臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,109,原上訴,20,20200812,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度原上訴字第20號
上 訴 人
即 被 告 古俊明



選任辯護人 王泰翔律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺東地方法院108年度原訴字第45號中華民國109年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署108年度偵字第542號、第535號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

一、原判決關於非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝部分(即附表一編號1部分)撤銷。

二、古俊明犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1主文欄所示之刑及沒收。

三、其他上訴駁回。

事 實

一、古俊明明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，依同法第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於民國107年7月至9月間之某日，在其位於臺東縣○○鄉○○村○○路000○0號之住處，收受馬光勇（業經臺灣屏東地方檢察署另行起訴）所交付如附表二所示之具殺傷力之改造手槍1枝後，將之置於上址0樓房間床頭櫃內而持有之。

嗣經警於107年10月11日12時9分許，經其同意搜索而在上址扣得如附表二所示之改造手槍而查悉上情。

二、古俊明因友人之車輛疑似遭砸，竟另與綽號「胡玉成」之不詳姓名成年男子，共同基於毀棄損壞之犯意聯絡，於107年10月3日2時33分許，由古俊明駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載「胡玉成」前往臺東縣○○市○○路0段000號後，2人旋即下車持路邊拾得之鐵管1支砸毀呂盈瑩所有停放於該處之車牌號碼000-0000號自小客車後擋風玻璃，致該玻璃破裂毀損不堪用，足以生損害於呂盈瑩。

嗣呂盈瑩報警處理，經調閱監視器畫面而循線查悉上情。

三、案經屏東縣警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺東地方檢察署及呂盈瑩訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

本判決以下所引用被告古俊明以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，被告及辯護人於本院準備程序時均稱：對於證據能力沒有意見，同意作為證據等語(見本院卷第79頁)，迄至本件言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之外部狀況，尚無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依前揭刑事訴訟法第159條之5之規定，認前揭供述證據均有證據能力。

二、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，堪認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告古俊明於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人馬光勇於檢察官偵訊時、證人即告訴人呂盈瑩、證人李玉花於警詢時之證詞相符，並有屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片、屏東縣警察局槍枝初步檢視報告表、刑案現場測繪圖、刑案現場照片6張、監視器畫面翻拍照片4張及扣案如附表二所示之槍枝可證；

而扣案如附表二所示之槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係可發射子彈具殺傷力之改造手槍(詳如附表二所載)，有該局OOO年OO月OO日○○字第0000000000號鑑定書1份（見臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第9183號卷第34-35頁）在卷可稽。

綜合上開事證，足認被告任意性之自白與事實相符，可堪採信。

本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。

二、法律之適用：

(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行，修正前該條例第4條第1項第1款原規定：「一、槍砲：指火砲、---及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」

，第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，修正後第4條第1項第1款規定：「一、槍砲：指制式或非制式之火砲、...及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」

、第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

參以本次修法行政院所提修正草案總說明意旨，可知其主要立法目的在為有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。

是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，修正後應改依同條例第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前第8條第4項為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。

(二)核被告就事實欄一所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

其自107年7月至9月間之某日起，至107年10月11日為警查扣時止，持有扣案如附表二之槍枝1枝，為行為之繼續，應僅論以單純一罪。

另被告就事實欄二所為，係犯刑法第354條毀損他人物品罪；

其與綽號「胡玉成」之不詳姓名成年男子就事實欄二之行為有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告上開非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯行及毀損犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(三)被告為累犯，應依法加重其刑：1.被告前因妨害性自主案件，經原審法院以100年度侵訴字第4號判決處有期徒刑2年確定，於105年11月2日縮短刑期假釋付保護管束出監，於106年8月11日保護管束期間期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯。

依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分之規定，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當性原則，抵觸憲法第23條比例原則；

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重其刑等語，申言之，法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯加重其刑規定之適用。

2.茲審酌被告前揭構成累犯之案件係妨害性自主案件，被告於執行完畢後，本應記取教訓，警惕行止，其明知扣案改造手槍為依法不得持有之違禁物，仍加以持有，侵害社會法益，復因細故即持鐵管砸毀告訴人所有之車輛，對社會秩序危害情節不輕，且係前案之執行矯治後不久，即再犯本案，足以反應被告對刑罰之感受力薄弱，有特別之惡性，參酌前揭解釋意旨，確有延長矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之必要，認本件被告所犯上開各罪，均有加重其最低本刑之正當事由，爰就被告所犯各罪，均依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

(四)被告無刑法第59條規定之適用：1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。

其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍得就包括同法第57條所列舉事項之犯罪一切情狀，依其程度予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定（或依法減輕後）最低刑度，是否猶嫌過重等可憫恕之事由，以為判斷。

是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮而得依職權自由裁量之事項(最高法院107年度台上字第4016號、106年台上字第263號判決意旨參照)。

2.辯護人為被告辯稱：被告並無使用槍枝之意，故將扣案槍枝放入床頭櫃以待馬光勇取回，又恐馬光勇挾其勢力對家人不利，此由馬光勇自稱堂主，可知被告辯稱因恐懼而不敢報警，並非毫不可信，且扣案槍枝並無子彈，復無被害人，對社會不構成潛在之危害，於警方前來即同意搜索並主動交出槍枝，起初雖否認知悉包包內為槍枝，終能坦承犯行，態度良好，應有刑法第59條規定之適用等語。

查本件被告未經許可持有扣案改造手槍1枝，雖未供作其他犯罪之用，惟槍枝係具有殺傷力之武器，危險性甚高，對社會治安具有相當之威脅，而被告行為時年已33歲，具有相當社會經歷，竟持有扣案槍枝並置於家中，持有之時間亦非甚短，雖被告於警方前往搜索時予以配合取出槍枝，然其於偵查之初猶企圖卸責，辯稱不知馬光勇交付之物乃槍枝等語（見屏東縣政府警察局卷第2-3頁、偵字第9183號卷第5頁），復查無另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低刑期猶嫌過重之情事，核與刑法第59條規定不符，辯護人所辯應依刑法第59條減輕刑度等語，於法尚有未合。

三、撤銷改判部分(即事實一部分)：

(一)原審以被告犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，均將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。

故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。

不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。

而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號判決要旨參照）。

本件被告於警詢、偵查中均稱扣案之改造手槍是馬光勇來伊家中喝酒，忘記拿走包包，裡面有槍，伊打電話給馬光勇，他沒接電話，伊就把槍枝放好等語(見屏東警察局卷第2頁、偵字第9183號卷第5頁)；

於原審先稱：槍枝是馬光勇寄放在伊這裡等語，嗣又改稱：馬光勇不是叫伊保管，是忘記帶走等語(見原審卷第53、107、135頁），於本院則供稱：槍枝是馬光勇來伊家喝酒，喝完就走了，馬光勇沒有說什麼，伊聯絡他，後來聯絡不到，馬光勇沒有說槍要給伊等語(見本院卷第108-109頁)，則依被告歷次供述內容，已難認其係為馬光勇而保管持有扣案之改造手槍；

再參以證人馬光勇證稱：槍是為了要跟被告借加油的錢2、3千元而放在被告那裡，伊是直接把槍拿出來給被告，沒有包包；

伊想說被告應該不會還給伊，東西就是被告的了等語，亦與被告所述扣案手槍如何為其持有之經過不符，復查無其他證據足認被告係受證人馬光勇委託而為馬光勇保管扣案改造手槍之事實，自難僅因扣案改造手槍係由證人馬光勇所交付即認被告係寄藏保管扣案之改造手槍，原審未予究明，認被告係收受寄藏馬光勇交付之扣案改造手槍，並以被告犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處，尚有未合。

又被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條業已修正，原審未及比較新舊法之適用，亦有未合。

被告上訴主張原審就被告事實欄一所犯之罪未依刑法第59條規定酌減其刑，且原審量刑過重云云，固無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

(二)量刑：爰審酌被告漠視法律禁令，擅自持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，對於他人生命、安全具有潛存之威脅，對社會治安有相當之危害，其於警方發現其犯罪後，自行取出扣案槍枝，被告並未持上開槍枝供其他犯罪使用；

衡以被告於偵查之初猶飾詞否認犯行，嗣後則坦承犯行之態度，而被告並未持上開槍枝供其他犯罪使用，其持有扣案改造槍枝之數量、持有之時間、被告自陳有低收入戶資格，目前離婚，須扶養2名未成年子女及父母，從事臨時工，日薪約新臺幣(下同)1,600元，每月做不到20天，家庭經濟狀況貧寒及國中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。

四、上訴駁回部分(事實二之部分)

(一)原審以被告此部分事證明確，認被告共同犯刑法第354條毀損罪，依累犯規定加重其刑，並審酌被告與告訴人素不相識，竟恣意與共犯持鐵管砸毀告訴人車輛之後擋風玻璃，法治觀念薄弱，且未能尊重他人財產法益，本應嚴其刑責，惟考量其犯後坦承犯行，雖與告訴人達成和解，然迄未依和解內容賠償告訴人分文，檢察官及告訴人均表示就毀損部分因未賠償，希望從重量刑之意見，並考量被告自陳有低收入戶資格，目前離婚，須扶養2名未成年子女及父母，從事臨時工，日薪約1,600元，每月做不到20天，家庭經濟狀況貧寒及國中肄業之智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，其量刑已經以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條規定之量刑因素，合於罪刑相當原則及比例原則，並無違誤。

(二)量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得任意指為違法。

被告上訴意旨雖稱原審就事實二之犯行量刑過重云云，然被告事實二所犯毀損罪部分，雖已與告訴人達成和解，有和解筆錄在卷可按(見原審卷第115頁），然被告並未依和解內容履行，為被告所自承(見原審卷第133、134頁），衡以被告本件毀損告訴人車輛擋風玻璃之手段惡劣，對社會治安影響非輕，原審於法定刑度之範圍內，量處被告有期徒刑3月，並無過重之情事，被告上訴指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應駁回被告此部分上訴。

五、沒收：扣案如附表二所示之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）具殺傷力，業經認定如前，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，乃未經許可不得寄藏、持有之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

未扣案供被告為本件毀損犯行之鐵管1支，被告陳稱係自路邊拾得且犯案後業已丟棄，是卷內並無證據證明鐵管係被告所有，又非屬違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許萃華提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 王紋瑩
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
本判決毀損罪部分不得上訴；
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
書記官 徐珮綾
附表一
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│編│犯罪事實          │主文                                  │
│號│                  │                                      │
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│1 │事實欄一所示部分  │古俊明犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍│
│  │                  │枝罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰│
│  │                  │金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺│
│  │                  │幣壹仟元折算壹日。                    │
│  │                  │扣案如附表二所示之物沒收。            │
├─┼─────────┼───────────────────┤
│2 │事實欄二所示部分  │上訴駁回。                            │
│  │                  │                                      │
└─┴─────────┴───────────────────┘
附表二
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│編號│物品及數量│             備註                           │
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│ 1  │改造手槍壹│內政部警政署刑事警察局000年00月00日刑鑑字第 │
│    │枝（含彈匣│0000000000號鑑定書                          │
│    │壹個）    │槍枝管制編號：0000000000號                  │
│    │          │送鑑資料：                                  │
│    │          │手槍1枝（現場編號1）                        │
│    │          │鑑定方法：                                  │
│    │          │檢視法、性能檢驗法                          │
│    │          │鑑定結果：                                  │
│    │          │送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認 │
│    │          │係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金│
│    │          │屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使│
│    │          │用，認具殺傷力。                            │
└──┴─────┴──────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。