臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,108,原侵上訴,2,20190318,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度原侵上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 楊治偉
選任辯護人 湯文章律師(法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度原侵訴字第20號中華民國107年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第2212號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、楊治偉與3356-107074（真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）素不相識，僅有數面之緣，於民國（下同）107年5月27日上午0時40分許，騎乘電動自行車行至花蓮縣花蓮市A女住處(地址詳卷)，見A女住家大門未鎖，竟基於侵入住宅強制性交之犯意，未經A女及其丈夫3356-107074A（真實姓名、年籍詳卷，下稱B男）之同意進入屋內，並在客廳先行脫去全身衣物後，進入A女房間，見A女躺在床上睡覺，即裸身趴在A女身上，用手摀住A女臉部及頸部，以此強暴方式違反A女之意願而著手為強制性交行為，A女用雙手欲推開楊治偉並大聲喊叫，因而驚動在隔壁房間睡覺之B男前來，見楊治偉裸身撲在A女身上，即將楊治偉拉住並大喊B男之弟3356-107074B（真實姓名、年籍詳卷，下稱C男），楊治偉遭B男及C男合力壓制，因而未得逞。

二、嗣經據報到場處理之警方當場逮捕楊治偉，並查悉上情。

理 由甲、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。

其中所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。

證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。

本件被告楊治偉（下稱被告）之辯護人否認A女於警詢陳述具有證據能力（本院卷第122頁正面）。

查A女就被告是否故意裸身趴在其身上，並以手壓住其臉、頸之重要事項，於警詢及原審審理時陳述不一，觀諸A女於警詢時距離事發較近，依警詢筆錄之記載形式觀之，係採取一問一答方式，經受訊問人閱覽後簽名、捺印，可確認係自由意識下所為之陳述，並未受不正訊問，受案情汙染之程度較小，是依其陳述時外部附隨之環境、條件觀察，應認其於警詢之陳述係出於真意，無違法取供，復無外力之干擾或不當之誘導，應具有「較可信之特別情況」，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依上開說明，自有證據能力。

二、辯護人另以被告於警詢、聲請羈押程序所為之陳述，是在酒醉狀況下所為，應無證據能力（本院卷第69頁正面、第122頁正面）。

惟被告於107年5月27日為警帶回花蓮分局偵查隊後，警方於同日上午1時34分對被告進行酒精測定，測定結果被告之呼氣酒精濃度為0.52mg/l，同日上午8時29分再次進行酒精測定，測定結果被告之呼氣酒精濃度為0.03mg/l，有上開2次酒精測定紀錄表在卷可稽（警卷第36甲37頁）。

被告係於同日上午9時39分起至10時17分止，製作警詢筆錄，並於同日下午7時23分製作聲請羈押之訊問筆錄，被告於警詢及羈押訊問時，均可清楚了解提問者之問題，針對提問回答，並無答非所問之情形，復能陳述事發及被逮捕之原因、經過情形，羈押訊問時並有辯護律師在場陪同，更明確表明警察是在其酒精消退後才開始詢問等情，有上開警詢筆錄及訊問筆錄在卷可參（警卷第4甲9頁；

聲羈卷第6甲8頁），顯無上開辯護人所指被告係在酒醉狀況下陳述之情形至明。

是被告於警詢、聲請羈押程序所為之自白均有證據能力。

三、除上開所述外，被告及其辯護人均同意本判決下列引用之供述及非供述證據有證據能力（見本院卷第122頁正面）。

乙、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有上開侵入住宅、脫光自身衣服，裸身趴在A女身上，用手摀住A女臉部及頸部之事實，惟辯稱：要跟A女借用浴室，當時沒有要對A女怎樣，A女在地院也說我是不小心壓在她身上云云；

辯護人則以：㈠被告因酒醉手腳不協調，又因A女房內有高低落差，被告因絆倒而不小心跌趴在A女身上，欠缺強制性交之主觀犯意。

㈡被告在小學曾施測魏氏智力測驗，測驗結果53分，為中度智能偏低，且被告於案發前曾飲酒，於行為時辨識違法之能力顯有不足，符合刑法第19條第2項之規定。

㈢被告係因重心不穩才跌趴在A女身上，下意識為穩住身體平衡，手才壓到A女的臉部及頸部，自始並無對A女施以強制力之主觀犯意，且被告跌趴在A女身上僅短暫接觸，被告之行為僅屬性騷擾防治法第25條第1項之不當觸摸罪云云置辯。

經查：㈠被告就上開侵入住宅、脫光自身衣服，裸身趴在A女身上，並用手摀住A女臉部及頸部，嗣因A女大聲喊叫，B男及C男聞聲前來將其壓制等事實，於本院審理時坦承不諱，核與證人A女、B男、C男證述相符，復有照片附卷可稽，是此部分之真實，足堪認定。

㈡證人A女於警詢證稱：我有在住家附近的馬路看過被告幾次，案發時我躺在床上，被告一進到我的房間就裸身趴在我的身上，一隻手按住我的頭部，另一隻手摀住我的鼻子和嘴巴，我用雙手要推開他，有推開一點點，然後他又把我壓住，悶住我的鼻子，他叫我不要說話，不准叫，我很大聲的說：走開，他還是壓在我身上不走，很不好看的動作，他這個肢體語言讓我覺得他脫光衣服壓在我身上就是要強姦我，B男先到我房間，後來C男也出現，他們一起把被告拉到屋簷下。

被告當時掐住我的鼻子和頭部就是暴力，然後叫我不要發出聲音，我推開他還叫他走開，他完全沒有問過我的同意等語（警卷第11甲14頁）。

其於偵訊結證稱：當時我睡在床上，我是躺直的，被告就全身趴在我身上，他沒有穿衣服，他有用手壓在我的臉上，有叫我不要講話，我有叫他走開等語（偵卷第36頁）。

㈢證人B男於警詢證稱：我與A女是夫妻，107年5月27日凌晨1點多，我睡在我太太隔壁房間，突然聽到她很大聲在喊叫，，我就被吵醒跑出來看發生甚麼事，我就看到被告撲在我太太身上，被告身上都沒有穿衣服，我就把被告拉住，再大喊我弟弟過來，一起把被告壓在門口。

我要抓他的時候，他就從床上把衣服都拿起來準備要衝出去等語（警卷第22頁）。

其於偵訊結證稱：有聽到A女叫「啊」很大聲，我才醒過來衝去她的房間看，發現被告全身沒穿衣服壓在A女身上，我抓住被告，被告衝出去，我就叫我弟弟，我弟弟才幫我壓制被告等語（偵卷第36甲37頁）。

證人C男於警詢證稱：A女是我嫂嫂，我住在嫂嫂隔壁，當時我在睡覺，聽到B男大喊：快起來，有人闖進家裡面，我就從房間衝出去，看到1個衣服全部脫光光的人被B男拉到屋簷下，我就一起把人抓住等語（警卷第26頁）。

㈣被告於107年5月27日在警詢供稱：我不認識A女，但以前有見過幾次面，以前我常去她家附近的檳榔攤買香菸，我進入A女家客廳時就將全身衣物脫光才走進她的房間，趴在她身上。

我曾經住在A女家附近，常見A女進出住宅，我脫光衣物趴在A女身上時，她有反抗及呼救，我是想跟她發生性關係，但最後沒有成功。

我壓在她身上，有叫她不要呼救。

我是直接選定目標前往她家等語（警卷第5甲8頁）。

同日於羈押訊問時供稱：我會跑去A女家是因我想強姦她，我因酒後有生理上的需求，想做愛，就想到A女，就騎電動機車到她家，她家門沒有上鎖，我就闖進去，她在1樓房間睡覺，我脫光衣服壓在她身上，我想強姦她，她就呼救，她家人就跑過來，我就被抓住，她們報警後我就被警察抓到派出所等語（聲羈卷第7頁正面）。

㈤證人A女於107年11月15日在原審結證稱：我當時在房間睡覺，還沒睡著，被告跑進我的房間要穿衣服，不知怎樣他身體好像不小心跌撞到我這邊，他要穿衣服時因床鋪讓他站不穩，直接不小心趴在我身上，他沒有動手也沒有做什麼事，我有叫被告走開、回家，因他沒怎樣，所以我要撤銷告訴。

他的手沒有壓住我的臉或掐我脖子、鼻子，後來B男把被告拉走。

我之前跟警察及檢察官所述都屬實，但多說幾句，被告的手是不小心扳著，不是掐，我說錯了，他因床鋪不穩才趴到我這兒，他的手是不小心用到我的臉和脖子等語（原審卷第120頁反面甲第121頁）。

惟證人A女上開證述與其於警詢、偵訊之證述相左，亦與被告之供述不符，況倘如證人A女所述，被告進入其房間是要穿衣服，則被告何須先在客廳脫去身上衣物，再進入A女房間穿衣服？復參酌證人A女於原審作證時，明確表達對被告之行為不予追究之意，是證人A女上開不合事理之陳述，顯係迴護被告之詞，不足採信。

㈥被告雖以前詞置辯，惟被告與A女互不認識，僅有數面之緣，業如上述，被告於凌晨時分擅自闖入A女住處，在未徵得同意前，先行在客廳脫去全身衣物，再裸身進入A女房間，直接趴在A女身上，經A女反抗仍不予理會，與被告所稱意在借用浴室之情明顯不合。

另被告雖供稱前往A女住處前有飲酒，惟觀諸被告酒後尚能依憑其先前見過A女在案發處所進出之記憶，選擇A女作為解決其性需求之對象，並在沒有電動自行車鑰匙之情形下，以接電方式發動順利並正確地騎至A女住處（原審卷第94頁），進入客廳後先行脫去身上衣物，再進入A女房間裸身趴在A女身上，復以手摀住A女臉部及頸部，當B男進入房間見狀欲抓他時，立即拿起自己脫下之衣物要往外衝等行為表現，足見其於當時具有相當之判斷能力，與酒醉者之行徑迥異。

㈦性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，係指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。

而被告係為滿足自己生理上之性需求，騎車至A女住處，進入A女房間後，全身赤裸趴在A女身上，並以手摀住A女之臉部及頸部，雖經A女反抗並要求離開，仍壓趴在A女身上等情，業如上述，是被告顯係以強暴方式，欲對甲女為性交行為，非僅為性騷擾行為而已。

辯護人所辯上情，與事實不符，尚難採酌。

㈧綜上，被告上開所為之辯解，顯與事實不符而不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

二、論罪之理由㈠被告基於強制性交之犯意，於凌晨時分闖入A女住處，裸身趴在A女身上，以手摀住A女之臉部及頸部，欲對A女實施性侵，因A女之反抗及呼救，始為聞聲前來之B男發現而未得逞，是被告業已著手實行強制性交行為，惟未達性器官接合程度，核其所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第7款之侵入住宅強制性交未遂罪，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈡刑法第222條第1項第7款係以侵入住宅作為強制性交之加重要件，是被告侵入住宅部分，既已結合於其所犯加重強制性交罪質中，自無另論以侵入住宅罪之餘地，公訴意旨認被告另涉犯刑法第306條第1項無故侵入住宅罪嫌，容有誤會，併此敘明。

㈢被告固於105年8月15日經鑑定結果為第1類心智功能中度障礙，身心障礙證明期限至108年8月15日，有花蓮縣政府107年8月1日府社福字第1070146012號函暨檢送被告身心障礙資料附卷可憑（原審卷第29甲40頁）。

惟被告因先前見過A女在案發處所進出，遂選擇A女作為解決其性需求之對象，並以接電方式發動電動自行車騎至A女住處，進屋後先在客廳脫去身上衣物，再裸身進入A女房間並趴在A女身上，復以手摀住A女臉部及頸部，當B男進入房間欲抓他時，立即拿起自己脫下之衣物要往外逃逸等情，業如上述，是依其行為表現，足認其於行為時具有辨識能力。

原審囑託佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱慈濟醫院）就被告於行為時有無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形進行鑑定，鑑定結果認被告涉案前，有1次偷車上零錢，經判刑並緩刑2年之紀錄；

有1次勾女性外勞肩之紀錄，後來賠錢和解。

被告了解緩刑就是反省，2年表現好就不追究了，和解就是因其父賠了對方新臺幣6萬元，對方就不提告了。

涉案後，被告理解這次被關是妨害性自主，要反省，讓其父傷心了，更在會談時多次希望能得到法官及A女原諒，給他自新機會，自覺做錯而有愧疚感，哭泣並表示：第1次被關，在裡面有好好反省、出去要孝順奶奶、出去可以把酒戒掉，不會再傷害自己的腦部、傷害到女孩子，亦即被告涉案後理解做錯事且造成對方傷害的行為結果，能將涉案行為與被關的因果關係連結起來。

涉案時，被告能記得A女家的路線，正確找到A女家，沒有鑰匙可以接電發動，騎車20分鐘，先脫衣服縮短犯案時間，被發現後抓起衣服衝出去。

因此依被告涉案前、中、後之表現，被告涉案時應具備足夠能力辨識違法，並未達到因精神障礙致其辨識行為違法之能力或依其辨識而行為之能力顯著降低之程度，有慈濟醫院107年10月16日慈醫文字第1070002510號函檢送之司法精神鑑定報告書存卷可參（原審卷第91、93甲94頁），亦為相同之認定。

是被告並無適用刑法第19條第1項、第2項規定之餘地至明。

三、上訴駁回之理由㈠原審為相同認定，並審酌被告僅因酒後性慾高張，即擅自闖入A女家中並著手對A女為強制性交行為，雖未得逞，然已足對A女心理產生陰影，本案併有損及A女居住安寧之侵入住宅情形，犯罪所生之危害非微；

犯後否認犯行，態度難謂良好，惟A女於原審審理中表示不願追究；

並參酌被告中度智能不足，雖經鑑定結果認為其並無因心智缺陷導致辨識而行為之能力有所欠缺或顯著降低之程度，然可能造成其自我約束能力、理性判斷力均較為不足；

兼衡其自述花蓮啟智學校畢業、未婚、需要扶養外婆之生活狀況等一切情狀，於法定刑內量處有期徒刑3年10月，認事用法均無不合。

㈡刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原審審酌上情，於法定刑內量處有期徒刑3年10月，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，並具體說明科刑審酌之各項內容，核無量刑違法或不當之情形。

㈢被告上訴或否認有何強制性交之主觀犯意，或認原審量刑太重，並無理由，應予駁回。

丙、適用之法律刑事訴訟法第368條。

本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官李吉祥到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 18 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 李水源
法 官 林慧英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日
書記官 郭怡君
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。