臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,109,原上易,12,20211202,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度原上易字第12號
上 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭志凱
選任辯護人 林秉嶔律師（法扶律師）
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣臺東地方法院107年度原訴緝字第1號中華民國109年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署104年度偵字第1765號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、鄭志凱於民國100年10月27日上午7時許，與李金光一同前往臺東縣卑南鄉之行政院農業委員會林務局臺東林區管理處（下稱臺東林管處）所轄管臺東事業區第4林班地（非屬保安林，座標：OOOOOOO、O0000000），到場後即各自尋找牛樟菇。

鄭志凱知悉該處係屬國有林地，未經主管機關之許可，不得任意採取國有林之森林副產物，詎仍基於意圖為自己不法之所有，竊取森林副產物之犯意，以其所有之頭燈1個、鏡子1個及客觀上可作為兇器使用之自製銼刀1支為工具，竊取森林副產物牛樟菇52公克得手（李金光另亦自行採得34.5公克之牛樟菇，所涉犯違反森林法之部分，業經臺灣臺東地方法院以100年度易字第432號判決判處有期徒刑7月確定）。

嗣於同日下午4時許，在該林班地內李金光與鄭志凱會合休息處為警查獲李金光，鄭志凱趁隙逃逸，現場遺留其所有前揭頭燈、鏡子、自製銼刀及牛樟菇等物，嗣為警循線始查悉上情。

二、案經臺灣臺東地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：辯護人於本院準備程序，就證人李金光警詢及偵查中之證述，爭執無證據能力，其餘證據則均同意有證據能力（見本院卷㈠第175頁），茲就本案採為證據之證據能力，論述如下：

一、證人李金光於偵查中之證據能力：㈠辯護人為上訴人即被告（以下稱被告）辯稱：證人李金光偵查中之證述係沿用警詢筆錄為基礎，檢察官訊問當時曾訊問「是否同意本日送觀察勒戒」，足見證人李金光當時有吸食毒品之情形，證人於偵查時係以被告身分接受檢察官訊問，是就檢察官訊問過程之原因、過程及功能以觀，均難以確保證人李金光之陳述係出於其真意而有信用性。

又證人李金光並未曾直接體驗被告採集牛樟菇之事實，其證述為單純之意見或推測，自不得作為證據等語。

㈡按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。

所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷；

又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，鮮有違法取供之虞，故原則上賦予偵訊筆錄證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。

是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院94年度台上字第629號、109年度台上字第193號判決意旨參照）。

又供述證據，依其內容性質之不同，可分為體驗供述與意見供述。

前者，係指就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為陳述，屬於「人證」之證據方法，因證人就其親身體驗事實所為之陳述具有不可替代性，依法自有證據能力。

後者，則係指就某種事項陳述其個人主觀上所為之判斷意見（即「意見證據」），因非以個人經歷體驗之事實為基礎，為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，自無證據能力。

是刑事訴訟法第160條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」

惟若證人以其直接體驗之事實為基礎，所為之意見或推測，而具備客觀性、不可替代性者，因並非單純之意見或推測，自可容許為判斷依據（最高法院106年度台上字第123號判決意旨參照）。

㈢經查，本案證人李金光於100年10月27日下午4時許為警查獲後，經警於100年10月28日9時15分就其部分開始詢問，於同日下午9時接受檢察官訊問，相較與警詢時，訊問之主體、時間、環境等客觀情狀均有所不同，係個別獨立之偵查行為，且檢察官就李金光涉案部分訊問完畢後，就本案被告部分，則改以證人身分訊問李金光，並告以刑事訴訟法第181條規定後，由證人李金光具結作證，程序上符合刑事訴訟法規定，至檢察官訊問時，因證人李金光前涉有施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒，故由檢察官予以執行，與本案並無關聯，而被告亦未提出證人李金光於檢察官訊問程序中有何顯不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力，且該證人業經於審判程序時以證人身分具結後進行交互詰問，已賦予被告及其辯護人對該證人對質詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，自得作為判斷之依據。

又證人李金光證稱被告採集牛樟菇等語（見李金光案偵2278卷第26頁），係就其與被告共同上山之經驗、牛樟菇之分裝、採集工具所有者為何人等實際經驗為基礎之陳述，顯非單純之個人意見或推測之詞。

是證人李金光於偵查中之證述自具證據能力。

二、本判決所引用據以認定事實之其餘各項傳聞證據，均經被告鄭志凱、辯護人於本院審理中同意有證據能力，本院審酌各該證據作成之情況，俱無違法、不當取證或顯有不可信之情形，作為證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均得作為證據使用。

又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承於上開時間、地點有與另案被告即證人李金光一同前往該林班地，惟辯稱：伊與李金光於到達該林班地後，便各自前往山林，伊之所以前往該林班地是為設置捕獸夾，並無竊取牛樟菇等語。

辯護人則為被告辯護稱：㈠被告並未竊取牛樟菇。

㈡縱認被告確有於前開林班地採集牛樟菇之行為，惟原住民族基本法（以下稱原基法）第19條第1項第2款、第3項、第20條第1項及第23條、森林法第15條第4項、原住民族依生活慣俗採取森林產物規則（下稱原住民採取規則）第3條規定可知原住民得在「原住民族地區」基於「傳統文化、祭儀或自用」之目的，從事「採集野生植物及菌類」之非營利行為，係法律明文保障之權利，森林法更進一步說明原住民得「依其生活慣俗需要」，採取森林產物；

其中所謂「生活慣俗」包括生命禮俗、祭儀、生活需要及其他經原住民族主管機關認定與傳統文化有關之行為。

再按經濟社會文化權利國際公約第21號一般性意見指出原住民族與大自然的關係相連的文化價值觀和權利應予尊重與保護，包括其生活方式，可知國家不僅承認原住民族土地及自然資源權利，更確認「採集野生植物及菌類」係我國原住民族使用自然資源的方式，也是原住民滿足生活需要的生活慣俗，國家自應尊重原住民族長期以來選擇生活方式，同時也反映我國原住民族與大自然、土地之間，具有高度關聯的文化價值觀，不但屬於文化權的範疇，更受到我國憲法的明文保障，故從制憲者、立法者乃至於行政機關均肯認原住民在使用自然資源之命題上，其法律上地位顯與其他非原住民之人民有別。

㈢況司法院釋字第803號解釋解釋理由可知，對於原住民文化權保障之範圍，並不以「獵捕野生動物」為限，而係及於原住民「與土地資源的使用有聯繫的特定生活方式」。

又從原基法第19條之立法理由可知，立法者在制定該條規定時，毋寧係著眼於保障原住民使用自然資源的權利，與聯合國人權事務委員會之第23號一般性意見第7點之意涵並無二致，且原基法第19條第1項更將「獵捕野生動物」和「採集野生植物及菌類」並列，可見二者均為原住民族利用自然資源的典型態樣，且係構成原住民族文化的重要元素，故儘管司法院釋字第803號解釋標的為「獵捕野生動物」，仍應肯認原住民「採集野生植物及菌類」之權利亦受憲法保障。

㈣被告為卑南族原住民，採集牛樟菇係屬於原基法第19條以及森林法第15條4項所指依其生活慣俗需要，或以傳統文化、祭儀所需，且此項慣俗需要，不應侷限在某一時期之生活樣貌，而應以原住民與土地資源利用高度關聯之生活方式，即為已足。

牛樟菇最早即為原住民發現，而作為平日生活、治病之用，而採集亦係卑南族原住民族自古以來之重要生產方法，均可證明卑南族原住民確實存在採集自然資源、與土地資源利用高度關聯的生活方式，而牛樟菇自然就在卑南族原住民所能採集的範疇當中，故即使過去並無文獻記載卑南族原住民有採集、使用牛樟菇之傳統習慣，原住民族自得依其與土地資源利用高度關聯的生活方式，自行採集牛樟菇使用，而為原住民族文化權所保障。

而原民會110年4月23日原民經字第1100023345號函亦稱「原住民族祖先很早就發現牛樟芝有其治療功能，並有採集食用的行為」，自屬於「醫藥行為」，符合原住民族依生活慣俗採取森林產物規則第3條關於「生活慣俗」之定義。

此外，本案且無積極證據認被告有以之為營利行為，應屬自用，而符合阻卻違法之事由等語。

二、經查：㈠被告為卑南族原住民，有其個人戶籍資料查詢結果在卷足憑。

被告與另案被告李金光於上揭時間，一同前往前開該林班地乙情，業經被告自承在卷，並核與證人李金光、黃翔偉於原審審理時之證述相符（見原審訴緝卷第86頁反面、第94頁）相符，此部分事實堪可認定。

㈡證人李金光於檢察官訊問時證稱：扣案之牛樟菇52公克為被告以自製銼刀所挖，扣案之頭燈1個、鏡子1個、銼刀1支係被告所有作為竊取牛樟菇之用等語（見李金光案偵2278號卷第26頁至第27頁、第34頁至第35頁）；

證人李金光於原審審理時復證稱：伊於100年10月27日上午7時許，有在臺東林區管理處第四林班，是和被告一起去的，但二人是分開走並未走在同一條路，伊採完牛樟菇是把牛樟菇放到袋子裡，警察在伊身上有扣到4個夾子，還有袋子裡面一點點菇。

伊當時是在睡覺，被告是後面才過來，接著警察才到，被告就不知道跑去那裡，扣押物品目錄表上，伊未簽名蓋指印的物品不是伊拿的，但不知道是不是被告的，是警察帶回來的沒有錯，伊也不知道為什麼會回答警察東西是被告的等語，就為警查獲當時在場後來逃逸者為被告，且警所扣得之證物並非全為證人李金光所有證述明確。

足見，警方查獲當時在場而逃逸者，確為被告無訛。

又現場共扣得牛樟菇有二袋，頭燈、鏡子、自製銼刀各二具等情，有扣押物品目錄表、照片附卷可稽，而證人李金光於偵查中已明確證稱，扣案之牛樟菇52公克為鄭志凱以自製戳刀所挖，扣案之頭燈1個（非綠色膠帶黏貼）、鏡子1個（非黃色膠帶黏貼）、銼刀1支（非紅色膠帶黏貼）是被告所有作為竊取牛樟菇之用。

雖證人李金光於原審審理時，就被告是否有採集牛樟菇之部分，均多以「我當時真的是醉了」、「那麼久了，我都忘記了」、「100年的事情要回想很累」等語（見原審訴緝卷第87頁至第93頁），已不足為被告有利之認定。

再衡諸人之記憶有其極限，隨著時間經過，難免漸趨模糊，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷，是證人李金光之陳述自應以距離犯罪時間較近之偵查中所為之證述應較為可信。

且被告與證人李金光所涉犯違反森林法案件一同查獲並同時扣得兩組頭燈、兩組鏡子、兩組銼刀、兩包牛樟菇（重量分別為34.5公克、52公克），衡情倘若僅有一人前往林班地竊取森林副產物，實無將竊取所用之工具準備兩份之必要，且牛樟菇乃自然生長於森林間，亦無可能不經由人工採集，即自行裝袋而為警察扣案之理，是本案扣案之牛樟菇52公克，為被告以扣案之頭燈（非綠色膠帶黏貼）、鏡子（非黃色膠帶黏貼）、銼刀（非紅色膠帶黏貼）所竊取，應堪認定。

㈢辯護人雖又為被告辯稱：證人李金光於警詢中所製作之筆錄內容，顯然與當日之錄音內容有所不符，記憶已有遭汙染誘導之虞，是縱然李金光於日後偵審程序中，為不利被告之證述，其證詞之可信性非屬無疑。

又證人李金光於當日被查獲其自身違反森林法案件時，因有飲酒，當日記憶恐模糊不清，是關於不利於被告之證詞，無法採信等語。

惟查：觀之檢察官於100年10月28日訊問證人李金光時，並未以提示警詢筆錄之方式，作為喚醒被告記憶之用，而係以自警察扣得之牛樟菇開始訊問牛樟菇來源？何時及如何取得？有無他人參與？等問題訊問，迨證人李金光陳稱52公克的牛樟菇為被告所挖後，檢察官始將李金光身分轉換為證人並命具結作證，程序上並無何瑕疵，亦無任何誘導或不當方式取供，自不因嗣後經原審法院勘驗警詢筆錄認記載未符證人李金光陳述，即謂證人李金光於偵查中之證述亦受污染。

況證人李金光於100年11月9日因其違反森林法之案件經檢察官傳喚訊問亦陳稱：被告的牛樟菇是他自己挖的等語（見李金光案偵2278號卷第34頁），顯見縱警察於100年10月28日所製作之警詢筆錄內容有所違誤，亦無礙證人李金光於偵查中證述內容之憑信性。

又證人李金光雖一再證稱為警查獲前有飲用酒類（見李金光案警7866號卷第3頁反面、原審訴緝卷第87頁反面）。

惟證人李金光係100年10月27日下午4時許為警查獲，並於查獲當日製作第1次警詢筆錄，因證人李金光自陳精神不佳，警員於翌日（28日）上午9時15分許正式開始詢問（見警7866號卷第1頁至第3頁），檢察官則係於同日（28日）下午9時7分許訊問之（見偵2278號卷第25頁），從前開時序可知，從警察查獲證人李金光違反森林法案件至警察製作該案詢問筆錄至少經過17小時之久，且經原審當庭勘驗證人李金光於28日所製作之警詢錄音光碟，證人李金光對於警察所詢問之問題均可理解、回答清晰，並無因酒後意識不清語無倫次、明顯答非所問等情，何況檢察官訊問證人李金光時，更相距其遭查獲至少有29小時之久，應無不勝酒力而至記憶不清之疑慮。

況且證人李金光於警詢及檢察官訊問時，有關於被告與伊一同由第三人黃翔偉駕車載至林班地乙節，與被告之自陳及證人黃翔偉於審判中之證稱（見原審訴緝卷第94頁）均相一致，顯見證人縱於100年10月27日飲用酒類，亦無使其記憶混亂不清等情，是以辯護人為被告辯護稱：證人李金光於檢察官訊問時證稱鄭志凱挖牛樟菇之部分係因酒後記憶不清而無證明力等語，實屬無據。

㈣扣案之頭燈2個、鏡子2個、自製挫刀2支，以打光法、煙燻法鑑驗後，雖均無發現可資比對之指紋，此有臺東縣警察局108年5月14日東警鑑字第1080019164號函附卷可佐（見原審訴緝卷第147頁至150頁）。

惟按人手觸摸他物後，是否留存指紋並達於可得採集，甚或可資比對之程度，與行為人手指及觸摸物上殘留之油脂、水分、粉粒或其他外物、及觸摸物之材質、手指觸摸之角度、力道、保存狀況等事項均有相關，無法一概而論。

是本案扣案之頭燈2個、鏡子2個、自製挫刀2支，材質雖多屬金屬、玻璃及塑膠材質之光滑表面，此係較易留存指紋之材質，然指紋於行為時縱有沾附留存，在實務上，仍因依指紋遺留者當時排汗情形、手部是否清潔、其間現場環境之變化、扣案物保存情況等因素而受影響，本案扣案物係於100年間扣案，至鑑驗時已約相隔8年之久，事隔久遠，且經手多人，存放於贓物庫，亦無恆溫、恆濕或防塵等設備，保存環境無法與實驗室相比擬，是以於扣案物上無法採集到任何可資比對之指紋，實與常情相符，無法僅因據此反推認被告未曾使用、觸摸該扣案物，而為有利被告之認定。

三、按修正前原基法第19條固規定：「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。

二、採集野生植物及菌類。

三、採取礦物、土石。

四、利用水資源。」

、「前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」

是以，原住民族於原住民族地區從事該項各款行為，除須具有原住民族身分，並符合傳統文化、祭儀、自用等目的及非營利外，尚應依「法定方式」辦理，為上開條文之當然解釋，非謂原住民在原住民族地區為該項各款行為，全然不受法律之規範（最高法院105年度台上字第196號判決意旨參照）。

而森林法第15條第4項復規定：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之」。

是以，原住民族基本法性質上為普通法、廣義法，森林法為特別法、狹義法，依特別法、狹義法優先於普通法、廣義法之原則，應優先適用森林法（最高法院99年度台上字第6852號判決意旨參照）。

則基於特別法優於普通法之原則，原住民採取森林產物，若欲阻卻違法，即應適用森林法第15條第4項所規定之特別除罪化要件，而非一併適用原基法第19條第1項第2款、第3項之要件，或以原基法前開規定之要件取代森林法第15條第4項之要件。

四、原基法第19條第1項第2款雖規定原住民得在「原住民族地區」從事採集野生植物及菌類，就「地」的要件，規定為「原住民族地區」，然森林法第15條第4項業已就原住民得依其生活慣俗需要，採取森林產物之「地點」特別規定為「森林位於原住民族傳統領域土地者」，自應優先適用。

且前開要件，與森林法第15條第4項之立法目的係為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，並尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀息息相關，反觀「原住民族地區」之定義，則與森林法第15條第4項之立法目的較無關聯，更應逕依 「森林位於原住民族傳統領域土地者」之特別要件為判斷標準，而不能再以「原住民族地區」為要件。

至原住民族委員會（以下稱原民會）及行政院農業委員會（以下稱農委會）雖於106年6月29日解釋：「森林法第十五條第四項前段所稱『森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物』，係指位於原住民族基本法第二條第三款所定原住民族地區之國有林及公有林。」

；

「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」第4條第1項亦依前開釋示規定「依本規則得採取森林產物之區域，為原住民族地區之國有林地及公有林地」。

然原基法第2條第3款「原住民族地區」之概念、定義、立法目的及範圍，與原基法第2條第5款、森林法第15條第4項「原住民族傳統領域土地」不同，已如前述，從而「位於原住民族地區之國有林及公有林」與森林法第15條第4項位於「森林位於原住民族傳統領域土地內」之森林亦不相同。

且依前開函示及規定，只要在原住民族地區內之國有林或公有林，不問是否為原住民族傳統祭儀、祖靈聖地、部落及其獵區與墾耕或其他依原住民族文化、傳統習慣等特徵可得確定其範圍之公有林地，亦不問「地緣性」，均為原住民依生活慣俗需要採取森林產物之採取區域，亦即只要在臺東縣境內（除綠島鄉外）及花蓮縣境內之國有林及公有林，原住民依生活慣俗即可採取森林產物，範圍甚大，顯逾越母法即森林法第15條第4項有關「森林位於原住民族傳統領域土地」要件之文義射程範圍。

而原住民族地區之核定源自於「原住民族工作權保障法」，有其歷史背景，與森林法第15條第4項之立法本旨並非一致，難認符合目的解釋。

又原民會於106年2月18日公布「原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法」明文定義何謂「原住民族傳統領域土地」，卻於106年6月29日與農委會作出與前開辦法明文之定義相異之釋示，更難認符合體系解釋。

再者，立法者在森林法第15條第4項賦予原住民依生活慣俗採取森林產物除罪化之法律效果，乃是積極性優惠措施（AffirmativeAction；

優惠性差別待遇），形式上對非原住民產生不平等，若過度優惠，易造成不合理之差別待遇，從而若擴張採取區域之範圍，無實質之正當性，自難以通過平等原則及比例原則之審查，亦難認符合合憲性解釋。

參以臺灣之原住民族多達16族，族別內更有不同部落、社群，原住民族之文化、傳統習慣，係屬各族群、部落於歷史發展過程中，所形成關涉風俗、道德、習慣、信仰、思想等社會因素之總成果，不單具有延續性，更具有高度屬人性，復與所生活之自然環境息息相關，故「原住民族傳統領域土地」，自係指原住民個人所屬族別，甚至部落之傳統領域土地，而非泛指所有原住民族地區土地，否則，若不同族別、部落之原住民，均得進入他族別、部落之傳統領域土地採集森林產物，反而致傳統資源遭受剝奪、排擠，亦忽略「原住民族」僅係各民族之統稱，各有特色，要非相同，反更有礙各民族傳統習俗、文化及價值觀之維護，悖離原住民族社群生活事實。

從而前開函釋及及「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」第4條第1項規定，不合理擴張「森林位於原住民族傳統領域土地」之定義，本院本於前開法律確信，自不受前開釋示、規則定義之拘束。

查本案被告採取牛樟菇地點尚未公告為部落傳統領域，有臺東縣政府109年8月20日府原地字第1090169199號函附可參（見本院卷㈠第217頁），足見上揭地點已非森林法所稱之原住民傳統領域無訛。

辯護人為被告辯稱：原基法第19條之適用，不以原住民所屬部落之傳統領域為限，本案地點顯在共享性傳抗領域與自主性傳統領域範圍等語，並不足採。

五、又被告行為時，「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」尚未公布，在前揭規則訂定發布前，原住民於其所屬部族傳統領域內，採取森林產物者，縱未取得專案核准，惟若符合傳統文化、祭儀或自用，且非營利行為（即取得森林產物之目的，非作為買賣交易或其他商業利益用途）之條件，可認係為其生活慣俗所需要，得阻卻違法；

反之，則當然仍有森林法相關刑罰規定之適用（最高法院106年度台上字第37號判決意旨參照）。

是原住民族如須採取森林產物，均需符合原住民族傳統文化、祭儀或自用之非營利行為，且基於「生活慣俗」之文義及立法意旨，須符合長久以來存在於原住民族社群生活中一種被社會內部規則制約與管領之生活事實。

參考經典雜誌社出版之「臺灣醫療400年」一書中「原住民的自然療法」乙節，並無提及採集菌類或牛樟菇作為草藥治療之材料（見原審訴緝卷第57頁），並佐以由臺原出版社，臺原藝術文化基金會出版之臺灣的「原住民卑南族」一書中「傳統農業生產」乙節中，雖有提及該族有採集植物之傳統，然該書僅有提及其採集之範圍為「樹上生長的野果，地上生長的野菜」，亦無提及有採集菌類或牛樟菇之傳統文化（見原審訴緝卷第58至59頁）。

另經本院函詢原委會卑南族原住民有無採集牛樟芝自用之生活習慣及依據，該會雖函復以：「過去原住民族傳統用藥中，由Geethangili和Tzeng的文獻回顧中提及台灣原住民早期喜食用牛樟芝解宿醉、治肝硬化、肝發炎、解毒、肚痛、腹瀉、皮膚搔癢、感冒、高血糖、腫瘤等有其紀載。

雖目前尚無明顯指出卑南族原住民族有無採集牛樟芝之文化實踐行為，但在原住民傳統醫療知識部分，原住民族祖先很早就發現牛樟芝有其治療功效，並有採集食用的行為。」

等語，亦未明確卑南族是否確有採集牛樟芝之生活習俗，是卑南族是否確有採集牛樟菇之生活習俗、傳統文化或祭儀，自非無疑。

辯護人為被告辯稱：原住民族生活慣俗，不以文字為限，亦不應限於某個時期，現既因科技進步發現牛樟菇特定成分於身體有益，原住民自得依其與土地資源利用高度關聯之生活方式，自行採集等語，並不足採。

六、「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」施行前，「採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項」要件之原則：學者認為，「依法」採集森林產物，如尚未制定出詳細法律規定或管理辦法，應允許原住民依「法理」而採，所謂法理，則可溯及憲法保障原住民族多元文化的憲法價值來解釋。

就森林「副產物」，例如愛玉子、山蘇、蕨類、箭竹筍等植物的採集管理，應以「原則允許，例外禁止」的方式規範，此等森林副產品即便具有經濟價值，原則上仍應尊重原住民傳統採集文化，允許原住民本於靠山吃山的傳統而採集。

例外禁止採集的森林副產物，則應以特殊、珍稀、保育必要性之物種為限，例如牛樟芝。

對於森林「主產物」之樹木，則是反過來，應採「原則禁止，例外允許」方式進行規範。

所謂例外允許，應以事先經過核准，法令允許採集如風倒木、漂流木），原住民族部落會議決定，或保育價值較低者，始可以砍伐或採集。

至於是珍稀樹種，例如千年神木，或是樹齡百年的七里香、檜木、扁柏等樹木，仍應屬禁止砍伐之森林主產物（參蔡志偉、黃居正、王皇玉著，《國內原住民族重要判決之編輯及解析》，第279至287頁，原住民族委員會出版，103年4月初版）。

前開法理，與「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」因考量珍貴稀有植物之物種保育，而在第6條第2項第1款規定「野蘭花（蘭科全部）、薄孔菌屬之牛樟芝或香杉芝及月橘（七里香）」原則上禁止採取之意旨相同，應可作為判斷之標準（本院106年度原上訴字第70號、109年度原上訴字第5號判決參照）。

經查，本案被告行為時，「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」尚未施行，而「採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項」，就珍貴稀有之產物，如牛樟芝、七里香、貴重木，應以「原則禁止，例外允許」方式進行規範，所謂例外允許，應以事先經過核准，法令允許採集（如風倒木、漂流木），原住民族部落會議決定，或保育價值較低者，始可以砍伐或採集。

而本案被告挖取牛樟芝，顯然不符前開例外允許之情形，自仍禁止採集。

況縱依被告行為後發布之「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」規定，牛樟芝仍屬「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」第6條第2項原則禁止採取之物種，原住民若要採集，必須由其所屬部落或原住民團體提案，並經主管機關核准查驗，且為有償，提案採取之地點應有地緣性，而必須在提案採取者之所在地或毗鄰之山地原住民區內，提案書必須說明所採取森林產物與生活慣俗內容之關聯性。

提案經主管機關審查符合規定者，始能取得許可證，提案人並應限期簽訂採運契約並繳交採取費。

若非前開區域、非為生活慣俗所需、供營利使用、採取之林地已設定農育權、地上權、承租權或耕作權，或經評估後有影響森林資源永續利用之虞、未獲中央主管機關同意等情形之一者，主管機關應不予核准採取。

七、綜上所述，被告之行為並未合致森林法第15條第4項之要件，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪：

一、按森林指林地及其群生竹、木之總稱。依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林；

又所謂森林副產物，係指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物而言，森林法第3條及國有林林產物處分規則第3條第2款分別定有明文。

又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號、62年台上字第2489號判決意旨參照）。

查被告係前往國有林地竊取牛樟菇，是其所竊取之牛樟菇自屬森林法所稱之森林副產物。

又被告竊取森林副產物時，攜帶扣案銼刀上山，而該物品係以金屬材質製造，刀鋒銳利且質地堅固，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，應屬具有危險性之兇器。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本案被告行為後，森林法第50條業於104年5月6日修正公布，於104年5月8日生效施行，修正前之森林法第50條規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。」

，修正後森林法第50條規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。

前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。」

，比較修正前後之規定，修正後竊取森林主副產物不論有無刑法第321條所定加重事由，其法定刑均較重於現行刑法第320條第1項、第321條第1項所定之法定刑，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前森林法第50條規定論處。

次按修正前森林法第50條因該條本身並無「刑」之規定（借刑立法之例，仍係獨立之罪名，最高法院97年度台上字第1509號判決參照），並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法規定處斷，因之行為如符合刑法上之竊盜罪者，即依竊盜罪論罪科刑，符合贓物罪者，即依贓物罪論罪科刑，亦即修正前森林法第50條所指之犯罪，即係刑法上之竊盜罪或贓物罪（最高法院81年度第8次刑事庭會議決議三、100年度台上字第4113號、85年度台上字第904號判決參照）。

而刑法第321條第1項業於108年5月29日修正公布，並自同年月31日起施行，又刑法第321條第1項第3款之加重構成要件於此次雖未經修正，惟該條文第1項除本文將「犯竊盜罪」等字改為「犯前條（按即刑法第320條竊盜罪）第一、二項之罪」外，就法定刑部分，亦從原先規定之「處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正為「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法後，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，自應適用最有利於行為人之法律，亦即修正前之刑法第321條第1項第3款之規定論處。

三、是核被告所為，係犯修正前森林法第50條之竊取森林副產物罪，應依修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪論處。

本案被告與證人李金光係各自竊取牛樟菇，業經認定如前，是檢察官起訴書認被告與證人李金光應論以共同正犯，此部分容有誤會，附此敘明。

四、上訴駁回之理由：原審認被告犯修正前森林法第50條第1項竊取森林副產物罪，並審酌被告罔顧自然生態之維護，恣意竊取森林副產物，對國家財產及森林保育工作造成相當程度之損害，犯後否認犯罪之態度，且於本案犯行前，已有涉犯其他違反森林法之前科紀錄、竊取森林副產物牛樟菇52公克，業經臺東林區管理處知本工作站領回，實質上損害已稍有減輕，暨其自陳職業為農、日薪約新臺幣800元至1,300元、須扶養父親、智識程度為高職畢業、家庭經濟狀況普通等一切情狀，量處有期徒刑10月。

沒收部分並說明適用裁判時即修正後之刑法第五章之一沒收規定，諭知扣案之頭燈、鏡子、銼刀各1支，均係供被告為本案犯行所用之物，且為被告所有，而依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。

業已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條規定之事項而為適法之量刑，合於罪刑相當原則及比例原則，復未逾越法定範圍，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕；

另被告上訴否認犯行，並主張有原基法第19條、森林法第15條第4項之適用，經核均無理由，本案上訴為無理由，應予駁回。

至扣案之牛樟菇已交由被害人林務局臺東林區管理處知本工作站認領保管，有森林暨自然保育警察隊台東分隊贓物認領保管單附李金光案警卷可稽，堪認已實際合法發還被害人，則依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收。

原判決認欠缺刑法上重要性而不予沒收，固屬有疵，惟不影響全案判決本旨，附此敘明。

肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官楊凱婷提起公訴，檢察官謝慧中提起上訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
刑事庭審判長法 官 張宏節
法 官 林碧玲
法 官 林恒祺
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
書記官 蔣若芸
附錄論罪科刑法條
修正前森林法第50條
竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。
修正前刑法第321條第1項第3款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。