臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,109,抗,81,20210219,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 109年度抗字第81號
抗 告 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 高玉樹
上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國109年8月27日裁定（109年度原簡上字第11號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷。

理 由

一、原裁定意旨略以：被告王樹基基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於民國108年11月5日22時許、同年12月16日15、16時許、12月30日21、22時許及109年1月18日20、21時許，在花蓮縣○○鄉○○○街、同鄉○○○街000巷00號等地，施用甲基安非他命各1次。

而毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項業於109年1月15日修正公布，且新增第35條之1過渡規定，並均於109年7月15日施行。

是依前揭修正後毒品危害防制條例規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，3年內再犯施用毒品罪者，則應依法追訴；

就修正施行前犯施用毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院應依修正後之規定處理，倘係3年後再犯之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

而本案被告已坦承有上揭施用第二級毒品犯行，並有各次勘察採證同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表在卷可查，堪認被告所為均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪無訛。

惟被告前於94年間因施用毒品案件，經原法院以94年度毒聲字第93號裁定送觀察、勒戒後，於94年5月11日因無繼續施用傾向出所，並經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第317號為不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。

則被告本案施用毒品時間與前揭觀察、勒戒執行完畢出所日相距均已逾3年。

依前述說明，本案不問被告此前是否另因施用毒品犯行經法院判刑，均應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定。

檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴處罰，自應依職權為觀察、勒戒之裁定。

二、抗告意旨略以：毒品危害防制條例第20條及第23條業於民國109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。

依修正後第20條第3項規定：依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」

將修正前所定「5年後再犯第10條之罪者」放寬修正為「3年後再犯第10條之罪者」，同條第1項、第2項則未修正。

再者，犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文，倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理判決，始稱適法。

又毒品危害防制條例修正後，其再犯（含3犯以上）第10條之罪，如距最近1次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定命觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判決或執行而受影響。

本案被告前於94年間因施用毒品案件，經原法院以94年度毒聲字第93號裁定送觀察、勒戒後，於94年5月11日因無繼續施用傾向出所，並經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第317號為不起訴處分在案，本案被告又分別於108年11月5日、同年12月16日、30日、109年1月18日施用毒品，則檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，原法院以法律已有修正，被告距前次觀察勒戒出所已逾3年，則本件即不應追訴處罰，原法院自應諭知不受理判決，不得逕依職權改為觀察勒戒，適用法律顯有違誤，爰提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。

三、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

上述規定，依同法第364條規定，於第二審審判程序亦有準用。

又刑事訴訟法第303條第1款規定所稱「案件有起訴之程序違背規定之情形者」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言，而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之變更事由，如致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序違背規定」。

次按現行毒品條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。

準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年台上大字第3826號刑事裁定參照）。

四、至修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款之立法理由固謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

則顯係欲透過立法理由說明之方式，解釋上述「依修正後規定應為不起訴處分」之文義，並由法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，替代同條例第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出聲請之觀察、勒戒或強制戒治程序。

此一立法理由之說明，雖得據為解釋法律條文之參考資料之一，但立法理由究非法律條文本身，應不具法條條文之拘束力。

況現行毒品危害防制條例為給予施用毒品者戒毒自新之機會，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癒治療之緩起訴處分」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會，並由檢察官依施用者具體之施用情形及其他相關情事，裁量決定採取何種戒癮治療方式為適當，此係法律賦與檢察官之裁量權，法院自不得越俎代庖逕命檢察官應為如何之處分。

是上述立法理由認法院應依職權逕為觀察、勒戒等裁定，不僅與法條明文規定之現制有所齟齬，且剝奪法律明文規定所賦與之檢察官裁量權之行使，並使職司審理裁判權限之法院成為上開觀察、勒戒及可能之強制戒治程序之發動者兼裁判者，已於法理未合。

是就本條例修正施行前犯第10條之罪，且現於審判中之案件，若僅因檢察官於起訴前，未及審酌修正後該條例第23條第2項規定，而就「3年後再犯」施用第一級或第二級毒品犯行，逕行提起公訴者，法院自不宜僅以毒品危害防制條例第35條之1第2款修正之立法理由，即逕依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

五、經查：本案被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列之犯行：⑴於108年11月5日22時許，在花蓮縣○○鄉○○○○○○○街000巷00號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤再吸食其產生之煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；

⑵於108年12月16日15、16時許，在○○○街友人住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤再吸食其產生之煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

⑶於108年12月30日21、22時許，在上揭○○○街住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤再吸食其產生之煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

⑷於109年1月18日20、21時許，在○○○街友人住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤再吸食其產生之煙霧之方式，施用甲基安非他命1次等情，業經被告坦承不諱，且有各次勘察採證同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表在卷可查（見警223號卷第21頁至第27頁、警486號卷第19頁至第25頁、警790號卷第17頁至第25頁、警921號卷第21頁至第27頁），足認被告確有上開4次施用第二級毒品犯行無誤。

然被告上開施用毒品行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行，依同條例第35條之1第1款、第2款規定，犯第10條之罪者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為，均應依新法規定處理。

被告本件施用第二級毒品之犯行，距前次觀察、勒戒執行完畢釋放日已逾3年，亦有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，依前揭說明，自仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。

檢察官未及審酌毒品危害防制條例之修正後之規定，逕予起訴，其起訴程序即屬違背規定，原法院遽依職權裁定令被告入勒戒處所執行觀察、勒戒，自難認適法。

抗告意旨執此認原裁定不當，即有理由，應由本院將原裁定撤銷。

又本案係在審理中由原審法院依職權所為之裁定，並非檢察官提出聲請，原裁定既經本院裁定撤銷，即失其效力，故毋庸為發回諭知或由本院自為裁定，應由原法院另行為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事庭審判長法 官 張宏節
法 官 林碧玲
法 官 林恒祺
以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
書記官 蔣若芸