臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,110,上更一,8,20211203,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 110年度上更一字第8號
上 訴 人
即 被 告 李長忠



選任辯護人 吳明益律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院108年度訴字第45號中華民國109年5月8日第一審判決(起訴案號：臺灣臺東地方檢察署108年度偵字第889、1327號)，提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

一、原判決關於其附表一編號1所示李長忠販賣第二級毒品甲基安非他命予羅金雄部分撤銷。

二、李長忠無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告李長忠明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例(下稱毒品條例)所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1所示時間、地點，以如附表一編號1所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與羅金雄，因認被告涉犯(修正前)毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等語。

二、程序事項 (一)本院審判範圍 本案檢察官起訴被告涉犯如附表一、二各編號所示販賣第 二級毒品甲基安非他命罪嫌，原審審理後，就附表一各編 號所示部分均判罪處刑及沒收，就附表二各編號所示部分 則均諭知無罪，嗣被告不服提起上訴，檢察官則未上訴， 是附表二各編號所示部分均告確定。

又本院前審審理後， 認定被告確有附表一各編號所示犯行，而判決駁回被告之 上訴，被告不服提起上訴，最高法院就附表一編號1所示部 分諭知撤銷發回本院更審，附表一編號2、3所示部分則判 決駁回被告之上訴，是附表一編號2、3所示部分亦告確定 。

綜上，本案本院審理範圍為附表一編號1所示部分，合先 敘明。

(二)證據能力部分 按刑事訴訟法(下稱刑訴法)第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書 ，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論 敘說明(最高法院102年度臺上字第3161號、100年度臺上字 第2980號判決參照)。

是本案既為無罪判決，依前揭說明， 爰不就傳聞證據是否例外具有證據能力等程序事項，再於 理由中逐一論述，併此敘明。

三、實體事項 (一)按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；

犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

不能證 明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑訴法第154條第1項 、第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎(最高法院40年臺上 字第86號判例意旨參照)。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，無從為有罪之確信時，自得為無罪之判決(最高法院76 年臺上字第4986號判例意旨參照)。

再按檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹 無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條亦有明文規定。

另購 毒者供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯者，依法可獲 減免其刑之寬典，是購毒者所為其向被告買受毒品之不利 被告指證之憑信性，顯較一般證人薄弱，為期發現真實及 保障被告之權益，仍應調查其他必要之補強證據，以察其 是否與事實相符。

而此所謂必要之補強證據，固不以證明 被告販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與 購毒者之指證在客觀上具有相當關聯性，經與購毒者之指 證綜合觀察，足以強化或印證其指證之憑信性者，始足當 之(最高法院110年度臺上字第3835、3120號判決參照)。

(二)本案檢察官認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：1 、證人羅金雄於警詢及偵查中之證述；

2、被告使用之門號 0000000000號行動電話通訊監察譯文；

3、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表等，為其主要論據。

(三)訊據被告固坦承有於附表一編號1所示之時間，以如附表一 編號1所示之行動電話與羅金雄通話，並於通話後與羅金雄 見面，惟堅決否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命與羅 金雄之犯行，並辯稱：民國107年7月3日15時41分那通電話 譯文中「那個」是指甲基安非他命，伊是要羅金雄帶甲基 安非他命上來一起施用，羅金雄後來確有帶甲基安非他命 來與伊一起施用，伊認為羅金雄是因為之前他女友與伊走 得很近，懷疑伊跟他女友有一腿，故而指稱伊有販賣甲基 安非他命給他等語。

(四)經查：1、證人羅金雄於警詢中證稱：如附表三所示通訊監察譯文， 係被告要其帶獵槍去臺東縣○○鄉○○山區找他打獵，後 來販賣毒品給其，譯文提到「阿你要帶那個哦」是指甲基 安非他命吸食器，而本次其以新臺幣(下同)1,000元向被告 購買甲基安非他命，重量不清楚，係在通話後1、2小時見 面，並在打獵與吸食甲基安非他命後，由被告販賣甲基安 非他命予其等語(見警卷第83頁)；

嗣於偵訊中證稱：如附 表三所示通訊監察譯文，係其與被告間之對話，內容為其 與被告相約至山上打獵及交易毒品之事，通話後1、2小時 ，其至被告住處，搭載被告一同前往○○山上，約1、2小 時後在山上，被告表示他有東西要賣給其，其以1,000元代 價向被告購買重量不詳之甲基安非他命，一手交錢一手交 貨，譯文中「阿你要帶那個哦」是指其要被告帶玻璃球， 其購得毒品後，在山上吸幾口，部分帶回家吸食，後遭員 警臨檢時逮獲，而本次係其向被告購買毒品，並非雙方合 資等語(見107年度監他字第35號卷第231、232頁)；

再於原 審審理時證稱：如附表三所示通訊監察譯文中「阿你要帶 那個哦」係被告提醒其要帶玻璃球過來，而本次係被告以 1,000元價格販賣甲基安非他命予其，一手交錢一手交貨， 所購買之甲基安非他命數量夠其施用1、2周，而其在107年 7月13日所施用之甲基安非他命即係本次向被告所購得等語 (見原審卷二第35至38頁)。

羅金雄固於歷次證述中，均指 稱其有於附表一編號1所示時間、地點，以同編號所示方法 ，向被告購得甲基安非他命，要屬羅金雄同一證述之累積 重現，基於共犯供述不得補強自己供述之法理，不得單憑 證人前後一致之供述，即率認被告涉有公訴意旨所指之犯 行，仍須有在客觀上具相當關聯性，且經綜合觀察而足以 強化或印證其指證之憑信性之補強證據。

2、有關檢察官所提出之如附表三所示通訊監察譯文：(1)細繹附表三所示通訊監察譯文內容，係由被告主動撥打 電話與羅金雄聯絡，除詢問羅金雄現位何處、「在家幹 嘛？」、「車子有在嗎？」、「要不然你上來呀」，而 羅金雄分別回稱「在家」、「睡覺」、「有哇」、「好 哇！好」，徵顯被告邀約羅金雄外出外，旋向羅金雄稱 「阿你要帶那個哦」，羅金雄則回以「有哇」、「好」 而應允之，可見被要求攜帶「那個」之人為羅金雄，而 非被告，亦即係被告對羅金雄暗示有某種需求，均難認 羅金雄有向被告暗示其有某種需求，或欲向被告拿取或 購買某樣物品之情形，此與一般毒品交易係由購毒者向 販毒者提出需求，販毒者攜帶毒品前來交易之情形，迥 然有別。

則上開通訊監察譯文與羅金雄上開證述在客觀 上是否具有相當關聯性，已非無疑。

(2)上開對話中「那個」一詞究指何義，羅金雄固均一致指 稱係「吸食器」，而被告於警詢及原審審理時則供稱「 甲基安非他命」(見警卷第46頁，原審卷二第39頁)，雙 方各執一詞；

若「那個」一詞係指甲基安非他命，則被 告要求羅金雄攜帶甲基安非他命前來會面(即甲基安非他 命提供者為羅金雄)，已難認被告相約見面係為販賣甲基 安非他命予羅金雄之情；

若「那個」一詞係指吸食器， 則被告要求羅金雄攜帶吸食器前來會面，能否逕認被告 確有當場提供甲基安非他命？若有，又能否完全排除被 告僅係單純提供甲基安非他命供2人一同吸食，而確係毒 品交易？均非無疑。

顯難以「那個」一詞，無論係被告 所供之甲基安非他命，或羅金雄所稱之吸食器，均與甲 基安非他命具有重要關聯性，而遽行作為羅金雄證詞為 可信之補強證據。

(3)又綜觀上開通訊監察譯文，實無法確認或推認「那個」 究屬何物，則在此罪證有疑前提下，豈能率為被告不利 之認定。

至於或有認為毒品交易者間，常有使用暗語規 避查緝之情，然「那個」如係指甲基安非他命之暗語， 被告茍為販毒者，豈會又要求羅金雄要攜帶毒品前來(『 賣毒者』請『買毒者』攜帶毒品前來，實有違反常情、 不自然之處)？自不得以「那個」為暗語，即率認羅金雄 之證述有其他證據擔保補強其信用性。

(4)綜前，依附表三所示通訊監察譯文內容，難認與羅金雄 所稱之毒品交易，在客觀上具有相當關聯性，自不足以 強化或印證羅金雄上開證述確實真實之補強證據。

3、有關檢察官所提出之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等： 員警固於108年3月7日9時27分許，持票前往被告上址住處 執行搜索，並扣得被告所有安非他命殘渣袋3包、吸食器1 組等情，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在 卷可參(見107年度監他字35號卷第50至54頁)，惟上開員警 執行搜索扣押，與羅金雄指稱被告販賣毒品予其，相隔8月 餘，期間非短，能否以上開扣案物品推認與本案有關，容 非無疑；

又上開扣案物品內容，依一般事理常情，僅足推 論為供被告施用毒品之用，而被告亦坦言此情在卷(見警卷 第50頁，原審卷二第77頁)，尚難憑此推認被告於搜索扣押 之8月前(107年7月3日)，即有毒品可供販賣交付予羅金雄 ，則上開扣案物品顯難強化或印證羅金雄上開證述確屬真 實之補強證據。

4、綜上，本案依檢察官所舉證據，尚未達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院形 成被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品犯行，檢察官於本 院審理中復未提出其他證據以證明被告確有前揭犯行，或 指明調查證據方法以供本院調查，自屬不能證明被告犯罪 。

(五)撤銷改判之理由 原審審理後，認被告犯販賣第二級毒品罪而判決處罪刑， 並諭知未扣案之供犯罪所用搭配門號0000000000號之三星 J5行動電話1支(含該門號SIM卡1張)及犯罪所得1,000元沒 收、追徵，尚有未洽。

被告主張其並未有販賣第二級毒品 甲基安非他命予羅金雄，就附表一編號1部分提起上訴，指 摘原判決不當，非無理由，則原判決關於被告此部分即屬 無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷，另為被告無罪 判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許萃華偵查起訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 12 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 林信旭
法 官 廖曉萍
法 官 顏維助
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
如因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 110 年 12 月 3 日
書記官 秦巧穎