臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,110,上更一,5,20211209,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 110年度上更一字第5號
上 訴 人
即 被 告 蘇建文
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣臺東地方法院108年度原訴字第9號中華民國109年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第2934號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蘇建文犯修正前森林法第五十條之故買贓物罪，累犯，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣參拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、蘇建文明知趙進西、葉震隆共同竊得後藏放在葉震隆位於臺東縣○○鄉○○路00巷0弄0號住處之不詳數量牛樟木（趙進西、葉震隆所涉違反森林法案件另經臺灣臺東地方法院判處罪刑在案），均屬森林主產物，且該批牛樟木均未有合法來源證明，應屬盜伐、盜取之來路不明之贓物，仍基於故買贓物之犯意，於民國105年2月27日20時39分23秒許後某時，在葉震隆上址住處，以新臺幣（下同）3,000元之價格向趙進西收購前揭牛樟木2塊。

嗣蘇建文再於同年月28日某時，將該牛樟木以4,500元之價格轉售予真實姓名、年籍不詳之成年男子「黃大哥」（檢察官另行偵辦）。

經警依法對趙進西使用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，而查悉上情。

二、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官及簽分偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本判決下列所引用各該被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）於本院審理程序中均同意有證據能力（見本院卷第137頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，堪認有證據能力。

而非供述證據並非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。

二、訊據被告固坦承有違反刑法故買贓物犯行，惟矢口否認有何違反森林法之犯行，辯稱：當初趙進西賣伊的非牛樟製成之聚寶盆，伊也沒有進入森林，依最高法院105年度台上字第1421號、102年度台上字第2408號判決意旨，伊應不構成森林法之罪等語。

惟查：㈠證人趙進西於本院審理時固到庭證稱：伊當初有賣被告雜木（鹿仔樹）所製成之聚寶盆，並非牛樟木等語（參本院卷第233頁），惟證人趙進西於警詢時則證稱：105年年中時，伊打電話給被告，要他至葉震𨺓處買兩塊牛樟木，總共4,000元左右，伊有告訴被告是山上竊取的牛樟木，後來伊與被告於105年2月28日9時16分40秒的通訊監察譯文中所提的，就是之前賣給被告的2塊牛樟木等語（見監他11號卷㈢第73頁反面、76頁、第76頁反面）；

於原審審理時亦證稱：「（問：是否有以3千元之價錢賣牛樟木予蘇建文）是。」

等語（見原審原訴19號卷㈠第457頁，就販賣金額證人趙進西先後證述金額不同，然被告亦稱僅3千元，依罪疑有利於被告之原則，僅認定3千元）。

㈡另本案係經警依法聲請通訊監察後，被告與趙進西間有如下之通訊譯文：（A為被告、B為蘇建文）105年2月26日14時16分許B：喂。

A：那個問的怎麼樣了？B：怎樣？你那個還沒出去喔？A：還沒啊。

B：我等一下就過去了，我有人問到了。

A：好啊。

B：好好好。

105年2月26日19時18分許B：喂。

A：喂。

B：我跟你說喔，今天我朋友要跟我一起去啦，他有沒有， 我沒有過去花蓮，他開車下來。

A：嗯。

B：嘿啊，等一下啦。

A：好。

B：好。

105年2月26日22時20分許B：喂。

A：喂，你晚上確定過過來嗎。

B：他說他如果沒辦法那個，他明天會匯錢給我啦，看你有 沒有辦法等到明天，如果沒辦法的話，你就先出給別人 沒關係。

A：我等你沒關係啊。

B：嘿啊，好啦。

A：好好。

105年2月27日10時45分許B：喂，叔仔。

A：喂。

B：我要出發了，我等一下再一下子就要出發了。

A：差不多幾點到這裡？B：現在幾點？A：10點多。

B：不然你等他老婆匯錢來。

A：好。

B：好。

105年2月27日12時24分許A：喂。

B：嘿，你那個都是樹頭對嘛。

A：都是啦。

B：都是啦喔。

A：不是哩，樹幹。

B：樹幹喔。

A：嘿。

B：樹幹我怕等一下，沒關係啦，我等一下把他載去啦。

A：好啦。

B：他等一下要去台東啦。

A：好。

B：好好。

105年2月27日15時23分許B：我到鹿野了。

A：喔，我在加油站這邊啦。

B：喔好。

B：外面外面。

A：喔，好啦。

105年2月27日20時39分許A：喂。

B：喂，我花蓮有朋友下來在我們那邊。

A：嘿。

B：等一下看你要不要跟我下去嗎？我再載你回來啊。

A：要去哪裡？B：富里啊。

A：去富里幹什麼？B：人家要買角料啦，那個很好價啊。

A：不要好了。

B：蛤？A：不要去好啦。

B：人還在這裡捏。

A：大路比較麻煩啦，等一下來我這邊捏。

B：蛤？A：等一下繞來我這邊捏。

B：不然你也給我做。

A：蛤？B：不然也讓我拿去做，人家要買3粒啊。

A：我2粒給你做沒關係啊？B：喔。

A：我2粒給你做啊。

B：好啦。

A：嗯。

B：好好。

105年2月27日21時39分許B：喂。

A：你在臺東喔？B：對啊，我快要好了啊，我過去最後1個朋友那裡，就要過去你那裡了。

A：好啊好啊。

B：好。

105年2月27日23時25分許B：喂，我要過去了。

A：你現在要過來喔。

B：我現在要過去了。

A：我想先回家說。

B：蛤？A：我現在想回家啊。

B：嘿啊。

A：我要回家啦。

B：你加油站等我一下啦。

A：蛤？B：不然我等一下要怎麼處理那個，我跟他開1粒1萬3啦。

A：嘿。

B：我可以賺啊。

A：何時？B：剛才跟他開的啊。

A：臺東的喔？B：花蓮的朋友。

A：嗯，他又沒看到你跟他開。

B：我跟他開尺寸就是開這樣啊。

A：好啊，快一點啊。

B：好好好。

A：嗯。

105年2月28日00時06分許B：喂。

A：喂。

B：你在哪裡？A：一樣啊。

B：蛤？A：一樣啦，你在哪裡？B：我馬上到。

A：好。

B：跑給警察追。

A：很好啊。

B：脫掉了，我跑到山上去。

A：好啦。

B：馬上到啊。

A：嗯。

105年2月28日9時16分許A：喂。

B：喂，昨天你的那2粒加上我車上3、4粒有沒有。

A：嗯。

B：我全部給人家開5萬捏，你知道嗎？A：嗯，對方勒？B：對方在雲林的人啊，我用視訊，等一下拍一拍給他，我 那幾粒垃圾材賣5萬，你叫那個阿輪，大輪的那些有沒有 ，叫他不要那個啦。

A：看賣的成嗎？B：就賣的成啊，我現在拍一拍就成了啦，你聽得懂嗎，我 車上那些人家不要的，人嫌得一無是處，我現在拿來全 部開5萬。

A：對方有說什麼嗎？B：對方說有夠便宜。

A：說有夠便宜，幹你娘勒。

B：我遇到盤子了，你叫大輪的留著，不要賣那個180的，說 正經的，我過去拍，他說今天要是有辦法，把那個面都 拍下來，他那個人就是要玩瘤要玩根的，玩瘤玩根的剛 剛好最好。

A：你看他現在人在哪裡？苗栗喔？B：雲林的啦。

A：人有下來嗎？B：人不用下來，就我朋友有沒有跟他很熟了啦現在就是價 錢問題，我那些垃圾東西就開5萬了，大輪的那個還得了 ，還在賣那個稱公斤的，我昨天就跟他說不要，你聽得 懂嗎，你去跟他說，把他擋下來啦，你說那個已經有人 來看，已經下訂了就好，沒什麼好不好意思的，錢在做 主的啦。

A：現在員林這不知道怎樣啊？B：妥當的，我現在在洗，我朋友在洗木材，洗一洗我等一 下拍過去就ok了啦。

A：等一下拍完再說啦，看對方說的怎樣如果成交再來說啦 。

B：嘿啊。

A：喔。

B：成交的話，那邊的一定要留下來哈。

A：嗯。

B：不用跟錢過意不去，你聽得懂嗎？A：好啦。

B：我來開，我就跟你說昨天就不用賣那個，還挑，還會挑2 粒起來，都不用給他啦。

A：好啦，等成交再說啦。

B：等一下我會跟你說啦。

A：好。

等情，有通訊監察譯文、通訊監察書分別在卷可參。

經本院審理時質之證人趙進西又證稱：「（問：你在警詢時，曾經說被告跟你買牛樟木一次，在105年年中時打電話給他，是要買兩塊牛樟木，4000元左右，被告只給你2000元，說賣掉再補給你，警察問你被告是否知道牛樟木的來源，你回答說他知道，知道是你從山上竊取的牛樟木，警察也有提示相關通訊監察譯文，你有打電話給被告，問他賣給他的牛樟木是否變賣，被告說還沒有，對於上開你在警詢時說過的話，有什麼意見？）沒有意見。」

、「（問：105年2月27日早上10點45分時，被告說他等一下要出發了，你問等幾點到這裡，他說現在幾點，你說現在十點多，被告說不然你等他老婆匯錢來，他說好，這通電話在說什麼事情？）他要跟我買聚寶盆。」

、「（問：所以這通電話與前兩天所講的事情是一樣的嗎？差不多。」

、「（問：你說兩粒給你做，意思是你只能出兩個牛樟？）對。」

、「（問：所以這次是給他牛樟木的木材嗎？）我忘記了，忘記是牛樟還是雜木。」

、「（問：但是電話內容談的是牛樟？）對。」

、「（問：最後也是給被告兩個單位？）對。」

等語，顯已證述先後矛盾而有不一。

且由上揭譯文亦可知，被告向證人趙進西所談及者，確為牛樟木無訛，證人趙進西於本院審理時所證其所售予被告者係雜木所製造之聚寶盆等語，要係廻護被告之詞，不足採信。

㈢被告雖又舉最高法院102年度台上字第2408號、105年度台上字第1421號認其並未進入森林，自應不構成森林法之罪等語。

然上揭最高法院判決係闡釋竊取森林主副產物，以在森林內竊取他人所持有或管領之物為成立要件。

而一旦在森林竊取後，即屬竊取森林法主、副產物之罪，該等主、副產物即為森林法所指之贓物，如有收受、搬運、寄藏、故買或媒介，即有森林法之適用，此觀之現行森林法第50條第2項（修正前為第50條第1項）法文自明，非謂收受、搬運、寄藏、故買或媒介森林贓物並非在森林內為之即不構成森林法之贓物罪。

本案被告所故買之森林主產物牛樟木，係證人趙進西自森林所竊取之森林主產物，被告加以買受自構成森林法之故買贓物罪。

被告此部分之辯解，顯係誤解而比附援引上開最高法院判決意旨，並不足採。

㈣綜上所述，本案被告確有故買森林主產物牛樟木之贓物犯行，應堪認定，自應依法論科。

三、被告行為後，森林法第50條於110年5月5日修正公布，於110年5月7日生效施行。

修正前森林法第50條規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。

前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。」

，修正後第50條則規定：「竊取森林主、副產物者處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上600萬元以下罰金。

收受、搬運、寄藏、故買或媒介前項贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。

前二項之森林主產物為中央主管機關公告之具高經濟或生態價值樹種之貴重木者，加重其刑至二分之一。

第一項及第二項之未遂犯罰之。」

。

而修正立法理由說明二、「參照第52條第3項規定，增訂第三項對於竊取貴重木及收受、搬運、寄藏、故買或媒介貴重木贓物之加重處罰規定。

所稱貴重木指經中央主管機關依第52第4項公告之樹種。」

。

查行政院農業委員會於104年7月10日以農林務字第1041741162號公告森林法第52條第4項所定貴重木之樹種，並將牛樟列為貴重木。

是本案故買森林主產物贓物牛樟木依修正後規定，屬犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

是經比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前森林法第50條第1項之故買贓物罪。

是核被告所為，係犯修正前森林法第50條第1項之故買贓物罪。

四、按司法院大法官釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

而細繹上開解釋意旨，係指在法院認為構成累犯之個案，依其犯罪情節應量處最低法定刑，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使行為人所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則；

倘若該個案可適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，固可藉此緩和或避免上述罪刑不相當之情形。

但若該個案不能適用上述酌量減輕其刑之規定，法院即應依上開解釋意旨加以裁量而不依累犯規定加重其最低本刑，以避免發生上述罪刑不相當或違反比例原則之情形。

除上述情形以外，若法院依該個案犯罪情節，認為並無應量處法定最低刑度之情形，且即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責者，則法院依累犯之規定加重其最低本刑，依上述說明，尚無違背上述解釋意旨之問題。」

（最高法院108年度台上字第3998號、109年度台上字第278號、第451號、965號、第1177號、第1804號、第4532號、第5235號、110年度台上字第2795號判決意旨參照）。

查被告前曾因施用毒品、脫逃案件，經原審法院以104年度簡字第95號判決判處應執行有期徒刑10月確定，於104年12月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並參酌被告前於100年間已有違反森林法案件，經判處罪刑在案，復有竊盜、毒品等多項前科紀錄，又再次犯下本案，足徵前開徒刑執行對被告未生警惕作用，其對於刑罰之反應力薄弱，如加重其刑，並無司法院釋字第775號解釋文所載，致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，爰依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

五、原判決予以論罪科刑，固非無見。惟未及審酌新舊森林法之比較適用，另原判決亦認被告構成累犯應加重其刑，惟就併科罰金部分，僅科處最低本刑新臺幣30萬元，尚有未恰。

被告上訴否認犯行，固無足取，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判，以符法制。

又刑事訴訟法第370條第1項固規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」

，學理上以上訴不利益變更禁止原則稱之，其實前段規定為原則，但書規定為例外；

一旦有但書情形，即可改判較重之刑，以確實實現實體的正義（最高法院101年度台上字第3848號判決意旨參照）。

本案雖係被告提起上訴，然原判決論以累犯並認應加重其刑，惟就併科罰金部分，僅量處最低刑30萬元而漏未加重其刑，自屬適用法條不當，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，本件尚無不利益變更禁止原則之適用，本院得量處較原判決為重之刑，併此敘明。

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告購得之牛樟木係來路不明之贓物，除助長他人不法財產犯罪外，並增加追查贓物流向之困難，且林木生長需歷時長久，維護不易，被告故買森林主產物之贓物，助長盜砍林木之歪風，對國家財產及森林保育工作均造成相當程度之損害，及參酌其犯罪動機、目的，暨其高中畢業之智識程度，入監前從事採礦業，月入約4萬元，已婚，需照顧年逾70歲之雙親及2名未成年子女等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。

未扣案之轉售贓物牛樟木之犯罪所得4,500元，業據被告於偵查、原審審理時供稱：一個3千元，一個1,500元，共4,500元等語（見原審原訴9號卷㈣第97頁背面）。

因該部分如宣告沒收或追徵，並無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至未扣案被告所持用之門號0000000000號行動電話，雖為被告聯絡購買本案牛樟木所用，然手機為日常生活所用之物，單獨存在不具刑法上之非難性，縱令諭知沒收仍無助達成預防再犯之目的，應屬刑法第38條之2第2項所稱「欠缺刑法上之重要性」，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前森林法第50條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官謝慧中提起公訴，檢察官黃君焄到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
刑事庭審判長法 官 張宏節
法 官 林碧玲
法 官 林恒祺
以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
書記官 蔣若芸

附錄本案論罪科刑法條：
修正前森林法第50條第1項
竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金。