臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,109,上更一,18,20210219,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度上更一字第18號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李義祥
選任辯護人 李文平律師
張照堂律師
被 告 甘瑞晴
選任辯護人 籃健銘律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度訴字第126號中華民國107年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第3169號），提起上訴，經本院判決（107年度上訴字第198號）後，由最高法院（109年度台上字第1883號）發回更審，本院更為判決如下：

主 文

上訴均駁回。

犯罪事實

一、李義祥係址設花蓮縣○○市○○街00號0樓之0義程營造有限公司（下稱義程公司）之負責人，負責義程公司工程投標及施作等業務。

二、緣花蓮縣政府建設處於103年4 月10日辦理「花蓮縣103年度天然災害復建及道路橋樑工程委託設計技術服務工作（開口契約）」招標，由隆成工程顧問有限公司（下稱隆成公司）得標，承攬花蓮縣○○鄉○○大橋整建工程（下稱本案工程）之設計服務工作，嗣隆成公司完成設計，於104年2月12日將預算書圖提送予花蓮縣政府建設處審查，花蓮縣政府建設處審查後，以該預算書圖作為本案工程公開招標文件辦理公開招標，於104年7月14日由義程公司以最低標得標。

三、依據本案工程細部設計圖及花蓮縣政府單價分析表，本案工程擋排水部分，係編列「臨時擋排水費」項目，其細項包括土堤填築費、導排水土堤拆除及復舊費、零星工料，並無圍堰工項之設計及單價。

但李義祥於104 年8月5日施工說明會表示有增設圍堰以維護工安之必要，花蓮縣政府建設處於同年10月19日召開之施工協調會中作成增加圍堰工項之結論。

隆成公司隨後於同年10月27日，函送本案工程第一次變更設計預算書至花蓮縣政府建設處土木科，經花蓮縣政府建設處審核變更設計，新增工項「橋面欄杆漆作美化」、「舊有損壞欄杆拆除及運棄」、「新設橋面欄杆」、「橋墩補強圍堰工程4座」等，並於104年11月27日辦理新增單價議價，其中「橋墩補強圍堰工程4座」總價新台幣（下同）59萬8,400元減為55萬6,512元，花蓮縣政府與義程公司乃於同日簽定第1次變更設計合意書。

四、李義祥為求順利取得變更設計後圍堰工程之工程款，竟基於行使業務上登載不實文書之犯意，明知其並未施作臨時圍堰工程，於104 年10月31日前某日，在其業務上作成之施工日誌，登載本案工程於104年10月29日、11月6日、11月9 日及11月19日，施作「P4臨時圍堰」、「臨時圍堰（P3）」、「臨時圍堰（P2）」、「臨時圍堰工程」之不實事項，並供花蓮縣政府建設處監工查核而行使之。

復接續於104 年11月12日前某日，指示不知情之義程公司員工陳明沂以繪圖軟體「小畫家」，將與本案工程無關之圍堰範例照片中之鋼軌樁，剪貼於本案工程橋墩施工照片而變造之，並將其中2 張變造後之照片編入工程記錄照片表格內，分別填載拍照日期為104年10月28日、104年11月6 日，施工項目為「臨時圍堰工程」等不實事項，將之分別檢附於104 年11月12日第一期及同年12月21日第二期工程估驗計價函文，併送花蓮縣政府建設處土木科而行使之，足生損害於花蓮縣政府建設處對於工程監督及查核之正確性。

五、案經法務部廉政署移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5第2項分別定有明文。

查證人李溶貽、陳明沂、蔡肇奐、梁太然、黃伴、何國川、張秉仁、被告甘瑞晴於廉政官詢問時之陳述，對被告李義祥而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，且據被告李義祥及辯護人就證據能力部分聲明異議（本院更一卷第201頁），復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，渠等於廉政官詢問時之陳述，自不得作為認定被告李義祥犯罪之證據。

惟上開無證據能力之陳述，仍得為無罪判決所使用，亦得作為彈劾證據，作為爭執被告、證人陳述之證明力之用（最高法院96年度台上字第1497號、100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

二、至本案以下所引之其他各項證據，均未據檢察官、被告李義祥及其辯護人於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，均得為證據，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、訊據被告李義祥供承其為義程公司之負責人，得標本案工程後，有於104 年10月29日、同年11月6日、同年11月9日、同年11月19日之施工日誌上登載「P4臨時圍堰」、「臨時圍堰（P3)」、「臨時圍堰（P2)」、「臨時圍堰工程」之事項，並於104 年11月12日前某日，指示陳明沂以繪圖軟體，將與本案工程無關之圍堰範例照片中之鋼軌樁剪貼於本案工程橋墩施工照片而變造之，並註明拍照日期為104年10月28日、104年11月6日，將之檢附於104年11月12日第一期及同年12月21日第二期工程估驗計價函文所附之工程記錄照片後，函送花蓮縣政府建設處土木科之事實。

惟否認有何行使業務登載不實文書之犯行，辯稱：伊因考慮河床水流及浮力問題，在還未變更設計增加圍堰工項前，即自行將混凝土用模板之木模以鋼板替代，因此增加成本，施工日誌上「臨時圍堰」就是以上開模式先行施作之工程，伊嗣後也未請領圍堰工程款云云。

二、經查：㈠本案工程設計服務工作係由隆成公司得標，工程施作部分則由義程公司得標及承攬施作等情，有下列證據可佐，可堪認定。

1.本案工程設計服務之資料，包括：①花蓮縣103 年度天然災害復建及道路橋梁工程委託設計技術服務工作（開口契約）之決標公告（廉卷二第3 頁正背面）、②隆成公司104年2月12日104隆（西寶）字第0000000-0號函送預算書圖（廉卷二第4 頁）、③本案工程細部設計圖〈104年5月〉（廉卷二第6頁至第12頁）。

2.本案工程施作之資料，包括：①公開招標公告〈公告日：104/07/09〉（廉卷二第5頁正背面）、②花蓮縣政府開標、決標紀錄〈104年7月14日〉（廉卷二第15頁）、③決標公告〈公告日：104年7月20日〉（廉卷二第16頁正背面）、④花蓮縣政府工程採購契約（廉卷二第17頁至第41頁背面）、⑤花蓮縣政府單價分析表〈契約〉（廉卷二第42頁至第51頁背面）、⑥有限公司設立登記表〈義程營造有限公司〉（他卷一第6頁）。

㈡本案工程因新增工項而辦理變更設計及再為議價決標乙節，亦有下列證據可參，可資認定。

1.104年8月5日施工說明會紀錄〈結論之一：本工程基礎開挖，採開放式開挖，現處汛期如係山區下雨，水位暴漲，施工機具、材料遭大水沖毀，造成災害，請隆成公司檢討增設圍堰工項之必要性，以確保人員機具安全〉（廉卷二第55頁背面）、2.花蓮縣政府104年9月11日府建土字第0000000000號函〈請隆成公司本於專業評估是否有增加圍堰工項之必要性，以利本案後續之執行〉（廉卷二第56頁）、3.104 年10月19日施工協調會議紀錄〈結論之一：本工程位處山區，因環境氣候變遷，逢颱風、大雨水位暴漲影響施工安全，擬增設圍堰工項2座，以確保人員機具安全〉（廉卷二第58頁）、4.花蓮縣政府104 年10月22日府建土字第0000000000號函〈雖汛期已過，惟因近年環境氣候變遷異常，本工程位處山區，逢大雨即造成溪水暴漲，影響施工安全，請隆成公司考量以較安全方式儘速辦理變更設計（圍堰、熱浸鍍鋅及護欄油漆等工項）〉（廉卷二第59頁）、5.隆成公司104年10月27日104隆（西寶）字第0000000-00號函提送：⑴本案工程第一次變更設計工程預算書（廉卷二第61頁至第66頁）、⑵花蓮縣政府分項數量計算表（廉卷二第67頁）、⑶花蓮縣政府單價分析表〈新增工項〉（廉卷二第68頁至第69頁）、⑷細部設計圖〈第一次變更〉（廉卷二第80頁至第93頁）。

6.花蓮縣政府建設處土木科104年11月5日變更設計簽及附件資料（廉卷二第95頁至第98頁背面）、7.變更設計後之議價決標資料，包括：⑴花蓮縣政府104年11月27日底價單（廉卷二第130頁）、⑵花蓮縣政府104 年11月27日開標報告單〈新增單價〉（廉卷二第131頁）、⑶花蓮縣政府104年11月27日決標紀錄〈新增工項議價〉 （廉卷二第133頁）。

8.花蓮縣政府第一次變更設計合意書（廉卷二第134頁至第143頁背面）。

三、認定被告李義祥犯行使業務登載不實文書罪之理由㈠被告李義祥於施工日誌上登載不實部分：1.本案工程104 年10月29日填報之公共工程施工日誌登載「P4臨時圍堰」，同年11月6 日填報之公共工程施工日誌登載「臨時圍堰（P3）」，同年11月9 日填報之公共工程施工日誌登載「臨時圍堰（P2）」，同年11月19日填報之公共工程施工日誌登載「臨時圍堰工程」，其上「工地主任」欄位均有被告李義祥之簽名等節，有該公共工程施工日誌扣案可佐（廉卷二第146頁至第148頁背面），被告李義祥也承認上開施工日誌為本人負責記載（廉卷一第21頁背面），堪認上開施工日誌係被告李義祥於本案工程執行業務上作成之文書無訛。

2.又被告李義祥於廉政官詢問時即已供述：這4 天我確實沒有施作圍堰，我的圍堰是更早之前就做了，會製作這個施工日誌是為了應付工程查核小組查核之用，我承認這幾張是我製作假的施工日誌等語（廉卷一第26頁），其已承認上開施工日誌中關於「臨時圍堰」之記載，有日期不實之情，其嗣後辯稱：這4 天我確實有做圍堰，但是我做的是用鋼板做的臨時圍堰云云（本院前審卷一第153 頁），核屬卸罪之詞，要無可取。

3.參依本案工程契約附件之單價分析表中甲.壹.一.6「場鑄結構混凝土用模板，清水，基礎模板採用合板，製作及裝拆」及甲.壹.一.7「場鑄結構混凝土用模板，清水，軀體模板採用合板，製作及裝拆」之工作項目（廉卷二第43頁背面至第44頁）；

及被告李義祥於原審及本院前審供述：（你是否有在104年10月29日、104年11月6日、9日、19日在施工日誌上登載施作「臨時圍堰」？）…因為當初設計是以木模來做橋墩的模板，我改為鋼模，是因為在巡水區有水，會有浮力，要施作前要用圍堰圍起來才可以施作，我用鋼模取代木模，這也是一種圍堰的方式，增加的費用我沒有向公家申請，一般木模每平方兩百多元，鐵板每平方要將近一千元以上。

我所說的鋼模取代木模，是先把鋼模往外做，做為「臨時圍堰」，才在裡面綁橋墩的鋼筋，綁完鋼筋之後，再將鋼模往內移組合起來，然後才灌漿澆置。

（後來隆成公司設計的圍堰有無實際施作？）沒有，104年11月27日才變更完成，但是我們全部工程是12月22日就全部完工，所以變成沒有必要，所以就只有用我自己的方法施作圍堰（原審卷一第80頁背面至第81頁）；

（施工日誌填載「臨時圍堰」是何意？）我用我的方式自行用鐵板，原本設計是木模，我改用鋼模自行圍堰（原審卷二第328頁背面）；

施工日誌上之臨時圍堰與未變更設計前之臨時擋排水費工項是不一樣的（本院前審卷一第154頁）等語，可知被告李義祥於施工日誌上登載之「臨時圍堰」，係指將工作項目場鑄結構混凝土用模板由木模改用鐵模（或鋼板），既非原始設計之「臨時擋排水費」工項，也與施作後才變更設計之「圍堰」工項不同。

4.而本案工程於原細部設計圖及單價分析表中，並無圍堰工程之設計及單價等情，有本案工程細部設計圖、工程採購契約暨單價分析表可參（廉卷二第6 頁至第12頁、第42頁至第51頁背面），且被告李義祥所稱之「臨時圍堰」施作方式，亦與隆成公司變更設計後之工作項目「橋墩補強圍堰工程」所載明應用鋼軌樁不符，此有單價分析表及第一次變更細部設計圖附卷足憑（廉卷二第135頁、第141頁背面），並據被告李義祥供承在卷（他卷二第80頁，原審卷一第81頁）。

是被告李義祥於施工日誌上記載「臨時圍堰」，確實為本案工程原無之工項，復與變更設計後之「圍堰工程」施作方式不同，被告李義祥所辯稱之「臨時圍堰」工法，實為更改另一工項即「場鑄結構混凝土用模板」之模板材料，施工日誌「臨時圍堰」之記載，也有內容不實之情。

5.被告李義祥既已自承：當初原設計沒有圍堰，我建議監工單位做圍堰，請他們到工地看，後來監工單位說要請設計單位設計，但是設計單位還沒設計出來，我就用我自己的方式做圍堰了；

如果用木模，下面有水會浮起來，用鋼模灌漿時比較不會失敗，暫時性的圍堰與鋼模組立兩個事實上是一樣的東西，第一次拿來擋水，第二次模具組合要做灌漿的動作（他卷二第79頁），及其於開會討論時，曾告訴隆成公司人員必須用鐵板跟鋼軌兩種才能達到圍堰的功能（廉卷一第23頁），第1、2期工程估驗計價函文中標載臨時圍堰工程之照片都是改的，因為還沒變更設計，我就用這個讓隆成公司參考，…這種方式跟我用木模改鋼模的方式做臨時圍堰是不一樣（原審卷一第81頁）等語，其嗣後要求不知情之義程公司員工陳明沂合成假造圍堰施工照片，並將假造之圍堰照片以電子郵件寄給同案被告甘瑞晴試探可否矇混充作義程公司已施作「橋墩補強圍堰工程」之證明（詳後述）等情觀之，可見被告李義祥亦明知其縱使以鋼模取代木模，其所進行者工項仍係「場鑄結構混凝土用模板」甚明，並非本案工程原有之「臨時擋排水」工項（廉卷二第51頁），也非變更設計後之「橋墩補強圍堰工程」工項（廉卷二第135 頁），其卻為使其日後得以順利請領新增之「橋墩補強圍堰工程」款項，仍於上開施工日誌不實登載「臨時圍堰」之工作項目，意圖至為顯然（但所為僅止於準備之階段，尚未至詐欺取財之著手階段）。

㈡被告李義祥假造工程紀錄之施工照片部分：1.被告李義祥於104 年11月12日前某日，指示義程公司員工陳明沂以繪圖軟體，將與本案工程無關之圍堰範例照片之鋼軌樁剪貼於本案工程橋墩施工照片而變造乙情，業經其供陳屬實（他卷二第79頁背面、第80頁背面，原審卷一第81頁），並經證人陳明沂證述明確（廉卷一第132頁至第135頁，他卷二第190頁至第191頁，原審卷二第303 頁背面至第310頁），復有拍照日期分別標載為「104年10月28日」、「104年10月30日」、「104年11月6 日」及施工項目均標載為「臨時圍堰工程」之工程記錄相片4 張在卷足參（廉卷二第115頁正背面），此部分事實，堪予認定。

2.而據被告李義祥於偵查中供承：因為我整個都灌漿好了，但相片就沒有拍到，如果要再重做那個東西沒意義，造假的照片是要應付工程查核用的，有把照片寄給甘瑞晴等語（他卷二第79頁背面），及證人陳明沂於偵查中證稱：不清楚李義祥為何叫我後製圍堰照片，他叫伊合在一起，照片上合成怪手、人及鋼軌，做好後李義祥要我寄給甘瑞晴等語（他卷二第190頁背面）；

於審理時復證述：上述照片是用小畫家複製貼上，標明104年10月28日、104年11月6日之照片均有修改鋼軌，標明104年10月30日則修改怪手，是李義祥叫我去電腦裡找別的工程相片，將圍堰部分剪下來，鋼軌樁一支一支貼上去，挖土機剪下後再調整比例後貼上去，原始照片只有基礎鋼筋的樣子，沒有旁邊的鋼軌樁和圍堰；

我不具橋樑工程專業，也不瞭解圍堰與臨時圍堰之區別，是李義祥要我做我就做，我不可能平白無故把照片放進工程記錄表格，拍照日期是看工作日誌填載，施工項目填載臨時圍堰工程是李義祥跟我講的等語（原審卷二第304頁背面至第305頁背面、第308頁、第309頁背面至第310 頁）。

是以，被告李義祥已明白供承假造照片之目的即係為應付工程查核之用，而證人陳明沂係從事文書作業工作，如非被告李義祥告知變造照片之施工項目為何，證人陳明沂顯無可能會擅自將之編入工程記錄相片表格內，故工程記錄相片係被告李義祥指示不知情之陳明沂假造並編入工程記錄相片表格內而為不實登載已明，被告李義祥辯稱：係陳明沂疏忽放進工程記錄云云（原審卷一第81頁正背面），屬卸責之詞，難認可採。

㈢被告李義祥係為請領圍堰工程款項而為上開不法犯行：1.查本案工程變更設計新增橋墩補強圍堰工程之建議，早在104 年8月5日施工說明會即由被告李義祥提出，但直至同年10月19日施工協調會議中才作成決議，同年月27日隆成公司將第一次變更設計工程預算書送至花蓮縣政府建設處審查，至同年11月27日花蓮縣政府建設處方決標予義程公司並議定變更設計等各節，有上揭二、㈡欄所載證據資料可參。

而花蓮縣政府於簽定第一次變更設計合意書後之104 年12月11日，亦發函請義程公司依議定變更內容先行施作乙情，則有花蓮縣政府104年12月11日府建土字第0000000000號函附卷可按（廉卷二第145頁）。

參以被告李義祥於偵查中供稱：伊9 月份要開工時，就有向監工甘瑞晴反應，沒有圍堰的話要怎麼做，但伊已經開工下去做了，施工便道已經做好了，不曉得水什麼時候會來，伊就先用伊的方法下去做，後來甘瑞晴說伊沒有依照圖施作圍堰，沒辦法申請費用等語（他卷二第80頁至第81頁）。

可見被告李義祥已明知本案工程將新增圍堰工程，隆成公司卻遲未完成變更設計工程預算書及細部設計圖，益徵被告李義祥為保有事後申請圍堰工程經費之可能性，確有於施工日誌、工程記錄照片為不實記載之動機。

2.再由被告李義祥早以鋼模（或鐵模）取代木模施作混凝土結構體，卻特意在隆成公司104 年10月27日提送變更設計工程預算書圖後，即於「104年10月29日」、「104年11月6日」、「104年11月9日」、「104年11月19日」施工日誌中不實登載施作「臨時圍堰」（廉卷二第146頁至第148頁背面）；

另指示不知情之陳明沂假造圍堰施工中照片，標明拍照日期為「104年10月28日」、「104年10月30日」、「104年11月6日」，填載施工項目為「臨時圍堰工程」並附入工程紀錄之中（廉卷一第42頁至第43頁），以製作在104 年11月27日簽定第一次變更設計合意書前，即有施作圍堰工程之假象；

嗣再於104 年11月25日，指示不知情之陳明沂將上開標載為「104年10月28日」、「104年10月30日」之「臨時圍堰工程」施工中照片，以電子郵件寄送給花蓮縣政府監工即同案被告甘瑞晴，意圖申領變更設計後新增之「橋墩補強圍堰工程」款項，此部分業據被告李義祥偵訊供證：（寄假的工程照片給甘瑞晴要做什麼？）要圍堰的申請費。

（你不是已經附了工程照片編號11，為何還要寄照片給他？）他認為相片不夠。

（為何相片不夠？）他說看起來就是假的。

（所以甘瑞晴知道工程記錄相片編號11、12是假的？）知道。

（他何時知道？）我也不知道。

（在你寄E-MAIL給他之前，他就知道了？）應該是。

（一開始就跟他說好要寄假的圍堰相片給他看？）沒有，我只是說要寄圍堰相片給他。

（工程記錄相片編號11、12，在提供給縣政府之前，有先提供給甘瑞晴看過？）我提供給縣政府就是提供給甘瑞晴。

（他說這2張照片太假，要你再提供別的？）他說那是假的，叫我不要拿出來。

（為何後來會出現在縣政府的卷宗裡？）他沒有把我退回。

（為何後來需要用E-MAIL寄2 張假的照片給他？你要請他附在提供給縣政府的照片裡？）對，我想說這樣可不可以領到圍堰的錢。

（他都叫你不要再拿了，為何你還要再寄2 張給他？）想說試看看。

（為何最後沒有用E-MAIL寄的那2張照片？）他就說那2張是假的，我給他這個沒有用。

（你確實有請過圍堰的錢，代表說甘瑞晴覺得還可以？）我有請過，但被打下來。

（是誰打下來的？）甘瑞晴把我退件。

（你不是曾經要請領該筆款項？）本來說要請圍堰，他說相片都不符合了，還要來申請幹嘛等語（他卷二第84頁至第85頁）；

同案被告甘瑞晴偵訊時供證：（李義祥寄這2 張照片給你做什麼？）他說要寄給我看。

（為何他要特別用E-MAIL寄給你看，而不是透過正常的函文？）他給我看圍堰這樣可不可以，但我在現場沒有看到圍堰。

他寄這個代表圍堰就是照片上的東西。

（這2 張黑白照片是真的？）上面照片圍在橋墩外的整片鋼板都沒有。

（工程記錄相片編號11、12與現場狀況是否一樣？）不一樣，現場沒有鋼軌。

（你看到這2張照片後有沒有做什麼處理？）沒有。

我就堅定圍堰請款是不可行的。

（李義祥有拿假的圍堰照片給你看？）依現場最準，有做沒做看現場就知道。

如果他有做，我一個星期去一次，一定會看到。

（李義祥特別寄照片給你，是要問你照片那樣可否請款？）沒有，他沒有說要請款。

（他寄照片給你看的目的？）跟我說他有做，但我不採信等語（他卷二第129 頁正背面），並有義程公司電子郵件〈圍堰WORD檔〉寄送紀錄附卷可稽（廉卷一第18頁至第19頁背面），顯見被告李義祥寄假照片之用意係在試探同案被告甘瑞晴，惟仍遭同案被告甘瑞晴識破，被告李義祥並表示其曾請領圍堰款項，但被退件，堪認被告李義祥係為請領圍堰工程款項而為上開不法犯行。

3.從而，被告李義祥不僅明知其所述將木模換置為鋼模仍係施作「場鑄結構混凝土用模板」工項，事後又指示陳明沂假造相片並編入工程記錄相片，再按照施工日誌不實登載臨時圍堰施作情形，將假造之照片註明施工項目為「臨時圍堰工程」，被告李義祥均明知為不實之事項卻予以記載，至為灼然。

又被告李義祥將上開業務登載不實之施工日誌提供予花蓮縣政府建設處查核乙節，有花蓮縣政府建設處土木科監工報表可參（廉卷二第146頁至第149頁）；

上開假造照片編入工程記錄並將之檢附於第一期及第二期工程估驗計價函文併送花蓮縣政府建設處土木科而行使之，亦有義程公司104年11月12日義程花建土西字第1041112015號函及其附件、104年12月21日義程花建土西字第1041218017號函及其附件各1份在卷足憑（廉卷二第150頁至第163頁背面、第166頁至第179頁背面），其所為自屬行使業務登載不實文書，已足認定。

四、綜上所述，被告李義祥所辯不足採，本案事證明確，其犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

五、論罪法條㈠按刑法第215條業務上文書登載不實罪之成立，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件。

而此所稱之「業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其業務上之行為關係所製作之文書而言（最高法院90年度台上字第5072號判決意旨參照）。

而所謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害，或有受損害之虞而言，不以發生損害結果為限。

㈡被告李義祥明知公共工程施工日誌上記載於前揭日期有施作「臨時圍堰」及工程記錄相片編入假造照片並註明「臨時圍堰工程」均屬不實，卻予以登載，並提送予花蓮縣政府建設處行使，已足生損害於花蓮縣政府建設處對於公共工程監督及查核之正確性，核其所為係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。

其業務登載不實文書之低度行為，為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。

而其利用不知情之義程公司員工陳明沂製作不實之工程記錄相片，據以供花蓮縣政府建設處查核，為間接正犯。

又被告李義祥上揭業務登載不實文書之行為，係於密接之時、地實施，行為之獨立性極為薄弱，且係被告基於同一犯罪目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，故屬接續犯，而僅論以一罪。

六、駁回被告李義祥上訴之理由㈠被告李義祥行使業務登載不實文書罪事證明確，其無視於本案先前之供述及已明確之事證，以事後未請領圍堰工程款項之結果，空言否認犯行，應無可取。

㈡原審以行為人之責任為基礎，審酌被告李義祥為求本案工程變更設計增加圍堰工程後，得以順利請領該工項款項，而於施工日誌、工程記錄相片為不實之記載，其後雖未就圍堰工程請款，但其行使該等業務登載不實文書，對於花蓮縣政府建設處對於工程之監督、查核之正確性均已有影響，所為仍不足取，且其猶飾詞否認犯行，犯後態度非佳，兼衡其自述為工專畢業、現為義程公司負責人、家庭經濟狀況小康等等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。

業依刑法第57條各款所定事由審酌，原審上開科刑，未逾越法定刑度，亦未明顯過重，客觀上又難認有違反比例、公平、罪責相當等原則，自不能率指原審判決有何未依刑法第57條規定量刑之違法失當之處。

㈢被告李義祥上訴為無理由，應駁回其上訴。

參、被告甘瑞晴無罪及被告李義祥不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：㈠被告甘瑞晴自97年4 月起擔任花蓮縣政府建設處土木科約用人員，負責承辦花蓮縣各鄉鎮市小型公共工程之設計、監造、辦理會勘等業務，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

其明知本案工程擋排水部分，係編列「臨時擋排水費」項目，該項目下之細項包括土堤填築費、導排水土堤拆除及復舊費，以此等工項作為本案工程擋排水之方法，並無圍堰工項之設計及單價。

竟基於與被告李義祥共同經辦公用工程舞弊、利用職務上之機會，以詐術使人交付財物、明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公、私文書之犯意聯絡，而於104年8月5日施工說明會，配合李義祥增加圍堰工項之請求，於會後同年9月11日發函隆成公司，請隆成公司本於專業評估是否有增加圍堰工項之必要性，經隆成公司派員至現場勘查及商討後，評估本案工程業已包含上開擋排水工項之設計且時值汛期末端，並無增加圍堰工項之必要性，同年10月7日乃回函花蓮縣政府建設處土木科稱「二、原設計係採大面積開放式開挖，係考慮開挖僅就基礎部分深度，非開挖至基樁深度，因此未考慮圍堰工項。

三、於今已將近過汛期，為免造成縣府公帑浪費，不建議再增設圍堰，並建請承商提出施工計畫送審，以利工進」。

詎被告甘瑞晴明知隆成公司已回函表示無增設圍堰工項之必要，仍於同年10月19日施工協調會中作成增加圍堰工項之結論，並於同年月22日發函隆成公司，要求隆成公司辦理包含增加圍堰工項在內之變更設計預算書，隆成公司只得應其要求，於同年10月27日函送本案工程第一次變更設計預算書至花蓮縣政府建設處，被告甘瑞晴於104年11月5日上簽陳請辦理本案工程變更設計時，並未提上開增加圍堰工項之爭議，故意隱匿而未檢附上開隆成公司認無必要增加圍堰工項之函文，僅以決議變更設計之結論層核不知情之技士鍾政憲、土木科科長林政瑜、技正蔡肇奐、建設處代理處長鄧子瑜及花蓮縣政府秘書長顏新章，其等因無從得知本案工程之變更設計有上開爭議，均蓋章核准，被告甘瑞晴以此方式與被告李義祥共同著手，為虛增圍堰工項及價額59萬8,400元此等舞弊及利用職務上之機會詐取財物之行為，惟價額部分於104年11月27日經花蓮縣政府與被告李義祥議價後，減少為55萬6,512元。

㈡被告甘瑞晴及被告李義祥明知本案工程自始無施作圍堰工項之必要，為使本案工程施工及監工過程均符合變更設計及預算書，以順利申請本案工程之估驗計價，承前犯意，由被告李義祥為如犯罪事實欄所載行使業務上登載不實文書行為；

被告甘瑞晴則為配合被告李義祥上開不實登載，亦於同年11月9日前某日，在其職務上所掌之公文書，即本案工程104年11月9 日監工報表「本日重要工作」欄，登載施作「臨時圍堰」之不實事項而行使之，足生損害於花蓮縣政府建設處管理工程及驗收之正確性。

㈢被告甘瑞晴及被告李義祥除完成上開不實文書外，被告甘瑞晴明知本案工程並無施作圍堰工項，竟仍於104年12月3日上簽表示本案工程有先行施作圍堰工項之必要性，擬請其長官同意於變更及議價程序完成前先行通知廠商施作，繼續製造本案工程確有施作圍堰工項及其必要性之假象，並欲使不知情之花蓮縣政府建設處土木科人員完成估驗計價，以取得不實圍堰工程變更設計議價之工程款共55萬6,512元。

㈣被告甘瑞晴原欲與被告李義祥共同以上開方式舞弊並詐取上開工程款，惟因法務部廉政署另案偵辦被告甘瑞晴承辦之其他工程涉嫌不法，被告甘瑞晴因而得悉其已遭法務部廉政署列為貪污案件嫌疑人，心生警戒，故於本案工程第一期及第二期估驗計價時，被告李義祥雖提供上開變造工程照片2 張而行使之，然未於工程估驗明細表將圍堰工程列入估驗計價，因此未完成舞弊及詐取工程款之行為而未遂。

㈤因認被告2 人均涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款、第2項之經辦公用工程有其他舞弊情事未遂、同條例第5條第1項第2款、第2項之利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付未遂、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌；

被告甘瑞晴則涉有刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌等語。

二、公訴人認被告2 人涉有上開經辦公用工程有其他舞弊情事未遂、以詐術使人將第三人之物交付未遂、行使公務員登載不實文書罪嫌及被告甘瑞晴涉有行使業務上登載不實文書罪嫌，無非係以：㈠被告2 人於廉政官詢問及偵查中之供述、㈡證人李溶貽、陳明沂、蔡肇奐、梁太然、黃伴、何國川於廉政官詢問及偵查中之證述、㈢證人張秉仁於廉政官詢問之證述、㈣本案工程細部設計圖、單價分析表、㈤花蓮縣政府104年8月17日府建土字第000000000號函〈指派鍾政憲督導監工、被告甘瑞晴監工〉、㈥104年8月5日施工說明會議紀錄、㈦104年9月11日府建土字第0000000000號函〈請隆成公司專業評估是否有增加圍堰工項之必要性〉、㈧隆成公司104年10月7日104隆（西寶）字第0000000-00 號函〈不建議增設圍堰〉、㈨104年10月19日施工協調會議紀錄〈擬增設圍堰工項2座，以確保人員機具安全〉、㈩花蓮縣政府104年10月22日府建土字第0000000000號函〈請隆成公司考量以較安全方式儘速辦理變更設計〉、隆成公司104年10月27日104隆（西寶）字第0000000-00號函所附本案工程第一次變更設計工程預算書〈含花蓮縣政府分項數量計算表、單價分析表、細部設計圖〉、花蓮縣政府建設處土木科104年11月5日變更設計簽及附件、建設處土木科監工報表〈104年11月9日監工報表上重要工作欄位登載臨時圍堰〉、義程公司104年11月12日義程花建土西字第0000000000號函及附件〈第一期估驗請款〉、花蓮縣政府104年11月24日府行購字第0000000000號函及附件〈本案工程於104年11月13日查核之事實〉、花蓮縣政府104年11月27日決標紀錄、第一次變更設計合意書、花蓮縣政府建設處土木科104年12月3日簽〈建請於變更議價程序完成前先行通知廠商施作變更設計工程〉、花蓮縣政府建設處土木科104年12月9日簽、104年12月11日府建土字第0000000000號函〈請義程公司依議定變更內容先行施作〉、義程公司104年12月21日義程花建土西字第0000000000號函及附件〈第一期估驗請款〉、花蓮縣政府建設處土木科105年1月7日簽、施工日誌4頁、義程公司網路硬碟檔案「施工照片最後修改1208」列印資料、義程公司網路硬碟檔案「施工照片最後版」列印資料、義程公司網路硬碟檔案：工程紀錄相片-5（0000000）列印資料、義祥工程電子郵件（圍堰word檔）、法務部廉政署另案偵查報告等資為其論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

四、查本案工程變更設計增設圍堰工項後，義程公司確實未予施作乙節，業據被告2人及證人何國川、蔡肇奐等人供（證）述在卷，並有花蓮縣政府政風處104年12月14日政查字第0000000000號函及附件資料可憑（本院前審卷二第60頁至第69頁背面），應堪認定。

惟查：㈠被告2 人被訴經辦公用工程有其他舞弊情事未遂、以詐術使人將第三人之物交付未遂部分1.本案工程變更設計增加圍堰工程之經過情形：⑴本案工程於104年8月5日施工說明會結論略以「2.本工程基礎開挖，採開放式開挖，現處汛期如係山區下雨，水位暴漲施工機具、材料遭大水沖毀，造成災害，請隆成工程顧問公司檢討增設圍堰工項之必要性，以確保人員機具安全」等語，有該施工說明會會議紀錄可參（廉卷二第55頁背面）。

⑵後隆成公司於104年8月26日，以104年隆（西寶）字第0000000-0號發函予花蓮縣政府稱「原設計採開放式開挖，係考慮開挖僅就基礎部分深度，非開挖至基樁深度，所以未考慮圍堰工項」、「經本次會議，本工程適逢汛期，基於人員及機具安全考量，縣府要求本公司增設圍堰工程，本公司將立即著手辦理」等語（他卷二第112頁）。

⑶花蓮縣政府於104年9月11日，以府建土字第0000000000號發函隆成公司，請隆成公司依上開說明會結論專業評估是否有增加圍堰工程之必要，而隆成公司即於104年10月7日，以104 隆（西寶）字第0000000-00號函覆表示「原設計大面積開放式開挖，係考慮開挖僅就基礎部分深度，非開挖至基樁深度，所以未考慮圍堰工項」、「於今已將近過汛期，為免造成縣府公帑浪費，不建議再增設圍堰，並建請承商提出施工計畫送審，以利工進」等語，有上開函文可參（廉卷二第56頁、第57頁）。

⑷嗣104 年10月19日施工協調會仍作成「本工程位處於山區因環境氣候變遷逢颱風、大雨水位暴漲影響施工安全，擬增設圍堰工項2座，以確保人員機具安全」結論；

花蓮縣政府隨即於104年10月22日，以府建土字第0000000000號發函隆成公司請其考量以較安全方式儘速辦理變更設計等事實，有該施工協調會會議紀錄及前開函件可按（廉卷二第58頁、第59頁）。

2.新增圍堰工項有其必要性，且係經與會人員討論交換意見後作成之結論：⑴據證人即隆成公司負責本案工程規劃設計人員張秉仁於廉政署證述：104 年8月5日施工說明會中承包商反映說因為施作橋墩基礎時需要開挖，擔心開挖時石頭會崩塌至坑內，造成施作困難，同時也擔心颱風來，有機具和人員安全問題，所以提議新增圍堰工程等語在卷（廉卷一第130 頁背面），經佐以上開施工說明會會議之結論，可知為維護人員、機具及材料設備之安全，圍堰非屬無益之設置。

⑵再據證人即隆成公司員工李溶貽偵訊時證述略以：隆成公司有設計擋排水之費用，可以把河道的水引開，故會議中公司的立場是維持原案，但廠商有說當時連續下雨，如果溪水突然暴漲，會把機具和材料都沖掉，或灌混凝土還沒凝固就被水沖壞等疑慮，但公司認為一般河道工程都有投保工程綜合保險，只要有編列擋排水費用，廠商應自己去克服水的問題，而伊去現場勘查發現河流已改道引到南邊橋墩了，施工範圍是乾的，只有因前一天下雨有部分地方積水，除非是溪水暴漲，前面的三支橋墩才會受到波及，當時已靠近汛期末端，故研判比較不會遇到豪大雨情形，但廠商有自己的看法等語（他卷二第143頁背面至第144頁背面）；

於審理時證述略以：原設計已有擋排水的費用，伊看現場情形，因為水位比較低是可以施作的，故認為可以不用增設圍堰，但廠商提出河床是沙礫層，開挖後地下水位可能會滲流出來，公司認為可以挖深一點，但廠商認為挖深的話會超出他們合約負擔，伊並沒有當場說明技術可以克服，也沒有向他們說明解決的方式；

圍堰具阻絕水進入施工區，同時保護施作後的結構體未硬化前遭水的沖刷，圍堰與擋排水各有功能，擋排水可以使河道縱然暴漲，仍控制在範圍內，圍堰則是針對結構體施作時避免河水暴漲沖毀鋼筋模板，並在施作時防止水進入工區，原設計的擋排水若遇到河水暴漲就沒辦法維持功能；

伊是10月初去現場看，已經接近汛期末端，故研判比較不會有豪大雨情形；

增設圍堰可以增加人員、機具安全之功能，臨水那端沒有圍堰的話，開挖後地下湧泉還是會進入施工區等語（原審卷二第253頁背面至第262頁）。

是依證人李溶貽所述，隆成公司認無增設圍堰之必要，係因本案工程已有擋排水之設計，現場勘察後發現水位較低，且當時為汛期末期，遇暴雨導致河水暴漲之機率低，惟其亦表示擋排水及圍堰功能不同，如遇河水暴漲或地下湧水，擋排水可能失去功用，而圍堰則仍能發揮功效。

⑶另證人即花蓮縣政府工程查核委員梁太然於廉政官詢問時證述：圍堰通常是使用於水利工程建設中，為了防止橋墩施工中有沖刷或土的坍方，以確保施工的保護工作，尤其防汛期更需要圍堰等語（廉卷一第78頁）；

於偵查中更陳明：專業來說橋墩周圍必須要設圍堰，圍堰是提升工程品質的項目之一等語（他卷一第85頁、第86頁）；

證人即花蓮縣政府建設處水利科科長李國雲於原審時亦證稱：也許會有地下水或外來溪水，若考量施工有風險，一般經費許可而且判斷出可能會被溪水沖擊，都會嘗試編圍堰的保護措施等語（原審卷二第264 頁）；

證人即案發時任花蓮縣政府建設處土木科科長林政瑜於原審證述：考量施工安全性與行水區問題，尤其河川用地有河川流過與地下水高漲，圍堰施作可以阻擋水，配合截流與河川改道後已確保施作人員的安全與機具，是否施作圍堰要看設計人員的想法與現況勘查後決定是否需要施作，納在預算書裡面，工程契約再納編；

考量在河川區內有雨水降落，所以阻排水工程還是必要，伊記得會議記錄裡還是建議施作等語（原審卷二第268頁正背面）。

則依上述證人所述，橋樑工程中設置圍堰確實可提高施工現場之安全性，降低施工區域遭溪水沖擊之風險，並維護工程品質。

⑷由上述⑵、⑶可知，隆成公司以原擋排水設計已降低河水沖擊之機率，且當時為汛期末期遇豪雨致溪水暴漲機率低，為免變更原設計並增加工程經費，而認無增設圍堰之必要。

被告李義祥則為提高施工現場之安全性，並避免施工過程因河水暴漲而導致必須重新施作，提高施作成本提高等，顯係立場不同，考量不同所致。

⑸然依河川管理辦法第18條第1項規定：防汛期間為每年5月1日至11月30日，則被告李義程於104年8月5日施工說明會提出施作圍堰工程以維護工程安全及品質之請求，及同年10月19日於施工協調會中作成變更設計增設圍堰工程結論之時，均處於汛期期間，可堪認定。

而花蓮縣政府於其他橋墩工程，諸如100 年瑞穗大橋整建工程、100年花蓮縣鳳林鎮中興橋改建工程、102年花蓮縣鳳林鎮中興橋第二階段改建工程、105年瑞穗鄉台9線267K處橋梁及連絡道新建工程等均有設計圍堰等情，亦有花蓮縣政府106年10月6日府建土字第0000000000號函及附件資料等可參（原審卷一第175頁至第225頁、原審卷二第64頁至第205 頁）。

況縱使已進入汛期末期，仍在汛期期間，參酌卷附97年至103年雨量資料（原審卷一第162頁至第168頁）、颱風資料（原審卷二第392頁），可知花蓮地區於8 月至11月間，也有相當高的雨量，下雨日數頻繁，尤其本案工程位處於山區（原審卷一第159頁至第161頁），不能排除山區突有豪大雨致溪水暴漲之可能性，且由被告甘瑞晴於104年11月4日現場拍攝之照片，仍可見本案工程之橋墩確實受有豪雨所致之暴漲溪水沖擊之風險（原審卷一第58頁），原始設計的擋排水只有引流功能，並無法在溪水暴漲時對人員、機具及工項有足夠保護功能，難以取代圍堰，故難僅憑隆成公司原始設計並無圍堰工項，且經花蓮縣政府請其評估後，仍認無增設必要之事實，遽認被告2人明知本案無增設圍堰工項之必要，仍執意於施工說明會及施工協調會中主張本案工程應增設圍堰工項。

⑹況且，104 年10月19日施工協調會議係由時任花蓮縣政府建設處土木科科長林政瑜、本案工程督導監工鍾政憲、被告甘瑞晴代表花蓮縣政府建設處，被告李義祥代表義程公司，證人李溶貽、黃伴代表隆成公司出席；

而隆成公司於104年10月7日所發104 隆（西寶）字第0000000-00號函於會前確實經被告甘瑞晴收受後，轉呈給督導監工鍾政憲、土木科科長林政瑜知悉後存查，此有其等人核閱用印之函文可參（原審卷二第10頁），是以被告甘瑞晴並無起訴書所指隱匿公文之情。

而會議中作成「本工程位處山區因環境氣候變遷逢颱風、大雨水位暴漲影響施工安全，擬增設圍堰工項2 座，以確保人員機具安全」等結論，也係經與會者討論並交換意見之結果，除據證人李溶貽證述如前外，另據證人林政瑜於原審證述：會議結論是當時討論出來的結果，一般工程於行水區為了阻水擋水，會設置圍堰工程，考量河川區有雨水降落，所以阻排水工程還是必要的（原審卷二第266 頁背面、第267頁、第268頁背面），證人黃伴於原審證述：施工協調會有討論是否設置圍堰議題（原審卷二第311 頁）等語在卷，足證上開新增圍堰工程之結論也非被告2 人主導之事實。

本件圍堰工程增設之相關協調會議、變更設計、招標及決標等程序，依卷附證據資料顯示，均屬有據，縱使被告李義祥嗣後未為本件圍堰工程之施作，也無從遽此反推本案工程並無施作圍堰工程之必要。

3.被告甘瑞晴因擔任本案工程監工而簽辦相關公文及公務登載監工報表，並無為被告李義祥護航之情事：⑴被告甘瑞晴因本案工程變更設計而簽辦相關公文及監工報告登載內容如後：①104年11月5日檢附工程契約、變更設計預算書圖等，上簽略以：「本工程位處山區逢大雨造成溪水暴漲，為確保施工機具、材料免遭溪水沖毀，擬新增圍堰工項，橋樑護欄老舊損毀，及增加防撞鋼板熱浸鍍鋅工項（圍堰、護欄修復及護欄油漆等工項），因本工程無此工項，需辦理變更設計（新增單價）」（廉卷二第95頁至第98頁背面）。

②104年11月9日於其職務所掌之花蓮縣政府建設處土木科監工報表，登載本日重要工作「P2樁頭打除，臨時圍堰。

P3基礎組模及澆注混凝土」（廉卷二第149 頁）。

③104年12月3日上簽略以：「考量本工程位處山區逢大雨易造成溪水暴漲，避免斷橋之危險，有先行施作圍堰工程之必要性；

另因後經檢討需辦理護欄整修及粉刷工程。

擬請鈞長同意於變更及議價程序完成前先行通知廠商施作，以維當地民眾通行之安全。」

（廉卷二第144頁）。

④104年12月11日，以府建土字第0000000000 號發函予義程公司，略以：「請貴公司依議定變更內容先行施作，並依契約規定之120 日曆天完工（已先行電話通知）」等語（廉卷二第145頁）。

⑤104 年12月17日上簽略以：「考量本工程位處山區逢大雨易造成水位暴漲，避免橋斷之危險，請同意圍堰工項實際需要施作，依竣工數量結算」等語（他卷三第66頁）。

⑵查被告甘瑞晴係經花蓮縣政府指派擔任本案工程監工人員，有花蓮縣政府104年8月17日府建土字第000000000號函可稽（廉卷二第52頁），其負責本案工程之發包、監造、驗收、結算付款等相關事務。

則本案工程於104年10月19日施工協調會議中作成增設圍堰工項結論、同年月27日隆成公司提出第一次變更設計工程預算書圖後，被告甘瑞晴即於104年11月5日簽請依變更設計預算書辦理變更設計及新增單價議定程序，符合工程規定及行政流程等情，業據證人即花蓮縣政府建設處技正蔡肇奐證述在卷（廉卷一第162頁至第164頁）。

俟104 年11月27日新增單價議價完成並簽訂第一次變更設計合意書後，被告甘瑞晴再於104年12月3日簽請通知廠商先行施作變更設計工項，並於同年月11日正式發函予義程公司，督促其儘速完成變更設計工項等，乃執行本案工程監工之職責，應無疑義。

觀諸本案工程變更設計新增工項計有「橋面欄杆漆作美化」、「舊有損壞欄杆拆除及運棄」、「新設橋面欄杆」、「橋墩補強圍堰工程」等4 項（廉卷二第134頁至第136頁），則被告甘瑞晴於104年12月3日簽呈及同月11日函請義程公司依議定變更內容先行施作，顯非針對單一圍堰工項而製作，且依其用語「請…先行施作」，而非「已先行施作」，可知被告甘瑞晴並無營造義程公司已施作圍堰工項之假象。

⑶被告李義祥雖曾於104 年11月25日寄送電子郵件予被告甘瑞晴，該郵件所附之照片為被告李義祥指示陳明沂假造乙節，除經被告李義祥、證人陳明沂供明在卷，復有電子郵件列印資料及所附工程記錄相片乙件附卷可佐（廉卷二第127頁至第128頁背面）。

惟自該電子郵件內容觀之，僅於主旨註明：圍堰WORD檔，並無任何內文。

被告李義祥就此於偵查中陳稱：被告甘瑞晴說伊寄給他的照片是假的，叫伊不要拿出來，伊是想說這樣可不可以領到圍堰的錢，但被甘瑞晴退件，要伊不要請了等語（他卷二第84頁背面、第85頁），益證被告甘瑞晴與李義祥間就請領圍堰工程款項乙事並無犯意聯絡，否則被告甘瑞晴應與被告李義祥討論如何使用假照片以表現逼真無瑕疵，而不會告誡被告李義祥不要使用假照片，甚至以該照片與現場施作情形不符為由，拒絕義程公司請款。

觀諸被告李義祥於104 年11月25日，經向被告甘瑞晴以假造圍堰施工照片試探請領圍堰工程款項之可行性遭識破並拒絕後，義程公司最終並未就新增之圍堰工項請款一節，亦有上述第二期工程估驗計價函文所附「橋墩補強圍堰工程」已完成工程數量0，結算金額0之工程估驗明細表可參（廉卷二第169 頁背面），稽之被告甘瑞晴另於104 年12月17日簽陳記載「請同意圍堰工項視實際需要施作，依竣工數量結算」等語（他字卷三第66頁），應難以被告李義祥寄送上開電子郵件，即認被告2人有舞弊及利用職務上機會詐取財務之犯意聯絡，或被告李義祥將假造照片編入工程記錄檢附於第二期工程估驗計價函文，業已著手施用詐術而未遂。

⑷至法務部廉政署103 年度廉查肅字第58號立案偵辦花蓮縣政府「102 年度花蓮縣寬頻管道建設、維護、搶修及修繕工程」一案中，承攬廠商涉嫌以行使業務登載不實文書之方式，詐領未施作工程之款項等事實，經調查後，被告甘瑞晴部分查無犯罪實據簽結，廠商部分則經檢察官緩起訴處分確定，分別有臺灣花蓮地方檢察署107年6月17日花檢和禮105他514字第1079010854號函及105年度偵字第4377號緩起訴處分書附卷可參（原審卷二第400 頁，本院前審卷二第1頁至第2頁）。

查被告甘瑞晴於該案偵查中係105 年7月4日後始收取約詢通知書，此有法務部廉政署通知書記載可參（原審卷二第399 頁），顯係在本案工程104 年12月21日第二期估驗請款之後，則起訴書所指法務部廉政署另案偵辦進度在先，被告甘瑞晴因而得悉其已被列為貪污案件嫌疑人之關聯性實屬欠缺，而不得為被告甘瑞晴不利之認定。

4.綜上，本案工程因施工現場位於山區、河床，並在汛期期間，依工程慣例及公安，有施作圍堰工程之必要，業據梁太然、李國雲、林政瑜等人證述在卷。

卷內尚乏證據足認被告2 人主觀上明知本案無增設圍堰之必要，並有舞弊及利用職務上機會詐取財務之犯意聯絡，縱使被告李義祥有上揭行使業務登載不實文書之犯行，然其非依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，未能證明其與被告甘瑞晴間有犯意聯絡，亦無從成立經辦公用工程有其他舞弊情事未遂、以詐術使人將第三人之物交付未遂之罪甚明。

㈡被告2 人被訴共同行使公務員登載不實文書部分 1.被告甘瑞晴於104年11月9日之監工報表「本日重要工作」欄位記載「臨時圍堰」乙節，為被告甘瑞晴所不爭執，並有花蓮縣政府建設處土木科監工報表可憑（廉卷二第149頁）；

又花蓮縣政府於104年11月9日，曾由建設處水利科科長李國雲偕同被告甘瑞晴至本案工程現場進行查核乙情，亦有建設處工程督導紀錄及現場照片可查（原審卷一第159頁至第161頁），當日現場拍攝之照片確實可見橋墩旁有以土堆築起之臨時土堤情狀（同上卷第160頁第2張照片），合先敘明。

2.依卷附橋樑基礎工程施工作業內容拆解說明，圍堰之類型除了鋼板樁打設之「擋土設施」外，尚包含填土作業之「人工築島」及浚挖作業之「水流改道」（原審卷一第258頁）。

參依證人蔡肇奐於偵訊中證稱：（土堤與圍堰是不同工法？）挖起來的土放在旁邊擋水也是廣義的圍堰，但不是設計圖上的圍堰等語（他卷二第206 頁）；

證人李國雲於原審證稱：（監工報表記載樁頭拔除、臨時圍堰，是否與104年11月9日你督導所看的現場情況相符？）…依照工程督導紀錄所示，臨時圍堰應該是照片中有臨時土堤將橋墩周圍包圍住，可以臨時做擋水用，這2 個工項應該就是照片顯示的這些東西，看不到樁頭打除，但看得到鋼筋籠，橋墩周圍有人工土堤，如此堆置應是防止水流直接衝擊施工區域，危害人員與機具安全，也可能影響已施作的工項，但這應該是臨時性，如果水太大的話，沒有結構支撐，水大時還是會沖掉，當時記載的應該是講這些工項。

（依照圍堰設計圖，圍堰工項提到用支柱支撐，旁邊用鋼板圍起橋墩，依照設計圖圖說，包覆在橋墩外圍才叫圍堰，為何你會說剛才的土堤就是圍堰？）我去抽查工程的督導紀錄沒有特別督導圍堰，剛才的督導照片裡面，那個土堆顯然不是自然地形，我想他堆在橋的疑似上游處應該是有所保護的措施，比對監造日誌，我認為他說的臨時圍堰就是這件事。

（既然不符合圖說，為何你會認為剛才的土堆就是圍堰？）這個圖說的圍堰跟登記的臨時圍堰可能不是同一件事情，畢竟他說的是臨時圍堰，要看有沒有圖說臨時圍堰要怎麼做，圖說的圍堰是有正式做結構行為抵抗外力等語（原審卷二第262頁背面至第264頁背面）。

由上述證詞可知，土堤具有防浚功能，亦是廣義之圍堰，證人李國雲並認監工報表記載之「臨時圍堰」應係指現場照片中橋墩周圍堆放之土堤，且土堤為臨時性，因無結構支撐，如遇大水可能被沖掉，有別於具正式結構之本件圍堰工程等情，核與被告甘瑞晴所辯：監工報表「臨時圍堰」之記載係指施工現場所見具有防浚功能之土堤等語相符。

足見104年11月9日當日施工現場確實有設置土堤，土堤既為廣義之圍堰，並具臨時性，則單以「臨時圍堰」一語，客觀上不能逕予認定係指本件圍堰工程之圍堰，且「臨時圍堰」與「圍堰」文義上仍有區別，上開監工報表上「臨時圍堰」之記載，應不足以導致日後誤認有施作本件圍堰工程之事實。

3.又依李義祥於104年10月29日、11月6日、11月9日及11月19日之施工日誌依序記載施作「P4臨時圍堰」、「臨時圍堰（P3）」、「臨時圍堰（P2）」、「臨時圍堰工程」共4 座，倘若被告甘瑞晴有意配合被告李義祥請領未施作之圍堰工程款項，何以僅於104年11月9日之監工報表為不實登載，而未見其他日監工報表亦為不實登載（本院前審卷二第116頁至第124頁），僅1日1座圍堰之監工紀錄，是否足以營造4 座圍堰均已施作，使廠商得以憑此請領全部圍堰工程款？不無疑問。

況且，104年11月9日當日建設處水利科科長李國雲至本案工程現場抽查，被告甘瑞晴實無理由自冒風險僅挑抽查之日為不實記載，單以被告甘瑞晴身為本件工程承辦人，所製作上開監工報表與上開施工日誌一致記載「臨時圍堰」之證據資料，並不能排除其主觀上所認臨時圍堰係指現場所見之土堤，卷內復無其他積極證據證明被告2 人就此有公務員登載不實文書之犯意聯絡，自不得遽以行使公務員登載不實文書罪相繩。

㈢被告甘瑞晴被訴與被告李義祥共同行使業務上登載不實文書部分被告李義祥固有為刑事業務上登載不實文書之犯行，已認定如前，惟卷內尚乏證據足資認定被告2 人有舞弊及利用職務上機會詐取財務之犯意聯絡，亦如前述。

雖被告甘瑞晴分別於104年12月9 日、105年1月7日檢陳被告李義祥所提出之工程驗收結算書等資料上簽請求撥付工程款，有該簽呈各1 紙在卷可查（廉卷二第164頁、第180頁），惟依前述工程估驗明細表所載，被告李義祥並未向花蓮縣政府請領新增之圍堰工程款項，則被告甘瑞晴於工程估驗明細表未將圍堰工項列入估驗計價之情形下，是否明知被告李義祥所提出之工程記錄照片含有前述假造之圍堰施工照片，且與被告李義祥有行使該業務上登載不實文書之犯意聯絡，均有疑問。

卷內復無其他積極證據可資認定被告甘瑞晴與被告李義祥有行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，依「罪證有疑，利於被告」之原則，即不得對被告甘瑞晴論以行使業務上登載不實文書罪。

五、駁回檢察官上訴理由㈠本案被告2 人被訴經辦公用工程有其他舞弊情事未遂、以詐術使人將第三人之物交付未遂、行使公務員登載不實文書罪嫌及被告甘瑞晴被訴行使業務上登載不實文書罪部分，依公訴人所舉各項證據方法，尚無法使本院達於確信其等分別涉犯前述罪名之程度。

此外，卷內無其他積極證據足資認定被告2 人分別有公訴意旨所指前述犯行，自不能證明其等此部分之犯罪，揆諸首揭說明，就被告甘瑞晴部分為無罪之諭知；

就被告李義祥被訴經辦公用工程有其他舞弊情事未遂、以詐術使人將第三人之物交付未遂、行使公務員登載不實文書部分，如成立犯罪，即與前述有罪部分有裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

㈡檢察官上訴所執前揭證據資料，經本院詳為檢視審酌後，仍認不能證明被告2 人有公訴意旨所指之犯行，檢察官上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官余佳恩提起公訴，檢察官曹智恒提起上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事庭審判長法 官 林信旭
法 官 顏維助
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
被告李義祥不得上訴。
檢察官依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。
如上訴，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
書記官 林鈺明
附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。