即證人林長志並未與證人林才富直接交易毒品，是被告雖係為證人林才富拿取毒品，而向證人林長志調貨，然證人林才富無從主動與被告之毒品上游即證人林長志聯繫，並就毒品交易內容為實質交涉甚明。

證人林才富必須經由被告始有辦法取得毒品，被告為附表編號1、2號各該次取得毒品來源控管者，此種情形，實與事先取得毒品置於身邊，待有人購買時再將之販出之情形並無不同，參諸上揭說明，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為甚明。

被告又聲請傳訊證人林雅玲，以其當時在場見聞被告是協助林才富向林長志購買第二級毒品，而非被告自行販賣毒品予林才富云云，然證人林才富、林長志均未證稱林雅玲在販賣毒品現場，是核無傳訊證人林雅玲之必要，此項聲請，應予駁回，合併敘明。

3.被告如附表編號1、2號之行為，有「營利之意圖」 （1）查被告原名林志宏，曾因施用毒品遭法院裁定觀察勒戒之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告經上開案件之訊問、裁定，其對於檢警機關查緝毒品甚嚴等情，自應知之甚稔，且被告與向其買受毒品之人即林才富並無親屬關係，於買賣之過程倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要花費勞力、時間、車資、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品，而於上揭時地，以販入價格再轉賣予購買毒品者之理。

（2）更何況本件被告於原審法院準備程序時供稱：我販賣毒品予林才富，是為了從中獲得一些免費施用之毒品（原審卷第68頁），且證人林才富亦證稱：2次交易均各交付2千元價金予被告，適與被告前揭自白相符，顯屬有償之交易，揆諸上揭說明，被告所為如附表編號1、2號所示販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，應認為主觀上均具有營利之意圖甚明。

（四）綜上諸情參互以觀，被告就附表編號1、2號所為，既有營利之意圖，即使先向林長志購買毒品，嗣再與林才富交易該毒品並收取價金之行為，依上述說明，自非單純之「代購」或「幫助施用」可言，而係被告自己單獨之販賣行為情灼無疑。

本案事證至臻明確，被告上揭所辯，核屬臨訟飾卸之詞，殊無足採，其販賣第二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、法律之適用

（一）論罪1.按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，任何人不得非法持有及販賣。

2.查被告意圖營利，於附表一編號1、2號所示時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予林才富各1次，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

（二）罪數1.被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

2.被告所犯附表編號1、2號之販賣第二級毒品罪，時間、地點均截然可分，應認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效；

從而被告至少須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，始得認有該條項減刑規定之適用（最高法院107年度台上字第4373號判決要旨參照）。

2.查被告就附表編號1、2號所示部分，於警詢（廣義偵查）及原審審理時各自白犯罪1次，已如前述，各應依上揭規定遞減輕其刑。

（四）適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑1.毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。

亦即，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之（最高法院108年度台上字第2356判決要旨參照）2.經查，被告於檢察官訊問及原審審理時均稱其本件販賣第二級毒品犯行之甲基安非他命來源為林長志等語（警卷第10頁，上開偵卷第9頁，原審卷第68頁），又本案有因被告前開供述而查獲林長志，花蓮縣警察局新城分局業於107年11月13日將上開林長志販賣毒品與被告之案件移送花蓮地方檢察署等情，有花蓮縣警察局分局107年10月17日函、花蓮縣警察局新城分局刑事案件報告書、林長志警詢筆錄、公務電話紀錄在卷可憑（原審卷第91、103至113頁），林長志並因此經原審法院108年度原訴字第3號判處罪刑，有該案判決書網路列印本存卷可參（本院卷第77至80頁）。

爰此，堪認本件有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，就附表編號1、2號所示之販賣第二級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

（五）是否適用刑法第59條酌減其刑問題1.按刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。

而同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院107年度台上字第453號判決要旨參照）。

2.本案被告所犯上述販賣第二級毒品各罪，每次所販賣甲基安非他命數量及所得，雖與大盤毒梟有別，然其販賣甲基安非他命之次數2次，已有助長毒品之泛濫，危害國人身心健康及社會治安，情節非輕，顯非一時短於思慮而為，尤見惡性，是就如附表編號1、2號所示各罪，依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減輕其刑後，已無仍嫌過重之情，在客觀上尚無足引起一般同情，揆諸上揭說明，自與刑法第59條規定之要件不合，而無酌減其刑規定之適用，併此敘明。

三、撤銷改判、科刑審酌及定執行刑

（一）撤銷改判理由1.原審認被告各該販賣第二級毒品罪證明確，而予依法論科，固非無見。

2.惟查： （1）證人林才富於警詢及檢察官偵查中之證述，固屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，惟被告於原審法院準備程序時稱：請我的律師幫我回答，而其辯護人則稱：沒有意見，「同意」作為本案之證據，並放棄對質詰問權等語（原審卷第69頁），應依刑事訴訟法第159條之5第1項之同意法則而有證據能力，原審判決卻認被告及其辯護人對此項傳聞證據「無意見」，依刑事訴訟法第159條之5（第2項）規定，亦即因當事人默示同意而有證據能力，與卷證內容顯有未合。

（2）被告是以其所有之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）所裝設之LINE通訊軟體為聯繫工具，販賣第二級毒品甲基安非他命予林才富。

原審判決於犯罪事實欄之記載，與附表編號1、2號「販賣過程」欄所示有所出入，尚嫌欠備。

（3）刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」

規定。

準此，多數沒收併執行之僅須於執行時逐一執行即可，毋庸再於定執行刑之後併予宣告。

原審判決於主刑（即有期徒刑）部分定執行刑之後，復將附表編號1、2號之犯罪所得予以「加總」再併予宣告沒收追徵，形同將上揭多數沒收視為數罪併罰，與上揭規定有違。

再者，門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）既經扣案，並無追徵問題，原審判決附表編號1、2號主文欄卻記載包含扣案之上揭行動電話（含SIM卡1張）、未扣案之犯罪所得，「均」追徵其價額，亦有未洽。

3.被告雖以其並非販賣第二級毒品，僅構成幫助施用為由提起上訴，已如前述指駁，其上訴固無理由，然原審判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

（二）科刑審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品，經裁定觀察勒戒、犯強盜、妨害自由、業務過失傷害等罪，均經判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，足徵其素行尚非良善，仍不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品與他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難；

復兼衡本案查獲被告販賣毒品之對象僅1人，交易之價格不高，所獲之不法利益尚非鉅大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間；

暨其犯罪之動機、目的、手段、犯後雖一度坦承犯行，上訴後則飾詞諉責之犯後態度；

高職肄業之教育程度，自陳前擔任便利商店物流士，月薪約新臺幣（下同）3、4萬元，未婚，需撫養生病之母親等一切情狀，就附表編號1、2號分別量處如附表各該編號「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑示懲。

（三）定執行刑1.數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決要旨參照）。

2.具體以言，刑法有關數罪併罰執行刑之酌定，宜視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；

然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；

另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；

反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。

至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同或類似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時即已斟酌在內，要非定應執行刑時所應再行斟酌重複評價。

3.查被告上揭販賣第二級毒品犯行共2次，販賣對象僅1人；

其上揭各次販賣第二級毒品甲基安非他命類型相同，且其行為態樣、手段均極為相似，於併合處罰時其責任非難重複之程度甚高，揆諸前揭說明，自應分別酌定較低之應執行刑，爰於符合內部及外部性界限範圍內，定其應執行刑為有期徒刑為有期徒刑2年4月，以罰當其罪。

四、關於沒收

（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，屬三星廠牌手機）係供被告遂行附表編號1、2號所示犯行所使用（被告在手機上裝設LINE通訊軟體為販賣第二級毒品之聯繫工具，已如前述認定），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各罪項下分別宣告沒收。

（二）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。

查被告就附表編號1、2號所示販賣第二級毒品之犯行，已向林才富收取各次交易之全部販毒價款，此據證人林才富於偵審中證述屬實，且為被告於原審審理時供明在卷（原審卷第68頁反面）。

準此，前開款項為被告所犯各罪之犯罪所得，且該等款項均未扣案，自應於被告所犯附表編號1、2號各罪項下分別宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）沒收為刑罰從刑及保安處分以外之獨立法律效果，已如前述，多數沒收併執行之僅須於執行時逐一執行即可，毋庸再於定執行之後併予宣告，合併敘明。

（四）扣案之甲基安非他命2包（毛重分別為0.5043、0.7875公克），經慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年8月14日慈大藥字第107081456號函暨檢附鑑定書附卷可稽（原審卷第62頁反面），然被告供稱：係為供己施用之毒品，並非販賣予林才富後剩餘之毒品（原審卷第127頁反面），是上開扣案毒品甲基安非他命與被告販賣第二級毒品犯行不具關連性，自毋庸於本案併為沒收銷燬之諭知。

至扣案之吸食器1組，亦無證據證明與被告本件販賣第二級毒品之犯行有直接關連，爰均不予宣告沒收，合併說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃蘭雅提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 李珮瑜
法 官 邱志平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
書記官 林香君
附表：
┌──┬─────┬────┬──────┬───────────────┬────────────┐
│編號│時間（民國│販賣對象│販賣毒品種類│販賣過程                      │ 宣告罪刑及沒收         │
│    │）、地點  │        │、數量及價格│                              │                        │
│    │          │        │ （新台幣） │                              │                        │
├──┼─────┼────┼──────┼───────────────┼────────────┤
│ 1  │於107年7月│林才富  │第二級毒品甲│林才富於民國107年7月7日20時前 │邱志宏販賣第二級毒品，處│
│    │7日20時許 │        │基安非他命1 │，先以門號0000000000號行動電話│有期徒刑壹年拾月。      │
│    │，在林才富│        │小包（1公克 │所裝設之通訊軟體LINE與邱志宏聯│扣案之門號0000000000號行│
│    │位於花蓮縣│        │）價金2,000 │繫購買甲基安非他命事宜，邱志宏│動電話壹支（含SIM卡壹枚 │
│    │○○鄉○○│        │元          │遂於左揭時間至左揭林才富之住處│）沒收；未扣案之犯罪所得│
│    │○街00之0 │        │            │與林才富見面，並由邱志宏當場交│新臺幣貳仟元沒收，於全部│
│    │號0樓之住 │        │            │付左揭之第二級毒品甲基安非他命│或一部不能沒收或不宜執行│
│    │處        │        │            │1小包（1公克）予林才富，並向林│沒收時，追徵其價額。    │
│    │          │        │            │才富收取價金2,000元，而完成交 │                        │
│    │          │        │            │易。                          │                        │
├──┼─────┼────┼──────┼───────────────┼────────────┤
│ 2  │於107年7月│林才富  │第二級毒品甲│林才富於107年7月21日19時12分許│邱志宏販賣第二級毒品，處│
│    │21日19時13│        │基安非他命1 │，先以門號0000000000號行動電話│有期徒刑壹年拾月。      │
│    │分後不久，│        │小包（1公克 │所裝設之通訊軟體LINE與邱志宏聯│扣案之門號0000000000號行│
│    │在花蓮縣○│        │）價金2,000 │繫購買甲基安非他命之事宜，邱志│動電話壹支（含SIM卡壹枚 │
│    │○鄉○○路│        │元          │宏遂於左揭時間至左揭地點與林才│）沒收之；未扣案之犯罪所│
│    │上之麥當勞│        │            │富見面，並由邱志宏當場交付左揭│得新臺幣貳仟元沒收，於全│
│    │前        │        │            │之第二級毒品甲基安非他命1小包 │部或一部不能沒收或不宜執│
│    │          │        │            │（1公克）予林才富，並向林才富 │行沒收時，追徵其價額。  │
│    │          │        │            │收取價金2,000元，而完成交易。 │                        │
│    │          │        │            │                              │                        │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。