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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 110年度上易字第60號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 陳明星
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院110年度易字第161號，中華民國110年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度偵字第1268號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳明星共同犯踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。
未扣案如附表一所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
未扣案如附表二所示之犯罪所得均共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
事 實
一、陳明星與周俊男（另由臺灣臺東地方法院審理中）共同意圖為自己不法之所有，基於踰越安全設備侵入住宅竊盜之犯意聯絡，於民國106年12月31日18時許，周俊男將不知情之鄭仲凱委由其報廢之車牌號碼000-0000號自用小客車提供予陳明星駕駛，陳明星駕駛上開車輛至臺東縣○○市○○街00巷00號前停放後，步行至藍吟秋位在臺東縣○○市○○○路00巷000號住處，趁藍吟秋全家外出而無人在家之際，於同日18時37分許，由周俊男把風，陳明星則徒手拆卸該住處廁所窗戶後，踰越該安全設備侵入屋內，竊取如附表一、二所示之財物，陳明星得手後旋駕駛上開車輛離開。
嗣經藍吟秋返家驚覺失竊，報警處理而循線查悉上情。
二、案經藍吟秋訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署花蓮分署檢察長令轉臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分本院認定被告陳明星犯罪事實之各項證據資料，其中屬供述證據者，均經本院踐行法定證據調查程式，檢察官及被告迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
其餘非供述型證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程式之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告對上開犯罪事實坦認不諱（見原審卷第81頁，本院卷第105、125頁），核與證人即告訴人藍吟秋於警詢時、偵查中之證述（見警卷第4頁至第7頁、偵字2471卷第31頁至第32頁）；
證人即共犯周俊男於警詢時、偵查中之證述（見警卷第8頁至第12頁、偵字2471卷第37頁至第43頁）；
證人即車牌號碼000-0000號自用小客車車主鄭仲凱於警詢時之證述（見警卷第1頁至第3頁）；
證人即國瑞汽車技術員謝永山於警詢時之證述（見警卷第13頁至第16頁）大致相符，並有內政部警政署刑事警察局107年2月12日刑生字第OOOOOOOOOO號鑑定書、臺東縣警察局臺東分局刑案現場勘察採證查核表、刑案現場勘察報告、勘察採證同意書、臺東縣警察局臺東分局刑案現場勘察紀錄表、證物清單、現場照片、監視器影像翻拍照片、車輛詳細資料報表、通聯調閱查詢單（見警卷第17頁至第50頁、第68頁至第84頁）、汽車買賣契約書、貨物稅減徵申請、報廢證明書（見偵字2471卷第15頁至第25頁）附卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪以採信。
本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠新舊法比較： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告行為後，刑法第321條第1項業於108年5月29日修正公布，並於同年月31日施行。
該條法定刑原規定「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正後則規定「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，已提高得併科罰金刑之上限，故經比較新舊法結果，修正後規定對被告並無較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前刑法第321條第1項規定。
㈡按修正前刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。
而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或落地門、窗均屬之（最高法院73年台上字第3398號判決意旨可資參照）。
查被告徒手拆卸告訴人住處之廁所窗戶後，跨越該處而侵入告訴人住處行竊，業如上述，則其所為自屬踰越安全設備之行為。
是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款踰越安全設備侵入住宅竊盜罪。
又起訴書固記載被告係以不詳方式侵入前開住宅，惟此業經檢察官於原審準備程序中更正被告係以徒手拆卸告訴人住處之廁所窗戶後，跨越該處而侵入告訴人住處之方式行竊，及補充被告所涉犯法條尚有修正前刑法第321條第1項第2款之規定，且經原審當庭告知被告（見原審卷第79-80頁），而此僅屬加重條件之增加，被告所犯仍屬構成要件及法條相同之加重竊盜罪，自無庸變更起訴法條，附此說明。
另告訴人於請求檢察官上訴狀內指述被告於上開時、地尚有竊取如附表一編號3所示皮包1個（見請上卷第2頁）乙情，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第125頁），堪以認定，此部分事實雖未據檢察官起訴，然與經檢察官起訴之犯罪事實有實質上一罪關係，本院自應一併審理。
至被告於本院審理時雖供述其尚有於上開時、地竊得面額5元或10元之直式舊版橘紅色新臺幣紙鈔1張、不詳面額舊版日幣紙鈔1張等情（見本院卷第125頁），然此部分除被告之自白外，卷內查無其他補強證據可資佐證，本院自難僅憑被告之單一自白遽認被告確有竊得前開財物，則此部分既未據檢察官起訴，又無從認定與經檢察官起訴之犯罪事實有實質上一罪關係，即非本院所得審理，均併此敘明。
㈢被告與周俊男就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈣累犯加重：被告前因1.竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（更名為臺灣新北地方法院）以98年度易字第2407號判決判處有期徒刑3月確定；
2.又因毒品危害防制條例案件，經同一法院以98年度訴字第2011號判決判處有期徒刑11月確定；
3.又因毒品危害防制條例案件，經同一法院以98年度訴字第2165號判決判處有期徒刑1年確定；
4.又因毒品危害防制條例案件，經同一法院以98年度訴字第3423號判決判處有期徒刑1年確定；
5.又因毒品危害防制條例案件，經同一法院以98年度訴字第4612號判決判處有期徒刑1年確定；
6.又因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1969號判決判處有期徒刑10月確定；
7.又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第9262號判決判處有期徒刑6月確定；
8.又因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第1121號判決判處有期徒刑10月確定。
嗣上開1.至6.案件，經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第3170號裁定定應執行有期徒刑4年10月確定，上開7.、8.案件經臺灣板橋地方法院以100年度聲字第61號裁定定應執行刑1年3月確定，並與上揭有期徒刑4年10月接續執行至105年1月13日縮短刑期假釋出監，並於105年2月16日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
是被告受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件，並衡酌被告上開構成累犯部分之前案包含多次竊盜前科，惟其受刑之執行完畢後仍未能因此自我控管，仍於出監後5年內再犯本案竊盜犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，未能因此悛悔，欠缺對法律之尊重及自我約束能力，且加重其法定最低度刑，尚不至使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院釋字第775號解釋意旨，加重其刑。
四、撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟原審漏未認定被告本案尚有竊得如附表一編號3所示皮包1個，且被告所竊得者乃如附表一、二所示之原物，而非財產上之利益，且除被告供述外，並無證據證明如附表一所示之物業已變賣，亦無證據證明如附表二所示之物業已分配，是原判決就此部分之犯罪事實認定及相關沒收之諭知，均有未恰。
檢察官上訴主張原判決就被告竊取物品之認定有所不足、量刑過輕等語，因原判決有前開事實認定之違誤，量刑基礎已有不同，為有理由，且原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次竊盜前科，猶不知警惕悔改，仍不思循正當途徑獲取財物，圖以竊取之方式不勞而獲，所為確屬不該，亦徵其法治觀念之薄弱，應予非難；
惟其自始坦承犯行，犯後態度尚可，迄今未賠償告訴人而未獲告訴人原諒，兼衡其所竊之財物品項、數量價值，暨其自述國小肄業之教育程度，從事水泥工，家庭經濟狀況勉持，因案發當時經濟困難，始答應周俊男趁告訴人全家不在家時行竊之犯罪動機（見原審卷第91頁至第92頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定；
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。
此外，依同法第38條之1第4項規定，犯罪所得固包括其變得之物或財產上利益及其孳息，然仍以行為人實際所得者為限。
蓋刑法修正理由業已揭示本次沒收修正採取「任何人都不得保有犯罪所得」之中心思維，亦即透過沒收制度排除行為人不法而來之利得，是以界定犯罪不法利得之範圍應著眼於行為人因犯罪之實際利得，而非從被害人所受損失為判斷，後者屬民事損害賠償範圍之問題，不可與沒收制度相混淆，故縱行為人因犯罪所獲利得少於被害人之實際損失，被害人固可就其實際損失依民事爭訟程序向行為人求償，惟國家刑罰權仍應僅就行為人實際不法利得為沒收、追徵。
另按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。
亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。
又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。
從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；
況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。
因之，往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；
而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。
至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照）。
又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；
然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；
至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。
至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程式釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
㈡查：⒈如附表一所示財物乃被告本案竊取並分得之情，業據被告坦承不諱（見本院卷第125頁），其雖供述其已將如附表一編號2所示之物售予真實姓名年籍資料不詳之人，共換價約新臺幣10萬元，然卷內並無相關事證足認被告確有變賣前開財物及變賣金額，是為貫徹剝奪犯罪所得及保障被害人求償之立法意旨，仍應就被告竊取並分得之如附表一所示均未扣案且均未實際合法發還告訴人之財物，依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。
⒉如附表二所示財物乃被告本案竊取之情，業據被告坦承不諱（見本院卷第125頁）。
然關於該等財物如何分配，被告於本院準備程序中雖供述如附表二編號1所示之物業已分交與周俊男取得、如附表二編號2、3所示之物業依周俊男指示丟棄等語（見本院卷第105頁）；
共犯周俊男於偵查中則予否認（見偵字2471卷第37頁至第43頁），是依卷內事證無法證明被告與共犯周俊男就如附表二所示犯罪所得實際利得之分配狀況，且該等物品均未扣案，亦均未實際合法發還告訴人，揆之前揭說明，應認被告對該部分犯罪所得享有共同處分權，應負共同沒收及共同追徵之責，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，對被告宣告共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第321條第1項第1款、第2款，刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗賢提起公訴，檢察官羅美秀提起上訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 3 日
刑事庭 審判長法 官 林慧英
法 官 李水源
法 官 謝昀璉
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 3 日
書記官 劉又華
附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
●附表一：
┌──┬──────────────┐
│編號│物品名稱及數量（犯罪所得） │
├──┼──────────────┤
│1 │現金（新臺幣）10萬元 │
├──┼──────────────┤
│2 │金飾手鍊3條、手環4個、男女對│
│ │戒1副、戒指4個、項鍊2條、金 │
│ │飾4組等物之半數 │
├──┼──────────────┤
│3 │LV深棋盤格翻蓋書包1個 │
└──┴──────────────┘
●附表二：
┌──┬──────────────┐
│編號│物品名稱及數量（犯罪所得） │
├──┼──────────────┤
│1 │金飾手鍊3條、手環4個、男女對│
│ │戒1副、戒指4個、項鍊2條、金 │
│ │飾4組等物之半數 │
├──┼──────────────┤
│2 │保險箱1個（內有手錶3支） │
├──┼──────────────┤
│3 │不詳數量銀製飾品 │
└──┴──────────────┘
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