臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,109,原上訴,28,20200828,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度原上訴字第28號
上 訴 人
即 被 告 王宏志



選任辯護人 陳芝蓉律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度原訴字第111號中華民國109年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第4692、4881號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告王宏志違反修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，共2次，各判處有期徒刑3年7 月(2次)，並定應執行有期徒刑3年10月，認事用法並無不當，量刑亦稱妥之，應予維持，除毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項條文引用均應加註「修正前」，證據及理由並補充如下外，其餘均引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 (最高法院96年度台上字第7542號刑事判決參照) 。

經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於民國109年1月15日修正，於109年7月15日施行，茲比較如下：

(一)修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千五百萬元以下罰金」 ，修正後規定就有期徒刑及併科罰金部分已提高為「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千五百萬元以下罰金」 ，經比較新舊法，自以修正前規定較有利於被告。

(二)修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，當以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。

(三)綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防制條例規定，較為有利被告，本案自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。

三、被告上訴意旨略以：依證人潘冠宏於原審之證述，可證明伊於108年1、2 月間確有向李欽國購買甲基安非他命，而李欽國已被查獲，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑不當。

另伊本案僅販毒2次、對象1人，情節輕微，原審未依刑法第59條酌減，亦有不當等語。

四、駁回上訴之理由

(一)按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯 （教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言；

而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。

換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。

從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；

猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合，最高法院109年度台上字第1369號刑事判決可資參照。

經查：⒈本案係因警方偵辦案外人閻孝宗涉嫌販賣毒品案件，於監聽閻孝宗電話期間，發現閻孝宗毒品來源係向被告購買，並經閻孝宗於108年9月6 日製作警詢筆錄指證被告有本案販賣甲基安非他命犯行，檢察官於108 年10月15日傳訊被告坦承不諱，始循線查獲等情，有花蓮縣警察局花蓮分局 (下稱花蓮分局) 偵辦王宏志販賣第二級毒品偵查報告、閻孝宗108年9月6日警詢筆錄、被告108年10月15日偵訊筆錄可參 (臺灣花蓮地方檢察署《下稱花蓮地檢署》108 年度他字第1315號卷 《下稱他卷》第7頁至第25頁、第225頁至第230頁) 。

警方就被告所涉本案販毒犯行，並未製作被告警詢筆錄，有花蓮分局109年2月7日花市警刑字第1090002668號函可參(原審卷第99頁) ；

被告於偵訊時，亦未向檢察官供出毒品來源為李欽國，有被告上開偵訊筆錄可參。

故被告於本案，係遲於原審準備程序始供稱其本案毒品來源為李欽國(原審卷第61頁)。

⒉被告另案販賣毒品案件之說明⑴花蓮分局偵辦部分： 花蓮分局另案對被告電話執行通訊監察，查獲被告自108年2月27日至108年5 月10日販賣甲基安非他命予江騰龍等人共7次，經檢察官提起公訴，經臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)108年度原訴字第80號判決均判處有罪 (下稱甲案)，被告上訴，復經本院以108年度原上訴字第77號判決駁回，有上開刑事判決書可參 (原審卷第71頁至第86頁，本院卷第123頁至第140頁) 。

惟花蓮分局對被告電話執行通訊監察期間，並未發現被告與李欽國相關通訊監察譯文，亦無其他證據證明被告毒品來源為李欽國，故未對李欽國續行偵查作為，有花蓮分局109年2月7 日花市警刑字第1090002668號函可參(原審卷第99頁)。

⑵花蓮縣警察局新城分局(下稱新城分局)偵辦部分：新城分局亦對被告電話執行通訊監察，並查獲被告於108年3月9日至108年4 月15日販賣甲基安非他命予江騰龍共5次犯行，經檢察官提起公訴，業經花蓮地院以108 年度原訴字第104 號判決均判處有罪(下稱乙案)，有該案刑事判決書可參(本院卷第107頁至第121頁)。

又被告於乙案為警查獲後，確有向新城分局供出毒品來源為李欽國，惟被告係供稱：伊於「108年4月初」向李欽國購買甲基安非他命等語，檢察官並據以起訴李欽國於108年4月初販賣甲基安非他命予被告等情，有新城分局108年9月4 日新警刑字第1080093107號函、109年2月18日新警刑字第1090001562號函暨被告108年7月29日警詢指證筆錄、花蓮地檢署檢察官108年度偵字第3356、3357、3358號起訴書(李欽國)可參(原審卷第87頁、第89頁至第92頁、第101頁、第113頁至第123頁)。

⑶基上，可知警方於偵辦被告甲、乙二案期間，均未查獲或發現被告於「108年1、2月間」 即向李欽國購買甲基安非他命之事證；

實則，被告於乙案乃明白供稱係「108年4月初」向李欽國購買甲基安非他命，核與本案被告於108年2月1日、3日販賣甲基安非他命予閻孝宗之毒品來源，顯無關聯。

⒊證人潘冠宏於原審雖證稱：有看過被告向李欽國購買甲基安非他命等語，惟亦接稱：具體時間忘了；

而詰問過程中，關於「108年2月以前」之時間點，乃辯護人直接於問題中揭示誘導，並非證人潘冠宏主動講出(原審卷第177頁) ；

證人潘冠宏既不知具體時間，又何能知道是「108年2月以前」，未見其解釋說明，已難信實；

參以證人潘冠宏對於交易金額、被告有無交付金錢、毒品數量等情均稱不知，益見其證詞實屬空泛；

且李欽國於原審以證人身分已具結否認曾於 「108年1、2月間」販賣甲基安非他命予被告(原審卷179頁) ，故整體證據力之呈現，實屬薄弱；

況且，李欽國涉嫌於 「108年1、2月間」販賣甲基安非他命予被告之事，未曾經檢警機關偵辦，更無所謂查獲可言。

從而，本案顯然無法因為被告於原審準備程序之供述，而查獲本案毒品來源為李欽國，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用甚明。

被告執此上訴，並無理由。

(二)其次，是否適用刑法第59條規定酌減其刑，乃屬法院得依職權自由裁量之事項，原審雖未適用該項規定酌減其刑，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法(最高法院93年度台上字第1159號、76年度台上字第73號刑事判決要旨參照) 。

而刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍得就包括同法第57條所列舉事項之犯罪一切情狀，依其程度予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定（或依法減輕後）最低刑度，是否猶嫌過重等可憫恕之事由，以為判斷 （最高法院107年度台上字第4016號、106年度台上字第263號刑事判決意旨參照）。

查，被告除本案犯行外，尚另犯甲、乙案之販賣甲基安非他命案件，如上所說；

足見被告於108年2月間至108年5月間，有販賣10幾次甲基安非他命之犯行，僅因偵辦機關有異，而分別起訴判刑，然被告此段期間之犯罪行為，自應綜合觀察，方能合乎民眾認知而不悖情理。

被告販賣毒品行為並非偶發，亦無難以從事其他工作維生，迫於飢寒而為本案犯行之情形；

參以被告於甲案具保停止羈押後，涉嫌向該案證人游成琳索取2000元，業據被告供承在卷，並有證人游成琳警詢筆錄、監視器翻拍畫面可參(他卷第192頁、第213頁至第221頁、第229頁)；

是依被告之行為表現及犯罪情節，本案經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，查無任何在客觀上足以引起一般同情之特別情狀，或宣告減輕後之法定最低刑度，猶嫌過重等顯可憫恕之情，未合於刑法第59條要件。

被告執此上訴，亦無理由。

五、綜上，被告無視原審已為之明白論述，上訴猶執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅國榮提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 林信旭
法 官 廖曉萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
書記官 廖子絜
附錄本案論罪科刑法條
民國109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。