臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,109,上易,34,20200827,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度上易字第34號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 陳之皜
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度易緝字第18號中華民國109年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度調偵字第131號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳之皜無罪部分撤銷。

陳之皜犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。

未扣案新台幣參佰柒拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳之皜於民國103年5月至6月間，為取得投資款供其使用，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之接續犯意，向黃玉齡、李明忠○○先佯稱開設泰麗生化科技有限公司（下稱泰麗公司），並假藉投資牛樟芝生意為名，向黃玉齡、李明忠○○訛稱投資牛樟芝生意新台幣（下同）300萬元，2年後可回收360萬元等語，且為取信黃玉齡、李明忠○○，並於103年6月5日開立300萬元本票，致黃玉齡、李明忠○○均因而陷於錯誤，誤認陳之皜確有開設公司生產牛樟芝之事實，而交付陳之皜300萬元；

陳之皜並得知黃玉齡位於花蓮縣○○鄉○○村○○街000○0號房屋、土地（花蓮縣○○鄉○○段地號0000-0000、建號00000-000，下稱系爭房地）價值約300萬元，即接續前開詐欺犯意，偽稱公司資金週轉問題，藉口可以原住民低利貸款方式，與黃玉齡、李明忠約定將系爭房地以借名過戶方式登記於張億兆名下，以便符合原住民低利貸款資格向銀行貸款，用以清償其在外欠款，致黃玉齡、李明忠因而亦陷於錯誤，同意以此方式於104年11月5日向壽豐鄉農會貸得250萬元，扣除償還原有欠款及利息共237萬外，剩餘13萬元則由陳之皜取用未交予黃玉齡；

陳之皜再續以公司資金週轉問題，於105年6月20日，佯稱業經系爭房地所有權人黃玉齡之同意，將登記於不知情之張億兆名下之系爭房地以325萬價格賣予不知情之劉倍語，賣得價金扣除清償壽豐鄉農會貸款及代書費約260萬元，剩餘65萬元亦由其取用。

俟於105年8月10日，黃玉齡接獲戶政事務所通知要其遷移戶籍，經詢問張億兆後，始知系爭房地業經出售之事，而查悉上情。

二、案經黃玉齡、李明忠（下稱告訴人2人）訴請花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分

（一）按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。又對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第267條、第348條第2項定有明文。

所謂「犯罪事實一部」或「有關係之部分」，係指法院認具案件單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪者而言。

而是否具實質上或裁判上一罪之案件單一性關係，上訴審法院依其職權之認定，本不受檢察官或下級審法院認定之拘束（最高法院104年度台非字第121號判決意旨參照）。

２、本件依起訴書一、㈠、㈡、㈢之記載，檢察官認被告犯數詐欺罪，原審則就詐欺罪部分判決無罪，檢察官就無罪部分提起上訴，認被告所涉除詐欺罪外，另可能構成背信及侵占罪等。

惟查起訴書所載事實雖時間有別，然係基於同一詐欺取財目的所為數舉動，應認係屬一罪，且與原審判決認定之事實亦不相同，並無實質上或裁判上一罪之單一性關係，故原審判決有罪部分之使公務員登載不實罪部分，並不在上訴範圍（本院卷第156頁），且與上訴部分並無不可分之情形，先予敘明。

（二）證據能力：１、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決下列所引用各該被告以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序中同意有證據能力（本院卷第76頁），且迄至言詞辯論終結前亦未曾聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，堪認有證據能力。

２、本判決所援引之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情刑，本院於審判期日提示後，經檢察官及被告辨認並告以要旨而為合法調查，應認均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由

（一）訊據被告陳之皜固坦承有收取300萬元之資金及借名登記貸款並出售系爭房地等事實，惟矢口否認有詐欺之意，辯稱確有糾集包括告訴人○○等共4人參與投資培育牛樟芝後作成膠囊之公司，並買設備、木頭、技術，對方開價300萬元，取得之金錢業已為公司開銷，確有花錢買機器及設立公司，僅係投資失利，並無詐騙之主觀犯意等語。

（二）被告並非泰麗公司之股東，於103年6月5日開立面額300萬元之本票予告訴人2人，告訴人2人交付300萬元予被告，且被告稱因資金週轉問題，以口頭方式與告訴人黃玉齡約定將系爭房地移轉登記予張億兆，以便符合原住民低利貸款資格向銀行貸款，用以清償在外欠款，告訴人黃玉齡同意以此方式於104年11月5日向壽豐鄉農會貸款。

嗣被告未交付貸得之250萬元予告訴人2人，亦未取得黃玉齡同意，即於105年6月20日，以325萬元價格將系爭房地賣予劉倍語，賣得價金被告亦未交予告訴人2人等情，均為被告所不爭執（本院卷第136頁），且經證人即告訴人2人、證人劉倍語、張億兆證述明確，並有花蓮地政事務所105年10月14日花地所登字第0000000000號函附之土地登記公務用謄本、建物公務用謄本、土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權狀、花蓮地政事務所土地所有權狀、建物所有權狀、本票影本、借據、壽豐鄉農會放款利息清單、不動產買賣契約書、價款收付明細表、花蓮縣地籍異動索引存卷可查，此部分事實堪以認定。

（三）是本件爭執之點為被告前開所為有無虛構事實，使告訴人2人陷於錯誤，而分別交付財物予被告之詐欺行為，或僅係投資失利。

經查：１、被告所稱之泰麗公司，依卷附資料，雖記載告訴人李明忠、證人張億兆、訴外人彭玉泉、林柏壽為泰麗公司之股東，出資額各為50萬元，有泰麗公司變更登記表在卷供參（見原審易字卷第31頁），然被告並非該公司之股東或投資者，泰麗公司顯與被告並無關係，且泰麗公司並非被告所設立甚明，則其於誘使告訴人2人投資之際所稱之成立公司經營事業云云，即顯有不實。

嗣被告雖稱係借用泰麗公司之執照云云，然亦未能提出投資或實際持有該公司控制權之資料以實其說，僅空言指稱借用泰麗公司執照云云，亦難信為實在。

至告訴人是否列為泰麗公司股東、證人張億兆是否為該公司廠長及泰麗公司所營事業是否包含食用菌菇類栽培等，俱與認定事實無關，況依證人即告訴人2人、證人張億兆等於原審證述內容，是否確有經營牛樟芝之生產均屬可疑，更無從為有利被告之認定。

２、被告辯稱取得之款項係為投資購買機器云云，惟被告並未能提出使用資金之具體流向，且雖稱係合夥，然除告訴人2人交付之財物外，未見有任何合夥人或股東之具體出資，是被告此部分所述即有不實。

３、至被告雖有提出機器照片，惟並未能提出機器之來源、功能等，實難僅因被告提出作用、來源不詳之工廠機器之照片，據此認定被告有將取得款項使用於公司開業用途及購買生產牛樟芝之機器設備。

４、嗣經本院命被告提出其資金流向資料，被告雖於本院提出其手寫之記帳資料，惟：⑴依被告所提之「黃玉齡9月、10月明細表」及「300萬元公司日報表及102年至104年資料影本」（本院卷第87-127頁），均係手寫紀錄，並無相關之單據、票券或收據等予以核實，是否可信即屬質疑。

⑵且依所提帳冊記載內容，與被告所稱牛樟芝工廠設備可能有關之費用記載，僅有「5/9工廠設備（柴油、零件）50,000元」（本院卷第89頁）「29/9東林妙寶牛物研發科技有限公司50,000元」、「10/10機器設備（陳浩）30,000元」（本院卷第91頁）、「103、4、5玻璃櫃牛樟展示品（光復李世昌）45,000元」（本院卷第105頁）、「103、7、21東林妙寶牛樟樣品4個及牛樟滴丸50,000」（本院卷第117頁）、「103、8、9牛樟生產機器進場安裝」（本院卷第119頁）、「103、9、3公司蓋殖菌室工程費530,000」（本院卷第121頁）等項，故自103年所稱之投資起迄105年止，僅前揭不足10筆，金額亦僅數10萬元之記載略與之相關，其餘記載顯然均難認係被告辯稱之300萬元機器設備或經營公司之資料，故依被告所提資料實不足以認定確有被告所稱購買機器或設備經營牛樟芝公司等情。

⑶況被告於本院亦坦承並無購入機器設備之憑證等語（本院卷第135頁），然衡諸常情，公司營運過程中所生之成本費用，必然會取得發票用以作為將來申報營業所得稅扣抵之用，況若如被告所述，借得之款項部分係用於購買設備之用，則此筆款項支出數目龐大，豈有可能未開立收據、發票之理？被告所述實與常情相悖。

被告所述之機器設備究竟為何、該批設備之品項、作用及所價值之金額為何等，被告均未能提出證據證明，故被告所辯確有成立公司、購買機器設備等辯解尚無實據可信。

⑷又被告雖一再辯稱邀集多人投資等，惟其前開所提帳冊資料等記載，有出資者僅告訴人2人交付之款項，並無被告或其所稱其他股東出資之記載，或與前述泰麗公司變更登記相符之出資資料，據此更可證被告前開辯稱投資之說不可信。

５、綜上所述，可知被告於103年5、6月間邀告訴人投資時，隱瞞並未實際成立公司或有生產牛樟芝之事實及能力，且為使告訴人陷於錯誤以為其投資款是用在生產牛樟芝工廠之用，致同意出資交付前開款項及以系爭房地貸款等，而有簽發本票或帶同告訴人至其所稱之工廠參觀，使告訴人2人誤認確有經營牛樟芝公司之行為，而交付財物，足認被告係基於詐欺取財之不法意圖，施用詐術以獲取告訴人之投資款之事實，被告所辯各節，並不足取。

（四）至證人即告訴人李明忠、黃玉齡先後所述雖略有不同。證人李明忠於偵訊先稱被告說經營牛樟公司，認為其有技術，後又改稱被告沒有技術等語（調偵卷第5頁），惟被告並未提出其確有投資所稱牛樟芝公司或有萃取牛樟芝技術之資料等，尚不能以證人李明忠前開主觀上認定之說詞即認被告確有投資或技術。

況衡諸雖被告稱與告訴人李明忠為朋友關係，然係因投資關係而雙方有交往，故告訴人李明忠提供資金之初，是否就被告之身分背景知之甚明尚有可疑，亦不因其是否有擔任系爭租賃契約之連帶保證人而生影響，被告以經營公司需資金周轉為由向告訴人李明忠借款，顯有誤導告訴人李明忠就借款風險之評估。

況被告事後確未如其所言經營牛樟芝事業，且依所提證據亦無從認定被告有將取得款項用於經營牛樟芝事業，是其於取得款項之初即顯有不法所有意圖。

原審認被告簽發本票作為擔保，縱事後未能清償債務，尚不得據此認定被告自始即存有不法所有之詐欺犯意，認應屬債務不履行之民事糾紛，而與詐欺取財罪之構成要件有間云云，尚有違誤。

另證人即告訴人黃玉齡於警詢、偵查中固表示：被告是李明忠的好朋友，103年5、6月間他因要投資牛樟芝生意向李明忠借貸300萬元，之後又說資金不夠，要我用系爭房地向地下錢莊借貸150萬元，後因他付不起利息，便要我以系爭房地向銀行貸款來支付，因系爭房地尚欠臺灣銀行52萬元，所以他叫李明忠向朋友借52萬元清償臺灣銀行貸款，然後又說將系爭房地過戶給張億兆，因為張億兆有首次購屋資格，如此才可向銀行貸得更多錢以清償地下錢莊欠款，因此我才同意將系爭房地借名過戶給張億兆，之後系爭房地向壽豐鄉農會貸得250萬元，扣除欠款及利息共償還237萬元，剩餘的13萬元被告也沒有交給我，另當初只是要貸款貸得更高金額才將系爭房地借名給張億兆，而被告叫張億兆將系爭房地賣掉也沒經過我同意，所以我要對被告提告，被告有說事後會寫協議書，但經我多次催促他都藉故推託，迄今都沒有寫協議書等語（警卷第4、5頁、調偵卷第5、6頁），不論是否有限制被告使用貸得款項範圍，被告既並未將貸得款項用於其所稱投資事業上，其所為即係施用詐術甚明。

（五）另被告以公司資金不足為由，要求告訴人黃玉齡、李明忠以系爭房地向地下錢莊借款150萬元，之後再將系爭房地以借名登記方式過戶予張億兆後向壽豐鄉農會貸款等情，就此部分業據告訴人黃玉齡、李明忠證述明確，且告訴人黃玉齡、李明忠均明確陳稱：是因為被告說要使用在投資公司之用，其等才會同意等語，然被告於警詢中先稱：公司資金還沒到位等語，之後又供稱：上述金錢都用於公司的開銷等語，被告先後所辯顯有矛盾，而無法信實。

至證人即告訴人黃玉齡於原審證稱：伊好幾年前有看過協議書；

被告曾口頭說過將系爭房地交給他處理，其願意在兩年後另買伊叔叔所有、市價約360萬元之房屋予伊等語，然告訴人並未同意而在該協議書上簽名，亦據其證述在卷，並有協議書附卷可參，故告訴人與被告間，就處分系爭房地乙節，應尚未有確定之合意，則被告尚未與告訴人等達成確切之合意，即擅自出售系爭房地，非但未事先與告訴人等商議，於出售後也未告知告訴人，直至告訴人遭通知遷移戶籍始得知上情，是被告應係自始即有訛詐告訴人等之犯意，否則豈可能私自將系爭房地出售，且款項去向不明。

故被告辯稱無詐欺之主觀犯意云云，顯不可信。

（六）綜上所述，被告向告訴人取得款項之說詞為成立公司，然卻無法提出公司成立之資料以實其說，所稱投資購買機器部分，亦未能提出具體事證證明確有其事，且無法就資金流向為合理適當之說明及提出證據，顯係以詐術使告訴人2人陷於錯誤而交付財物甚明。

被告前開辯解均不可信，其犯罪事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按刑法上之詐欺取財罪，須行為人施用詐術之行為，使被害人陷於錯誤，而為財物交付，行為人或第三人因而取得財物，始足當之。

因此，詐欺行為包含詐術、錯誤交付、取得等犯罪流程，層層相因、環環相扣，每一環節，皆為構成詐欺犯罪之要件，直到行為人或第三人取得財物之結果，始達犯罪終了之階段，在此之前則屬未遂問題。

而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參照）。

被告係於103年5月開始著手進行詐騙行為，並持續至105年6月20日間，故刑法第339條雖於103年6月18日修正公布，並自同年月20日生效，惟其行為持續至修法後，故應適用新規定，不生新舊法之比較適用，先予敘明。

（二）核被告陳之皜所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告前開所為數次取得款項之行為，係基於同一詐欺犯意，利用相同之犯罪機會，接續多次行為，侵害單一法益所為之接續數行為，應為接續犯，僅論以一罪。

檢察官起訴認被告所為係犯數罪，並不可採。

被告利用不知情之張億兆部分，為間接正犯。

被告以一行為詐騙告訴人2人，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。

至檢察官上訴並認被告所為亦涉犯背信或侵占罪等，惟被告係以施用詐術，使告訴人陷於錯誤而交付財物，所為係犯詐欺罪之構成要件，核與背信或侵占罪等之犯意及構成要件不同，上訴此部分所指尚非有據，附此敘明。

（三）原審疏未審酌被告邀告訴人投資時並無經營公司之真意，取得款項後亦未實際經營公司，而係供己使用，應係施用詐術致使告訴人陷於錯誤而交付投資款，主觀上顯有詐取財物之犯意，認本件應屬民事債務不履行問題，而為被告無罪之諭知，尚有違誤，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決應予撤銷。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前僅有不能安全駕駛罪經檢察官緩起訴外之科刑之紀錄，素行尚稱良好，竟利用告訴人信任，詐取告訴人之投資款，告訴人所受損害不輕，被告所為甚為不該，應予以非難；

且被告事後否認犯行，亦未曾對告訴人所受損害為彌補，兼衡被告一再否認犯行之態度，其犯罪之動機、手段、目的、大學畢業之學歷、自承目前無工作，需照顧其父親等一切情狀（本院卷第163頁），量處被告如主文第二項所示之刑。

四、沒收：

（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又中華民國104年12月17日、105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。

是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應一體適用裁判時即修正後之刑法第五章之一沒收規定。

關於犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

（二）查被告前揭詐欺取財所得告訴人之投資款300萬元、抵押取得款項13萬元、出售系爭房地所餘款65萬元，共計378萬元，均係屬被告犯罪所得，且未扣案，亦無刑法第38條之2第2項過苛之虞或欠缺刑法上重要性等，依上開規定，自應依法宣告沒收及追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第55條、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官黃雅楓提起上訴，檢察官李吉祥到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 李珮瑜
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
書記官 徐文彬
附錄本案論罪科刑法條全文:
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。