臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,108,原上訴,70,20191231,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度原上訴字第70號
上 訴 人
即 被 告 張誌遠
指定辯護人 萬鴻均律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度原訴字第47號中華民國108年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第1032號、108年度偵字第1320號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、經本院審理結果，認第一審以被告張誌遠（以下稱被告）犯毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）第4條第2項的販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑3年6月，並諭知未扣案的販賣毒品犯罪所得新臺幣（下同）1,300元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

扣案供犯罪所用門號0000-000000號行動電話1支（廠牌：INFOCUS，含該門號之SIM卡1張）沒收（本院卷第41頁至第50頁），經核認事用法及量刑均無不當，應予維持，除依刑事訴訟法（以下稱刑訴法）第373條引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由外，並補充說明如下。

二、關於證據能力部分：

㈠、關於供述證據部分：被告及指定辯護人對於卷附供述證據均同意有證據能力（本院卷第115頁），依刑訴法第159條之5第1項規定，應有證據能力。

㈡、關於非供述證據部分：１、原判決附件所示被告與證人葉子良間的通訊軟體對話紀錄（以下稱系爭對話紀錄）（8114警卷第33頁至第34頁，本院卷第49頁、第50頁），是被告同意提供他隨身攜帶的手機（包含儲存其內資訊），由警察查閱存證乙節，有花蓮縣警察局花蓮分局查獲毒品案件被告通聯紀錄表可稽（原審卷第55頁），被告於民國（下同）108年3月8日偵訊時另供稱：（問：警方107年12月10日當天有對你強暴脅迫或以不正方式訊問你嗎？）沒有（他卷第73頁至第74頁），原審108年6月14日準備程序時也供稱：（問：你於警詢、偵訊中之陳述，是否出於自由意識？）是，都是出自於我的自由意識，筆錄也是根據我的陳述所記載（原審卷第65頁反面至第66頁）。

２、可見卷附系爭對話紀錄，是實施刑事訴訟程序的公務員經被告同意後偵查取得，本案取證程序應沒有瑕疵，所以系爭對話紀錄，應有證據能力。

３、關於其他非供述證據部分，因為沒有證據足資證明是實施刑事訴訟程序的公務員因違背法定程序而取得，所以其他非供述證據，也應有證據能力。

三、關於認定犯罪事實所憑證據部分，補充：１、被告於本院108年12月24日審理時時自白（本院卷第114頁、第119頁）。

２、Google地圖（本院卷第63頁）。

四、關於意圖營利部分：

㈠、被告先後供稱如下：１、108年3月8日警詢時：（問：據你所述，你說：「我無法過去」，但為何你又向葉子良表示來車上，是否你要將安非他命給予葉子良？）我的意思是他過來我的「車上」購買安非他命（8114警卷第4頁）。

２、108年3月8日偵訊：（問：〈提示張誌遠手機照片臉書MESSANGER介面時間為107年11月13日16時23分至18時47分即照片編號2到4〉是否為你與葉子良對話？）是，剛剛警察也有給我看過。

葉子良在其中跟我說「1」的意思是他要拿1,000元的安非他命。

後來我跟葉子良在18時48分通話結束後有見面。

我記得我那次我沒有油，好像是在○○鄉公所出來的那間7-11見面，見面後我有拿安非他命給葉子良，葉子良給我1,300元；

（問：你從中賺取多少錢？）只有油錢300元。

我從新城鄉的家樂福開到秀林鄉的7-11；

（問：這麼短的距離，油錢應該不會到300元，你是否從中有賺取一些利潤？）是；

（問：意圖獲利於107年11月13日18時48分通話後某時，販賣甲基安非他命給葉子良是否承認？）承認（他卷第74頁）。

㈡、證人葉子良於108年3月8日偵訊時證稱：……見面的地點我跟張誌遠是在第一通電話時講的，就是18時那通張誌遠打給我的電話中講的，張誌遠跟我說要約在○○鄉公所出台九線就看到的7-11。

我後來跟張誌遠在7-11外面的車上見面，我也開車，張誌遠也開車，我上張誌遠的車，張誌遠拿給我安非他命，大概0.6公克左右，我拿1,300元給張誌遠……；

（問：為何你跟張誌遠說「1」，張誌遠就知道安非他命的數量？）因為我後來有跟他說「給你1,300」，其中的300元是因為張誌遠從花蓮來要加油，油錢算我的（偵卷第54頁至第55頁）。

㈢、從上開的說明可知，被告是從「○○鄉的家樂福」開車到「○○鄉公所出來的那間7-11」（統一超商○○門市，警卷第11頁至第12頁），該2地（家樂福○○店到○○鄉○○村○○○000-0號，本院卷第116頁）的距離約為12.1公里乙節，有Google地圖可稽（本院卷第63頁）。

查約12.1公里的距離，來回約24.2公里，以一般汽車來說（汽車油耗約為每公升1、20公里左右），油錢以寬鬆估計亦應不會超過150元，既然1,300元中的1,000元才是毒品對價，300元是油錢，被告耗費的油錢以寬鬆估計既又不會超過150元，可見被告有營利的意圖及得利的結果無疑。

五、關於不構成自首的理由：

㈠、被告係先於107年12月9日為警查獲他案，因而知悉系爭對話內容（原審卷第55頁，8114警卷第33頁至第34頁），之後司法警察再於108年3月8日詢問被告販賣對象、金額等關於販賣毒品的犯罪事實（8114警卷第2頁至第7頁）。

㈡、按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。

查司法警察既有確切之根據合理懷疑被告涉有販賣毒品的行為，進而向被告追查，雖被告於108年3月8日為警詢問時，即時承認犯行，參照前開說明，仍不構成自首。

六、關於沒有依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑的理由：

㈠、被告於107年12月10日警詢時陳稱：（問：上述二級毒品安非他命你是如何取得？向何人購買？購買時間、地點為何？其購買安非他命之價格為何？）我是跟一個叫「志明」的朋友拿的。

我是昨天（09日）下午的時候去○○○路的○○○遊藝場購買的。

我買了兩小包共1,500元；

（問：你是否知悉販賣你毒品之友人「志明」的年籍資料？）不知道；

（問：你平時與「志明」平時如何聯繫？）我平常都是到○○○遊藝場找他；

（問：你是否有「志明」之聯絡電話？）我沒有他的電話（原審卷第33頁）。

㈡、108年3月8日警詢時另稱：（問：警方告知你毒品危害防制條例第17條規定，若據你之供述因而查獲其上游或共犯得減輕刑期，你是否要供出你之毒品來源？）我不要（8114警卷第6頁）。

㈢、本院108年12月24日審理時也稱：「我跟上游拿並無通聯紀錄，警詢時也只有問一次，因為我如果沒有任何通聯紀錄根本無人採信，所以我才沒有主張。

沒有要提出或聲請調查的證據資料」（本院卷第115頁）。

㈣、可見，被告並沒有供出上手毒品來源，自無毒品條例第17條第1項規定的適用餘地。

七、關於未依刑法第59條酌量減輕其刑的理由：

㈠、刑法第59條酌量減輕條款之設計出發點在於：法院在決定宣告刑時，參照諸般情況，認為經減輕後之處斷刑最低刑，猶嫌過重時，為緩和該當處斷刑之下限，所設計之手段。

㈡、刑法第59條的立法修正理由略為：現行第59條在實務上多從寬適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。

按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允。

而本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。

足見，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

㈢、至於是否依刑法第59條酌量減輕其刑，則由法院視具體個案，審酌直接關連本案犯罪行為本體之事項（狹義犯情）、被告之年齡、性格、行狀、前案紀錄、環境、本案之犯罪罪質、動機、方法、結果、對社會所生影響等諸般情況，依職權合目的性裁量是否援用刑法第59條酌量減輕其刑。

惟法院決定是否援用刑法第59條酌量減輕其刑時，則應合乎客觀正義為之，不得流於恣意。

㈣、本院審酌刑法第59條之立法修正理由（應嚴定其適用條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則），另考量販賣毒品無非在於使人吸食，其吸食者愈眾，則獲利愈豐，因是呼朋引類，源源接濟，以誘人上癮為能事。

萃全國有用之國民，日沈湎於鴆毒之鄉而不悔，其戕害國計民生，已堪髮指；

更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹，自不得不嚴其於法，易言之，販賣行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，更具有暴利之特質（司法院大法官釋字第476號解釋文及解釋理由書參照），對於社會所生危險非輕，嚴重危害社會治安，復慮及被告的年齡、性格、行狀，被告前有數次毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第51頁至第57頁），應該知道毒品的危害非輕。

另參以，本案業已依毒品條例第17條第2項減輕其刑，而且，原審業已減輕至最低的刑度，應尚難認有宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，是對被告所涉上開犯行，爰不依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

八、綜上，被告的上訴，應該是沒有理由的，應駁回他的上訴。

九、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 秦巧穎
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。