臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,109,上訴,63,20200814,2

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度上訴字第63號
上 訴 人
即 被 告 譚宇皓
選任辯護人 紀岳良律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度訴字第235號中華民國109年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第1044號、107年度偵字第1639號、107年度偵字第1736號、107年度偵字第1765號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

㈠、原判決關於譚宇皓販賣第二級毒品甲基安非他命部分（即原審判決附表編號1、2、3部分）均撤銷。

㈡、譚宇皓犯：１、販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年8月，扣案華碩牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）沒收，未扣案犯罪所得新臺幣1,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第1犯行）。

２、販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年10月，扣案華碩牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）沒收，未扣案犯罪所得新臺幣3,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第2犯行）。

３、共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年8月，扣案華碩牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）沒收（第3犯行）。

㈢、上開㈡部分，應執行有期徒刑4年6月，沒收部分併執行之。

犯罪事實

一、譚宇皓知道甲基安非他命（以下稱甲基安毒）為毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣甲基安毒的各別犯意，分別為以下販賣犯行：

㈠、先以他所有1支華碩牌手機（含門號0000-000000號SIM卡1張）用通訊軟體與張秀美聯絡，隨於民國（下同）106年9月間某日下午4至5時許，在花蓮縣○○鄉○○路與○○路口7-11超商，販賣並交付1小包甲基安毒與張秀美，並向張秀美收取新臺幣（下同）1,000元（以下稱第1犯行）。

㈡、先以他所有1支華碩牌手機（含門號0000-000000號SIM卡1張）用通訊軟體與張秀美聯絡，隨於106年10月中旬某日下午2至3時許，在花蓮縣○○鄉○○村○○0街00號之2處，販賣並交付1小包甲基安毒與張秀美，並向張秀美收取3,000元（以下稱第2犯行）。

㈢、先以他所有1支華碩牌手機（含門號0000-000000號SIM卡1張）用通訊軟體與林玄宗聯絡後，於107年2月4日晚上23時許，與楊千慧基於販賣甲基安毒的共同犯意聯絡，推由楊千慧在花蓮縣○○市○○路與○○路口的○○ PUB處交付1小包價值1,000元的甲基安毒給林玄宗（以下稱第3犯行）。

㈣、嗣於107年2月5日為警扣得他所有供犯罪所用的華碩牌手機（含門號0000-000000號SIM卡1張）1支。

二、案經花蓮縣警察局移送及花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署偵查起訴。

理 由

一、關於本院審理範圍部分：

㈠、被告譚宇皓（以下或稱被告）僅就販賣甲基安毒部分提起上訴，轉讓禁藥部分，並不在他的上訴範圍內乙節，業據被告陳明在卷（本院卷第112頁）。

㈡、所以，關於原審犯罪事實欄一、㈡轉讓禁藥部分（即原審判決附表編號4部分）（本院卷第41頁、第54頁至第55頁），並不在本院審理範圍內。

二、關於證據能力部分：

㈠、關於供述證據部分：被告及他的選任辯護人對於卷附供述證據均同意有證據能力（本院卷第113頁、第245頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。

㈡、關於非供述證據部分：因為沒有證據足資證明是實施刑事訴訟程序的公務員因違背法定程序而取得，所以非供述證據，也應有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑的證據及其認定的理由（關於第1、2犯行部分）：

㈠、被告自白認罪（本院卷第112頁、第157頁、第251頁，他卷二第233頁至第234頁，原審卷一第129頁反面、第168頁，原審卷二第134頁反面、第172頁反面）。

㈡、證人張秀美也先後證稱如下：１、107年2月6日警詢：（問：妳是否有向譚宇皓購買毒品共幾次〈詳述時間及地點〉？價格為何？）106年09月中旬某日下午約4至5時許，在○○鄉○○路與○○路口的7-11超商，以新台幣1千元跟他購買0.1公克之安非他命毒品；

106年10月中旬某日下午約2至3時許，在我家（○○鄉○○村○○○街00號之0），以新台幣3千元跟他購買約1公克之安非他命毒品。

總共2次；

（問：妳們是如何交易？）我們是當場交易。

交易前我會用臉書Messenger及Line聯繫，就直接講要一張（新台幣1千元）或三張（新台幣3千元），聯繫完就前往約定之交易處所（7045警卷第46頁至第47頁）。

２、107年2月6日偵訊：（問：你於106年9月中，下午約4、5時，在○○鄉○○路與○○路口之超商，有跟譚宇皓購買一公克之安非他命？過程為何？）是。

我用（誤植為「跟」）LINE跟FB找譚宇皓，跟他說我有事，要一張（即安非他命一千元重量0.1公克），我之所以知道譚宇皓在賣毒品，是因為譚宇皓自己在FB上一直跟我講；

（問：你於106年10月中下午2至3時許，在你○○○街住處是否向譚宇皓以三千元購買一克安非他命？）有。

都是用LINE或FB跟他聯繫，當天譚宇皓、賴宛平要下去某處，所以我就叫譚宇皓直接拿毒品過來。

我錢也交給譚宇皓（他卷二第11頁至第12頁）。

㈢、此外，也有被告所有華碩牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）扣案足憑（原審卷一第87頁，7045警卷第66頁），被告也供承：華碩手機是用來聯絡販賣毒品用的（原審卷二第172頁，另參7045警卷第2頁、第10頁）。

㈣、被告的上開自白除了有上開㈡、㈢的獨立證據可以補強外，基於以下的理由，應認是具有信用性的：１、被告於偵、審受緘默權告知後，任意陳述對自己不利的事項，一般來說，應難認為自白證明力有所欠缺，尤其關於違反毒品條例中的販賣毒品罪類此一定程度的重大犯罪，一般人應不會輕易為虛偽自白，因此如果沒有其他特別情事，應認為被告的自白具有真實性。

２、一般來說，虛偽自白情形約可以類型化如下：、被告意圖或意識為虛偽自白，如頂替、志願入監、對於偵查官員恩典的謝恩、為隱匿更重大犯罪，而承認眼前的犯罪；

、被告基於對案件感情、心理的要因，而為虛偽自白（即從案件所受的心理衝擊與責任感相聯結，而承認犯行）；

、不堪偵查機關的調查壓力，而為虛偽自白。

查本案並無證據足認有上述足以導致虛偽自白的情形，應難認被告在上開偵、審中自白有虛偽不實的情形。

３、一般人原則上應不致輕易反於事實而作出對己不利益的供述，尤其被告所犯的罪為修正前毒品條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金。

而且，本案經檢察官起訴、辯護人扶助後，顯然清楚可能會判很重，所以被告應該是不會拿自己非常長期的身體自由開玩笑，而先後於偵、審中輕率地供承他有參與犯罪事實欄所載的犯行。

４、參以，被告先後數次自白犯行，前後具有一貫性、整合性，這樣的外在補助證據，應也可以擔保被告供述的信用性。

四、認定犯罪事實所憑的證據及其認定的理由（關於第3犯行部分）：

㈠、被告先後供述如下：１、107年2月6日警詢時稱：（問：……林玄宗向警方供稱107年2月4日23時許在○○市○○與○○路口附近的○○ PUB，林玄宗向你購買二級毒品安非他命1小包0.3公克，新臺幣1千元，他稱當時是你請你女朋友楊千慧送過來給他，請問是否屬實？）……叫我女朋友楊千慧送……給林玄宗）（7045警卷第16頁）。

２、原審108年3月23日、109年1月3日行準備程序、訊問時，109年2月13日審理時，被告就犯罪事實欄一、㈢的犯行，也都自白承認（原審卷一第129頁反面，原審卷二第134頁反面、第172頁反面）。

３、基於上開三、㈣的理由，應認被告的上述自白是具有信用性的。

㈡、證人林玄宗也先後證稱如下：１、107年2月5日警詢：（問：是否知道0000000000該行動電話門號為何人所使用？）譚嘉豪（改名後叫譚宇皓）在使用；

……昨天107年2月4日23時許在○○市○○與○○路口附近的○○ PUB，我向譚宇皓購買二級毒品安非他命1小包0.3公克，新臺幣1千元，他當時是請他女朋友楊千慧送過來給我（7045警卷第33頁、第37頁至第38頁）。

２、107年2月5日偵訊：……107年2月4日晚上11點多，在○○路、○○路口○○ PUB，跟譚宇皓買1千元安非他命（0.3克）；

……第四次（即107年2月4日該次）是譚宇皓女友楊千慧拿來的。

我打電話給譚宇皓，譚宇皓有跟我說會請楊千慧拿給我。

十幾分鐘後楊千慧就打給我說到了，我們在路邊交易（他卷一第145頁）。

３、107年7月17日警詢：（問：你於107年2月4日有無向譚宇皓購買毒品？經過情形請你詳述？）我在107年2月4日23時許在○○市○○路與○○路的○○ PUB前向譚宇皓購買新台幣1,000元的安非他命，重量為0.3公充；

（問：你以何方式向譚宇皓聯繫購買毒品？）我用LINE打給譚宇皓，跟他說我要購買安非他命；

（問：本次交易有無成功？）有交易成功；

（問：你如何確定有交易成功？何人將毒品交給你？你將錢交給何人？）107年2月4日23時許我打LINE給譚宇皓，但是是楊千慧騎機車過來將二級毒品安非他命交給我……；

（問：你如何確定楊千慧交給你的物品是安非他命？）我有吸食，所以我很確定那是安非他命（9807警卷第4頁至第5頁）。

４、108年8月1日審判：（問：107年2月4日晚間23時許於○○市○○路、○○路口○○ PUB前，楊千慧交付一包甲基安非他命給你，有無印象？）有；

（問：楊千慧於○○ PUB前交付一包甲基安非他命給你之前，你是否就已經認識譚宇皓、楊千慧？）對；

（問：你打電話給譚宇皓要做什麼？是否要買一包一千元的甲基安非他命？）是；

（問：2月4日當晚，楊千慧交給你一包甲基安非他命，當時楊千慧有無與他人一同前來？）是一個人；

（問：當天那包毒品的交易金額為何？）一千；

（問：在○○ PUB前拿到甲基安非他命之前，有無連絡過譚宇皓？）有；

（問：這次交易的時間、地點、數量、價錢是否都跟譚宇皓講？）對（原審卷一第10頁反面至第11頁反面、第12頁反面、第15頁反面）。

㈢、證人楊千慧即被告女友也證稱：１、107年5月31日偵訊：（問：你於107年2月4日11時許，在○○路與○○路口的○○ PUB是否有與林玄宗見面？）有；

……譚宇皓就交（甲基安毒）給我，叫我送到上開地點交給林玄宗（偵1044卷第29頁、第30頁）。

２、107年7月18日警詢：（問：你在107年2月4日23時許有無與林玄宗見面？）有；

（問：你與林玄宗見面地點〈誤植為「見面地點見面地點」〉為何？見面做何事？）於花蓮縣○○市○○路與○○路口見面，我拿二級毒品安非他命給林玄宗，我大概拿一小包給林玄宗……；

（問：是何人請妳拿二級毒品安非他命去上開處所給林玄宗？）……是譚宇皓叫我拿二級毒品安非他命給林玄宗（9807警卷第1頁至第2頁）。

３、另案（原審107年度訴字第295號，以下稱訴295卷）107年11月30日準備程序時供稱：（問：你在107年2月4日23時許交付物品給林玄宗時，是否知道該物品為安非他命？）知道；

（問：譚宇皓是如何告知你，為何交付安非他命給林玄宗？）……譚宇皓就叫我拿東西給林玄宗，他有跟我說是安非他命（訴295卷第32頁）。

４、108年8月1日審判：（問：107年2月4日晚間23時許，妳有無於○○路、○○路口○○ PUB與林玄宗見面？）有；

（問：林玄宗是否看到妳就知道妳來做什麼？）對；

（問：妳拿甲基安非他命給林玄宗之前，林玄宗有無用LINE或微信聯絡譚宇皓？）好像有，譚宇皓當時有先回林玄宗訊息；

（問：妳如何知道譚宇皓回訊息的對象是林玄宗？）當時譚宇皓在我旁邊，我有看到（原審卷二第4頁、第6頁、第8頁正、反面）。

㈣、此外，也有被告所有華碩牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）扣案足憑（原審卷一第87頁，7045警卷第66頁），被告也供承：華碩手機是用來聯絡販賣毒品用的（原審卷二第172頁，另參7045警卷第2頁、第10頁）。

㈤、關於第3犯行該次，本院不認定被告與證人賴宛平共同販賣的理由：１、證人林玄宗於上開㈡證稱：「……107年2月4日23時許，在○○市○○與○○路口附近的○○ PUB，我向譚宇皓購買二級毒品安非他命1小包0.3公克，新臺幣1千元，他當時是請他女朋友楊千慧送過來給我……」，並沒有提到證人賴宛平涉有共同販賣的犯行。

所以，從證人林玄宗的證述來看，尚難證明賴宛平就第3犯行，也有參與其中。

２、證人賴宛平先後證稱如下：

⑴、107年6月14日偵訊時證稱：（問：於107年2月4日是否有販賣安非他命給林玄宗？）沒印象；

（問：為何楊千慧證稱，當時你有將安非他命交給譚宇皓，譚宇皓再交給楊千慧，將毒品交給林玄宗？）這我沒印象，這應該是譚宇皓自己交給楊千慧去拿給林玄宗（偵1044卷第36頁）。

⑵、原審108年8月1日審理時另證稱：（問：譚宇皓在本案準備程序中稱林玄宗打電話給他要買毒，但是要用賒帳的，他說要問妳，林玄宗後來有打電話給妳。

妳同意讓林玄宗用欠的，譚宇皓才分裝毒品，後來妳叫楊千慧去送給林玄宗。

有何意見？）林玄宗的確有打給我。

但是我有跟譚宇皓說請他自己斟酌是否要交付毒品，我有聽到他叫楊千慧去送；

（問：林玄宗打給妳的談話內容為何？）他要毒品，我說我現在沒空，叫他去聯繫譚宇皓，我不知道他怎麼跟譚宇皓聯繫；

（問：當天晚上妳有無從妳房間走到譚宇皓的房間，並交付一包甲基安非他命給譚宇皓？）沒有；

（問：妳除了跟譚宇皓說請他自己斟酌外，有無跟他提到其他事情？）沒有；

（問：妳剛才稱有請譚宇皓自己斟酌，詳細為何？）林玄宗原本問譚宇皓，譚宇皓說要問我，林玄宗打電話給我，我叫他去問譚宇皓，於是我打電話給譚宇皓說若林玄宗要怎樣，要他自己斟酌（原審卷二第16頁反面至第17頁、第18頁、第19頁）。

⑶、雖然證人賴宛平怕因此被追訴，有可能不敢為真實的證述，但尚難單憑這1點就輕率地回溯反推，證人賴宛平有共同涉犯第3犯行。

⑷、所以，從證人賴宛平的上開證述，及上開所述，也難認證明她涉有第3犯行。

３、雖然證人楊千慧稱：因為當時有看到賴宛平跟譚宇皓在對話，他們在傳line的訊息，當時我在譚宇皓的房間，賴宛平在另外一間房間。

他們用line在對話，對話完之後，賴宛平就從她房間過來譚宇皓房間，譚宇皓去開門，賴宛平就將安非他命拿給譚宇皓，譚宇皓就交給我，叫我送到上開地點交給林玄宗（偵1044卷第30頁）；

賴宛平拿二級毒品安非他命給譚宇皓。

譚宇皓再將二級毒品安非他命拿給我，是譚宇皓叫我拿二級毒品安非他命給林玄宗（9807警卷第2頁）。

但是：

⑴、證人楊千慧上開所述與證人林玄宗、賴宛平所述並不具有整合性，一致性。

⑵、被告於原審108年5月10日準備程序時供稱：當時賴宛平來房間找我，林玄宗打電話給我，要買毒品，但是要欠，我說要問賴宛平，後來林玄宗打給賴宛平，賴宛平同意林玄宗用欠的，就叫我分裝毒品。

我裝好後，賴宛平叫我送，但我說我不要，我就把毒品放在桌上，之後賴宛平就直接請楊千慧去送（原審卷一第168頁），可見，證人楊千慧所證與被告所述的版本也有所不同。

⑶、此外，也沒有積極證據可以擔保印證證人楊千慧的上開證述內容有信用性。

⑷、所以，從證人楊千慧的上開證述，及上開所述，也難認證明賴宛平涉有第3犯行。

五、法律的適用：

㈠、被告行為後，毒品條例第4條第2項規定業已修正，比較修正前後規定，以修正前規定對於被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品條例第4條第2項規定。

㈡、核被告所為，係犯修正前毒品條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪（共3罪）。

㈢、被告販賣前持有甲基安毒的低度行為，為販賣高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣、被告就第3犯行與楊千慧2人間有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（雖原審107年度訴字第295號判決，認定證人楊千慧僅該當於轉讓禁藥罪，但並不會影響本院的認定）。

㈤、被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

六、刑罰有減輕者，其理由：

㈠、被告就第1、2、3犯行該3罪，於偵、審中自白犯行，爰依毒品條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈡、關於未依毒品條例第17條第1項規定，減輕其刑的理由：１、最高法院（晚近）相關闡釋如下：

⑴、最高法院108年度台上字第3704號判決意旨：毒品條例第17條第1項規定：犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備，並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典。

又所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲。

「若偵查犯罪機關認為事證不足，而無從確實查獲者」，即與上開規定不符，無其適用之餘地。

⑵、最高法院109年度台上字第1369號判決意旨：毒品條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言；

而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。

換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。

從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；

猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合。

⑶、最高法院109年度台上字第2888號判決意旨：毒品條例17條第1項的「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。

換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。

是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待偵辦結果即認定並無「因而查獲」。

２、查花蓮縣警察局吉安分局108年7月1日函略以：有關原審囑查被告供述安非他命上游賴宛平一案，本分局員警無法查得其他相關證據，故未查獲被告所供述上游「賴宛平」（原審卷一第182頁至第183頁）。

３、本院再次函詢結果如下：

⑴、花蓮縣警察局吉安分局109年5月25日函略以：本案僅被告口頭供述，經本分局調查後，未因被告供述而查得有關賴宛平其他不法相關證據，故未查獲被告所供述上游「賴宛平」（本院卷第141頁至第143頁）。

⑵、臺灣花蓮地方檢察署109年7月10日函略以：本股偵辦賴宛平所涉毒品案件，尚查無因被告供出上游，而查獲賴宛平販賣毒品相關事證（本院卷第211頁）。

４、從上面的說明可以知道，雖證人賴宛平於108年8月1日審理時有證稱：當時譚宇皓他們的毒品來源是我；

（問：林玄宗當天打電話問妳時，譚宇皓身上若有毒品可交給林玄宗，來源是否也是妳？）對（原審卷二第19頁正、反面）。

但因偵查犯罪機關認為事證不足，尚無從確實查獲，或已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源，參照最高法院上開說明，應難認本案符合毒品條例第17條第1項「因而查獲」該要件，尚難依毒品條例第17條第1項減輕其刑。

㈢、關於未依刑法第59條酌量減輕其刑的理由：１、刑法第59條酌量減輕條款的設計出發點在於：法院在決定宣告刑時，參照諸般情況，認為經減輕後之處斷刑最低刑，猶嫌過重時，為緩和該當處斷刑之下限，所設計之手段。

２、刑法第59條之立法修正理由略為：現行第59條在實務上多從寬適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。

按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允。

而本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。

足見，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

３、至於是否依刑法第59條酌量減輕其刑，則由法院視具體個案，審酌直接關連本案犯罪行為本體之事項（狹義犯情）、被告之年齡、性格、行狀、前案紀錄、環境、本案之犯罪罪質、動機、方法、結果、對社會所生影響等諸般情況，依職權合目的性裁量是否援用刑法第59條酌量減輕其刑。

惟法院決定是否援用刑法第59條酌量減輕其刑時，則應合乎客觀正義為之，不得流於恣意。

４、本院審酌：

⑴、刑法第59條之立法修正理由（應嚴定其適用條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則）。

⑵、就販賣毒品本身來看，販賣毒品無非在於使人吸食，其吸食者愈眾，則獲利愈豐，因是呼朋引類，源源接濟，以誘人上癮為能事。

萃全國有用之國民，日沈湎於鴆毒之鄉而不悔，其戕害國計民生，已堪髮指；

更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹，自不得不嚴其於法，易言之，販賣行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，更具有暴利之特質（司法院大法官釋字第476號解釋文及解釋理由書參照），嚴重危害社會治安。

⑶、就販賣次數來看，被告於106年9月至107年2月此非長期間內，連續販賣毒品3次，對於社會所生危害非輕，也可以看出被告遵法意識的薄弱性、破壞法秩序的敵意性，而且，被告於這3次販賣甲基安毒犯行，都立於支配、主要的角色。

⑷、本案業已依毒品條例第17條第2項規定，於處斷刑階段予以減輕其刑，並不是原封不動的依法定刑、量刑。

⑸、尚無法因為被告屬於低收入的家庭經濟、生活情形（本院卷第207頁），就遽認本案有情輕法重之情。

⑹、綜上，本案尚難認有宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，爰不依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

七、撤銷原判決理由：

㈠、關於第1、2犯行部分：原審判決於證據清單欄引用證人賴宛平107年6月14日偵訊筆錄（偵1044卷第34頁至第36頁，本院卷第53頁至第54頁），但是證人賴宛平於該次偵訊中並沒有提到她與這2次犯行有何關連性，也沒有提到她知悉或有看到被告販賣交付甲基安毒與證人張秀美，甚直接表示：「我連張秀美是誰都不知道」，可見，原審判決援引的證據與認定的犯罪事實顯不契合，有認定事實未依證據的疑義。

㈡、關於第3犯行部分：原審未認定與證人楊千慧共犯本次販賣甲基安毒犯行，尚難認為允洽。

而且，原審判決書犯罪事實欄是認定被告單獨犯第3犯行，但是於「參、職權告發欄」又認為：證人賴宛平經本院認與被告共同涉犯毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，有前後矛盾之情。

㈢、被告行為後，毒品條例第4條第2項的法定刑業於109年1月15日修正，原審在109年3月5日判決時，沒有去比較修正前後的規定，何者對於被告較為有利。

八、刑的酌科：爰審酌被告的犯罪動機、手段、販賣次數、對象、數量、態樣、販賣行為對於個人、國家、社會的危害性、影響性，高職肄業智識程度（本院卷第69頁）、家庭經濟狀況清寒，有花蓮縣○○鄉低收入戶證明書（本院卷207頁），及犯罪後坦承犯行，犯後態度尚稱良好，及前有數次前案紀錄（未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第57頁至第68頁），素行難認良好等一切情狀，爰分別量處如主文欄㈡所示之刑，並合併定其應執行刑（如主文欄㈢）。

九、關於沒收部分：

㈠、關於犯罪所用之物部分：１、按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品條例第19條第1項定有明文。

２、扣案華碩牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1張，原審卷一第87頁），係供犯本案販賣第二級毒品所用之物，業經被告自承在卷（原審卷二第172頁），應依毒品條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

㈡、關於犯罪所得部分：１、關於第1、2犯行部分：關於這2次的犯罪所得（分別為1,000元、3,000元），雖未據扣案，然係被告販賣第二級毒品的犯罪所得乙節，業據被告供承在卷（他卷二第234頁，本院卷第112頁），爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於這2次販賣第二級毒品犯行所處罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

２、關於第3犯行部分：關於這1次，證人林玄宗究竟有無當場交付1,000元給證人楊千慧，證人楊千慧與林玄宗2人證述不一（原審卷二第2頁至第9頁反面、第15頁）。

查證人林玄宗於原審108年8月1日審理時證稱：（問：是否記得107年2月那段時間哪天發薪水？）5號（原審卷二第14頁反面），可見，於107年2月4日這個時候，對於證人林玄宗而言，已是所謂的「月底」，他是否有多餘的財力當場交付現金，尚難認為無疑。

此外，也查無其他的積極證據可以佐證證人林玄宗有當場交付1,000元現金該事實，基於「罪證有疑，利歸被告」原則，爰認定被告就此部分犯罪所得尚未取得，無庸為沒收、追徵之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照），併此敘明。

㈢、關於其他扣押物部分：１、扣案的提撥管1支、分裝袋2包、玻璃球7個、蘋果牌手機2支（IPHONE4、IPHONE6）（原審卷一第86頁至第88頁），與本案販賣甲基安毒之犯行無涉（原審卷二第172頁），爰均不予宣告沒收。

２、扣案甲基安毒11包（原審卷一第86頁至第87頁），被告自承係供其施用毒品所用等語（原審卷二第172頁），所以，上開扣案11包甲基安毒既非本案販賣毒品所用及所剩餘，且被告該次施用毒品犯行所剩餘的本案扣案毒品，業經原審以107年度單禁沒字第98號裁定沒收銷燬，有上開裁定在卷可查（原審卷一第90頁至第91頁），所以，上開扣案11包甲基安毒自不予諭知沒收銷燬，併此敘明。

十、據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
書記官 秦巧穎
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。