臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,109,上訴,141,20210222,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度上訴字第141號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 陳怡君
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院109年度訴字第126號中華民國109年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度毒偵字第280號），提起上訴，本院裁定如下：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陳怡君前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復以裁定令入戒治處所強制戒治，於民國93年10月8日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第1045號為不起訴處分確定。

被告於上開強制戒治執行完畢後5年內之95年間，復因施用毒品案件，經同法院以95年度訴字第1378號判決判處有期徒刑7月確定。

詎猶未能戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年3月2日2時許，在花蓮縣○○鄉○○路000號2樓處所，將海洛因及甲基安非他命放置玻璃球，再燒烤玻璃球吸食所生煙霧，以此方式施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣於109年3月4日18時許，經警得其同意採尿送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級及第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

上述規定，依同法第364條規定，於第二審審判程序亦有準用。

又刑事訴訟法第303條第1款規定所稱「案件有起訴之程序違背規定之情形者」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言，而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之變更事由，如致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序違背規定」。

次按毒品危害防制條例業於109年7月15日修正施行，該條例第35條之1規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。

二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」

；

又同條例第20條第3項、第23條第2項亦分別修正為：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。

準此，法院就審判中之施用毒品案件，自應依上開修正後規定處理。

三、又按現行毒品危害防制條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。

準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第1 0條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年台上大字第3826號刑事裁定參照）。

復按前開毒品危害防制條例第35條之1之規定，其中同條第2款之立法理由固謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

則顯係欲透過立法理由說明之方式，解釋上述「依修正後規定應為不起訴處分」之文義，並由法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，替代同條例第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出聲請之觀察、勒戒或強制戒治程序。

此一立法理由之說明，雖得據為解釋法律條文之參考資料之一，但立法理由究非法律條文本身，應不具法條條文之拘束力。

況現行毒品危害防制條例為給予施用毒品者戒毒自新之機會，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癒治療之緩起訴處分」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會，並由檢察官依施用者具體之施用情形及其他相關情事，裁量決定採取何種戒癮治療方式為適當，此係法律賦與檢察官之裁量權，法院自不得越俎代庖逕命檢察官應為如何之處分。

是上述立法理由認法院應依職權逕為觀察、勒戒等裁定，不僅與法條明文規定之現制有所齟齬，且剝奪法律明文規定所賦與之檢察官裁量權之行使，並使職司審理裁判權限之法院成為上開觀察、勒戒及可能之強制戒治程序之發動者兼裁判者，已於法理未合。

是就本條例修正施行前犯第10條之罪，且現於審判中之案件，若僅因檢察官於起訴前，未及審酌修正後該條例第23條第2項規定，而就「3年後再犯」施用第一級或第二級毒品犯行，逕行提起公訴者，法院自應為公訴不受理之諭知，不得僅以毒品危害防制條例第35條之1第2款修正之立法理由，即逕依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

四、經查：原審認定被告犯行明確，據以論罪科刑，固非無據。惟被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第3271號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於93年10月8日釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第1045號為不起訴處分確定。

而被告於109年3月2日2時許，再犯本案施用第一級及第二級毒品犯行，距其最近一次犯施用毒品罪經依法觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之93年10月8日，已逾3年，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

依前開說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。

檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。

檢察官上訴意旨主張原審量刑過輕等語，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，諭知不受理之判決，且不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第307條、第303條第1款，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 22 日
刑事庭審判長法 官 張宏節
法 官 林碧玲
法 官 林恒祺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 2 月 22 日
書記官 蔣若芸