臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,109,上訴,78,20210220,2

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度上訴字第78號
上 訴 人
即 被 告 許森豪




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國109年4月9日第一審判決（109年度訴字第47號；
起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度毒偵字第952號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告許森豪前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度毒聲字第172號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年10月26日釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第3927號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經同法院以101年度簡字第5643號判決判處有期徒刑3月確定。

詎其仍未戒除毒癮，分別為以下行為：

（一）基於施用第二級毒品之犯意，於108年10月17日10時30分許，在花蓮縣○○市○○○路某7-11，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。

（二）基於施用第一級毒品之犯意，於108年10月19日9時55分許為警採尿起回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次。

嗣於同日，因另案經通緝為警緝獲，經徵得其同意採集尿液（檢體編號Z000000000000），送驗結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。

此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。

（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

三、毒品危害防制條例關於施用毒品之刑事政策：防制毒品危害，維護國民身心健康，是毒品危害防制條例（下稱毒品條例）的立法目的。

其立法及刑事政策的憲法指導依據，源自憲法保障人民的最低生存權與國民健康，及憲法第157條、增修條文第10條第8項的社會福利國基本國策，所揭示國家應重視積極維護國民身心健康的國家義務。

而毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等條文中，有關對施用毒品的病患性犯人，所為觀察、勒戒或強制戒治保安處分及相關處遇規定，亦屬憲法誡命下，為保障人身自由、生存權、健康權等基本人權，由國家在資源許可的範圍內，積極維護國民身心健康的具體化措施，以善盡國家維護國民身心健康的最低限度保護義務。

故新修正毒品危害防制條例，旨在強化保安處分與刑罰混合使用，相互輔助補充，依個案成癮程度與實際需求給予不同處遇，整合司法、醫療、心理、觀護等專業機構與人員力量，採取多元處遇的刑事政策，透過立法形成，本於「適度縮減再犯年限，合理放寬觀察、勒戒使用時機及次數限制，再犯者並適度併用保安處分與刑罰」的司法改革國家政策方針，期能發揮積極維護國民身心健康的國家義務。

法院於解釋、適用新修正毒品危害防制條例時，本於權力分立，允宜尊重醫療專業及刑事政策，保障病患性施用毒品犯人的健康權，兼顧保護社會安全，恪遵罪刑法定原則，確保法治國公平法院正當法律程序的具體實現（最高法院109年度台上字第4105號判決意旨參照）。

四、毒品條例關於施用毒品採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」雙軌制：毒品條例於97年4月30日修正公布、同年10月30日施行後，對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。

是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式（最高法院109年度台非字第77號、第76號判決意旨參照）。

詳言之，「97年4月30日修正公布同條例第24條第1項規定：『本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之』，並於第2項規定『前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴』，而就18歲以上之被告『初犯』或『5年後再犯』（現已修正為『3年』；

詳後述）前述施用犯行者之毒癮治療，採『觀察、勒戒』與『附命完成戒癮治療之緩起訴』並行之雙軌模式；

另對於未滿18歲之少年，則採取『觀察、勒戒』與『依少年事件處理法程序處理』平行之雙軌制。

前者就18歲以上之行為人增定『附命完成戒癮治療之緩起訴』模式，目的在給予施用毒品者戒毒自新機會，是被告依刑事訴訟法第253條之2第2項之規定，既瞭解其程序之法律效果，仍同意參加戒癮治療，經檢察官為『附命完成戒癮治療之緩起訴處分』，事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，此後若未履行檢察官所附命完成戒癮治療之條件，自應於撤銷緩起訴處分後，依第24條第2項之特別規定起訴。」

（最高法院108年度台非字第28號判決意旨參照）。

五、毒品條例109年1月15日修正，同年7月15日生效部分之法律適用：

（一）按毒品條例業於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效，修正後毒品條例第35條之1第1款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。」

。

是犯同條例第10條之罪者，不論施用毒品時間係修正前、後，檢察官均應依新法規定處理。

（二）次按同條例第20條第3項修正為：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第十條之罪者，適用前二項之規定」，第23條第2項修正為：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。

將施用毒品之刑事處遇程序「5年後再犯」、「5年內再犯」之追訴要件，均修正為「3年後再犯」、「3年內再犯」。

此條項立法理由係以「本條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第三項。」

。

（三）又現行毒品條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。

準此，109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

（四）故倘被告於上述新法生效施行前施用毒品之案件，係於距最近一次因施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後之「3年後」所再犯者，縱令被告於其間曾犯施用毒品罪，且經判處罪刑並執行完畢而未滿3年，於新法生效施行後，既不符合新法第23條第2項關於「3年內」再犯第10條之罪檢察官應依法追訴之規定，則於審判中之案件，事實審法院自應先依修正後毒品條例第35條之1第2款規定，於查明事實後，依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或為其他程序上之適法處理，以符合上述新法修正旨意，而維護被告之利益（最高法院110年度台上字第909號、第484號判決意旨參照）。

（五）上揭最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定後，就其本案部分判決「原判決及第一審判決撤銷」、「本件不受理」，其理由除援引前開裁定外，另以： 1、毒品條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。

尤以新修正之毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。

又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；

相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。

縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。

準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。

是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。

2、法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。

又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。

3、並認為「原審認定上訴人陳○○有其事實欄所載之於88年間因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3月17日執行完畢釋放，並由臺灣花蓮地方檢察署檢察官以88年度偵字第564號為不起訴處分確定；

復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，因施用毒品案件，經花蓮地院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送強制戒治，於91年3月19日執行完畢釋放；

刑事部分則經花蓮地院以90年度花簡字第158號判處有期徒刑4月確定。

詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年1月10日早上8時許，將海洛因及甲基安非他命一同置於香菸內燒烤吸食之方式，同時施用1次之犯行。

因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑1年，並諭知相關沒收（銷燬）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

固非無見。

惟上訴人本次同時施用第一級、第二級毒品時間為108年1月10日，距其最近1次強制戒治執行完畢釋放即91年3月19日，已逾3年，縱上訴人於其間曾於102年、103年、105年及107年多次因犯施用第一級或第二級毒品罪，經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴人個案情形，是否適合『觀察、勒戒或強制戒治』或給予『附命完成戒癮治療緩起訴處分』之機會。

檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，原審及第一審未及適用新法，分別諭知或維持上訴人有罪之實體判決，自有未合。

應由本院將原判決及第一審判決撤銷，並諭知不受理判決，以期適法。」

（最高法院109年度台上字第3826判決意旨參照）。

六、經查：

（一）原判決認定被告基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於108年10月19日上午9時55分為警採尿前26小時內，在花蓮縣○○市○○○路某統一便利商店內，以將甲基安非他命及海洛因放入吸食器燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品及第二級毒品一次，而依想像競合規定從一重論被告犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日，固非無見。

（二）惟被告前因施用毒品，經臺灣高雄地方法院以99年度毒聲字第172號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續毒品傾向，經臺灣高雄地方檢察署以99年度毒偵字第3927號為不起訴處分。

嗣後雖因施用毒品，經法院判處科刑數次，然未再經觀察、勒戒。

從而公訴意旨所示被告施用第二級毒品及第一級毒品時間分別為108年10月17日10時30分許，及108年10月19日9時55分許為警採尿起回溯26小時內某時，距其最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放，已逾3年，縱被告其間曾於101年、102年、106年、108年多次因犯施用第一級或第二級毒品罪，經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。

檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，原審未及適用新法，諭知被告有罪之實體判決，自有未合。

應由本院將原判決撤銷，並諭知公訴不受理判決，且不經言詞辯論為之，以期適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 20 日
刑事庭審判長法 官 張宏節（主辦）
法 官 林碧玲
法 官 林恒祺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
書記官 陳有信