臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,108,原聲再更二,3,20190919,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 108年度原聲再更二字第3號
再審聲請人
即受判決人 陳紹毅
選任辯護人 林秉嶔律師（法扶律師）
上列再審聲請人即受判決人因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，對於本院107年度原上訴字第1號確定判決（原審案號：臺灣臺東地方法院106年度原訴字第20號；
起訴案號：臺灣臺東地方檢察署105年度偵字第2261號），聲請再審及停止執行，經最高法院第二次發回，本院更為裁定如下：

主 文

再審及停止執行之聲請均駁回。

理 由

一、再審聲請人即受判決人陳紹毅（下稱聲請人）聲請意旨略以：本院107年度原上訴字第1號確定判決（下稱原確定判決）認定聲請人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有空氣槍罪，無非以聲請人主觀上知悉本案空氣槍之具有殺傷力，且聲請人無法證明本案空氣槍確係向「葳嵐雲端」購買為據。

然：㈠本案空氣槍槍枝管制編號0000000000，係口徑4.5mm空氣槍，為西班牙GAMO製DELTAMAX FORCE型，槍號為04-1C-000000 -00，其型號和槍號與利士通工業有限公司（下稱利士通公司）販售給葳嵐雲端公司之槍支相符，此有利士通公司出具之初速測試報告書（即聲證1）可稽，足證本案空氣槍係由利士通公司販售給葳嵐雲端公司，再由葳嵐雲端公司販售給聲請人，與聲請人於原確定判決審理時所提之抗辯相符。

而聲請人實際購買本案槍枝之日期為民國105年5月，此與聲請人前於警詢、偵訊及法院審理時所稱104年11月所購之供述固有不同，然後者實乃因時間久遠，致聲請人記憶有誤之緣故。

對照聲證1利士通公司出具之初速測試報告書，應可證明聲請人確係從葳嵐雲端公司購買而取得本案空氣槍。

㈡原確定判決以內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）105年8月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書認定本案空氣槍具有殺傷力，並以聲請人持本案空氣槍射擊「小動物」以及聲請人曾持有改造手槍之前科為由，認定聲請人應知悉本案空氣槍具有殺傷力。

惟先不論原確定判決以聲請人射擊「小動物」作為判斷標準，是否違反司法院秘書長81年6月11日秘台廳（二）字第06985號函以「彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準」之見解，而有判決違背法令之情形。

依利士通公司104年2月3日利士通申字第000000000號函、西班牙GAMO公司之產品宣告書、產品資訊及陳述聲明書、利士通公司進口玩具槍槍身編號造冊表等資料（即聲證2）所示，本案空氣槍由利士通公司向西班牙GAMO公司進口（槍號00-1C-000000-00），係西班牙GAMO公司特別設計以符合我國法令要求之規格，且測試結果（最大速率90m/s；

口徑4.5mm；

彈丸重量0.51g）依刑事警察局之氣體動力式（空氣）槍枝鑑定方法計算動能為2.0655焦耳，換算單位面積動能為12.987焦耳/平方公分，亦符合原確定判決援用之各項殺傷力相關數據，堪認本案空氣槍設計之初，即符合我國法規標準，製造商和進口商亦檢具相關檢測資料證明符合我國法規標準。

而利士通公司、葳嵐雲端公司甚至是聲請人曾經提出之其他賣家（生存遊戲網路旗鑑店、YAHOO拍賣網站GAMO DELTAMAX FORCE 4.5mm.177中折式空氣長槍含狙擊鏡拍賣資料），均基於同樣之認識引進、販售本案（或同款）之空氣槍。

㈢截至108年8月1日止，網路上仍能找到「華山玩具」等至少9個網頁販售與本案空氣槍同款之空氣槍，每一網站說明均標榜符合台灣氣槍動能規範並有合法進口證明等語，足見「GAMO DELTAMAX FORCE 4.5mm」該款（即本案空氣槍款式）空氣槍在我國流通市場上均被標榜合乎法令規範，已為眾所周知之事實，況自始至終政府機關從未公告該款空氣槍具有殺傷力而違反我國法令，試問聲請人主觀上如何認識本案空氣槍具有殺傷力？㈣綜上，與本案空氣槍同款式之「GAMO DELTAMAX FORCE 4.5mm」空氣槍在我國流通市場上均被標榜合乎法令規範，已係眾所周知，聲請人在此信賴下購買本案空氣槍，顯然對於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定「具有殺傷力」之客觀不法構成要件欠缺認識，難謂有犯罪之故意。

原審法院未審酌前揭事證，遽認聲請人非法持有空氣槍並判決有罪確定，已構成聲請再審之事由，爰聲請本件再審，並聲請停止執行。

二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因為防止他人出於惡意或其他目的，利用此方式延宕訴訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。

而刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。

晚近修正改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」

放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判決確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。

申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。

縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；

但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。

至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配（最高法院104年度台抗字第125號刑事裁定意旨參照）。

三、本院之判斷：㈠關於原確定判決認定聲請人非法持有空氣槍部分，係依憑聲請人於警詢、偵查、第一、二審審理時之供述、臺東縣警察局大武分局105年6月19日搜索扣押筆錄、目錄表、搜索扣押現場照片、扣案之本案空氣槍、大武分局偵查佐蔡仁傑106年6月7日、9月20日職務報告、證人李慶利於警詢、偵查及第一審之證述、刑事警察局105年8月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書及檢附影像照片等以為論斷，詳予說明聲請人有非法持有空氣槍之認定理由，並就聲請人之辯解，如何認不足採，具體論析明確，核其論斷作為，皆為事實審法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事。

㈡聲請人以聲證1、聲證2，即利士通公司出具之初速測試報告書、利士通申字第000000000號函文暨西班牙GAMO公司之產品宣告書、產品資訊及陳述聲明書、利士通公司進口玩具槍槍身編號造冊表等，提出本案再審之聲請。

經本院將聲證1、聲證2，連同本案空氣槍影像照片（即臺灣臺東地方檢察署105年度偵字第2261號卷第25頁刑事警察局鑑定書所附之影像1至影像5照片），向利士通公司函查，利士通公司檢附銷貨憑單、進口報單函覆本院如下（見本院卷第107-123頁）：⒈關於初速測試報告書：⑴初速測試報告書為本公司所出具，於玩具槍當時出貨給「威嵐」即交付，客戶「威嵐」之全名為「威嵐商行」，109年更名為「武星級商行」。

⑵本公司所有玩具槍於出貨前皆依口徑、彈重測試槍口初速不得具我國殺傷力標準始出貨，槍號「000C00000000」玩具槍亦如是，故無法於槍枝出貨給「威嵐」後再測試杜撰本份報告書。

⑶槍號「000C00000000」號玩具槍係於105年2月15日出貨給「威嵐」。

⑷槍號「000C00000000」號玩具槍確為西班牙GAMO公司專為台灣製造之發射比動能2J型「DELTAMAX FORCE」4.5mm型低動能玩具槍。

⑸有案例購買者於購買玩具槍後私自改造玩具槍使具殺傷力而造成改造行為在訴訟時難以判定行為歸屬，故本公司於測試報告書上建議商家於出貨前務必再做一次槍口初速檢測以維權益。

⒉關於利士通申字第000000000號函文及其附件：⑴此函及其附件確為本公司於西班牙輸入GAMO公司玩具槍時提交給財政部關稅署基隆關、內政部警政署、新北市政府警察局之文書。

⑵函文所述之玩具槍係於104年2月3日進口，104年2月5日報關查驗，查驗完畢後始可放行。

⑶函文記載「DELTAMAX FORCE cal. 4.5mm 2J」之玩具槍有關「2J」是指該玩具槍為低動能2焦耳型規格之意。

⑷槍號「00-1C-000000-00」號玩具槍就是「初速測試報告書」所記載之槍號「000C00000000」號玩具槍。

⑸本公司自西班牙GAMO公司所有進口之玩具槍每支各有獨立的槍號且僅有一支不會重號。

⒊關於刑事警察局鑑定書所附之本案空氣槍影像照片：⑴影像1、影像2所示之槍枝似為本公司自西班牙GAMO公司所進口之「DELTAMAX FORCE」4.5mm型低動能玩具槍，但無槍背帶及槍托置彈環等配件。

⑵影像4所示「< 2J FOR TAIWAN」為西班牙GAMO公司專為台灣製造生產發射動能小於比動能2焦耳之玩具槍之產品規格標示。

⑶影像5顯示「00-1C-000000-00 0J」，其中「2J」是指槍枝之規格代號。

㈢由利士通公司前開函覆內容及聲證1、聲證2、銷貨憑單、進口報單等，堪可佐證該公司於104年2月間進口西班牙GAMO公司製造「DELTAMAX FORCE 4.5mm」型、發射動能2焦耳、槍號「000C00000000」之玩具槍，經報關查驗完畢放行，嗣利士通公司於105年2月15日將該玩具槍出售予「威嵐商行」，出售時並檢附聲證1之初速測試報告書，亦可佐認刑事警察局鑑定書所附本案空氣槍影像5照片中所示「2J」，係指槍枝規格代號，而非槍號之一部分。

其次，利士通公司出售予「威嵐商行」之槍號「000C00000000」玩具槍，與本案空氣槍之槍身號碼相同，利士通公司並稱其自西班牙GAMO公司進口之玩具槍，每支各有獨立槍號，且每槍號僅有一支，不會重號，本案空氣槍影像1、影像2照片所示之槍枝似為該公司所進口之玩具槍，再佐以刑事警察局鑑定書記載本案空氣槍係口徑4.5mm空氣槍，為西班牙GAMO製DELTAMAX FORCE 型等情，綜合以觀，尚堪認本案空氣槍與前述利士通公司自西班牙進口後再出售予「威嵐商行」之槍號「000C00000000」玩具槍，應為同一，惟本案空氣槍經刑事警察局鑑驗結果認：以「鉛彈」（口徑4.5mm、質量0.533g）測試3次，最大發射速度為184.2公尺/秒，計算其動能為9.04焦耳，換算其單位面積動能為56.8焦耳/平方公分，有該局鑑定書可參（見臺灣臺東地方檢察署105年度偵字第2261號卷第28頁），而利士通公司出售槍號「000C00000000」玩具槍予「威嵐商行」時所檢附之初速測試報告書，其上記載該玩具槍測試結果為：「初速1（mps）76，初速2（mps）84，初速3（mps）82」，二者相較，足認利士通公司將槍號「000C00000000」玩具槍出售予「威嵐商行」之後，迄被告取得之前，該玩具槍之動能業已經過改造，動能從2焦耳增至9.04焦耳，成為具有殺傷力之空氣槍。

職是，本案空氣槍最初雖係利士通公司自西班牙進口之槍號「000C00000000」玩具槍，但於利士通公司出售予「威嵐商行」後，在被告取得前，因動能經過改造，已非最初不具殺傷力之玩具槍。

㈣聲請人聲請再審意旨雖稱利士通公司出售槍號「000C00000000」玩具槍予「葳嵐雲端公司」後，其於105年5月向「葳嵐雲端公司」購買該把槍云云。

但聲請人所提之聲證1、聲證2，均係利士通公司進口及出售予「威嵐商行」之文件，而非聲請人向「威嵐商行」或「葳嵐雲端公司」購買之相關證明，自無從以聲證1、聲證2認定聲請人有從「威嵐商行」或「葳嵐雲端公司」直接取得槍號「000C00000000」玩具槍。

況且，依利士通公司前述函覆內容，因先前有購買者於購買玩具槍後私自改造成為具有殺傷力之案例，造成訴訟時難以判定改造行為之歸屬，故利士通公司於測試報告書上建議商家於出貨前務必再做一次槍口速度檢測，以維自身權益。

基此，由聲證1、聲證2，固可佐證利士通公司出售槍號「000C00000000」玩具槍予「威嵐商行」時，該玩具槍不具殺傷力，然「威嵐商行」將之販賣予第三人時，「威嵐商行」應再做一次槍口初速檢測以證明該玩具槍仍不具有殺傷力，惟聲請人並未提出有關「威嵐商行」出貨予第三人時所做槍口初速檢測之任何資料，是以，依憑聲證1、聲證2，不僅無法證明聲請人持有之本案空氣槍係向「威嵐商行」所購，亦難以確定「威嵐商行」將槍號「000C00000000」玩具槍出貨予第三人時，該玩具槍仍不具有殺傷力。

再者，槍號「000C00000000」玩具槍經改造成為有殺傷力之本案空氣槍，應係發生在利士通公司出售予「威嵐商行」之後，聲請人取得之前，已如前述，而聲證1、聲證2，均係「威嵐商行」取得時之相關文件資料，而非取得後再交予第三人時之相關文件資料，聲請人又非直接從利士通公司或「威嵐商行」取得本案空氣槍，顯然無法以發生在聲請人取得本案空氣槍以前之聲證1、聲證2，作為聲請人對其持有具殺傷力之本案空氣槍一事無主觀認識與故意之有利認定。

㈤聲請人所提網路上其他販售與本案空氣槍同款空氣槍之「華山玩具」等商家網頁資料，因聲請人未陳稱本案空氣槍係向「華山玩具」該等網路商家所購，則「華山玩具」等網路商家於網站上就渠等販售商品所為之說明或所作之標榜，俱與本案無涉。

又如前載，從事進口玩具槍業務，位處玩具槍流通市場最上游之利士通公司，因國內早有私自改造玩具槍使具殺傷力之案例，故於其出具之測試報告書上特別註明「敬請商家於出貨前務必再做一次槍口速度檢測」等文字，顯然在我國流通市場之玩具槍並非完全如賣家所宣稱或標榜合乎法令規範。

是聲請人所提「華山玩具」等網路商家之資料，亦無從作為聲請人對其非法持有具殺傷力之本案空氣槍主觀上無認識、無故意之認定。

㈥綜上，聲請人提出之聲證1、聲證2，固得佐認本案空氣槍最初係利士通公司自西班牙進口、不具殺傷力之槍號「000C00000000」玩具槍，惟利士通公司將之出售予「威嵐商行」後，在聲請人取得之前，該玩具槍經過改造已成為具殺傷力之本案空氣槍；

而聲證1、聲證2均非聲請人從「威嵐商行」直接取得前開玩具槍之證明文件，僅能證明利士通公司交付前開玩具槍予「威嵐商行」時該玩具槍不具殺傷力，尚無從佐證「威嵐商行」將之交付第三人或第三人再遞交付後手（依此類推）時該槍仍不具殺傷力；

至於聲請人另提出「華山玩具」等網路商家之資料，與本案洵不相涉。

聲請人以刑事訴訟法第420條第1項第6款為由所提出之聲證1、聲證2及「華山玩具」等網路商家資料，不論單獨或結合先前已存在之卷內各項證據資料，予以綜合判斷觀察，均不足以對原確定判決之事實認定產生合理之懷疑，無從作為聲請人對其非法持有具殺傷力之本案空氣槍主觀上無認識、無故意之有利認定，與刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件尚有不符，難認有該款之聲請再審事由。

四、又聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院102年度台抗字第480號刑事裁定意旨參照）。

聲請意旨另稱：原確定判決以聲請人射擊「小動物」作為判斷標準，違反彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準之見解，有判決違背法令情形云云。

查原確定判決已就本案相關卷證予以審酌認定，並敘明認定本案空氣槍具有殺傷力之理由，證據之取捨並無違反論理或經驗法則之處，且聲請人對此主張於上訴第三審時業已提出，最高法院於107年度台上字第4265號判決詳予說明（見該判決第2-3頁），揆之前揭說明，聲請人此部分主張，尚與再審之要件不合，附此說明。

五、綜上所述，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。聲請人再審之聲請，既經駁回，其停止刑罰執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 林碧玲
法 官 李珮瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
書記官 林鈺明