臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,110,上訴,109,20220218,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
110年度上訴字第109號
上 訴 人
即 被 告 甄存孝


選任辯護人 謝維仁律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院109年度訴字第202號中華民國110年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第3072號、109年度偵字第3082號、109年度偵字第3912號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於宣告刑部分撤銷。

甄存孝經原判決所判處之「販賣第三級毒品未遂罪」，處有期徒刑貳年。

事實及理由

一、本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行後，始於110年11月24日繫屬本院（見本院卷第5頁臺灣花蓮地方法院函上本院收文章），而應適用修正後之現行刑事訴訟法第348條規定判斷上訴範圍。

觀諸上訴人即被告甄存孝（下稱被告）上訴書狀所載及本院準備程序中所述，其已明示僅就量刑部分提起一部上訴（見本院卷第95頁），則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告之量刑部分。

被告未表明上訴之原判決關於犯罪事實、證據、理由、論罪及沒收則不屬本院審判範圍，故就被告本案犯罪之事實、證據、理由、論罪及沒收均如第一審判決書之記載（如附件）。

二、被告上訴及辯護人辯護意旨略以：被告於犯本案前5年內固因犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪經判處有期徒刑2月確定，並於108年9月23日易科罰金執行完畢，惟前開犯罪與本案販賣毒品罪之罪質不同，原審依累犯規定加重其刑，容有不當。

又被告於偵查中已供出其毒品來源是「邱○語」，警方並據此啟動偵查犯罪程序，且調得相關監視器錄影畫面及查悉「邱○語」之年籍資料，雖檢察官最終以罪證不足予以簽結，然依最高法院101年度台上字第1699號判決意旨，應認已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，原審未依上開規定減刑，並非正確。

另縱認被告不符合前揭規定之要件，但被告確有供出毒品來源為「邱○語」，並提供具體事證供檢警調查，足認被告確已真誠悔悟，應得列為刑度減讓之考量因子，原審量刑過重，容有未洽。

爰請求撤銷原判決關於量刑部分，從輕量刑。

三、上訴理由之論斷：㈠本案有依累犯加重其刑之必要：依司法院釋字第775號解釋意旨，法院就符合累犯要件之被告，應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。

被告前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經臺灣桃園地方法院以108年度審簡字第347號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定，並於108年9月23日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第38頁）。

是被告於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告前已因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件經法院論罪科刑並易科罰金執行完畢，本應知所警惕，澈底遠離毒品，不得再犯罪，竟於未及1年時間內，變本加厲犯與持有第三級毒品罪質相類且罪質更重、危害性更高之販賣第三級毒品未遂罪，顯見其守法意識不強、自我約束能力不佳，具有特別之惡性及對於刑罰之反應力薄弱，自有加重最低本刑以收警惕之效之必要，且不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，與憲法罪刑相當原則、比例原則無違，是原審依刑法第47條第1項之規定，裁量加重其刑，核無違誤。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由。

㈡被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯情事，無從依該規定減輕或免除其刑：⒈按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事而言（最高法院109年度台上字第5419號、103年度台上字第1382號、99年度台非字第293號、99年度台上字第4392號等判決意旨參照）。

而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。

換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。

且該條項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而非法院之職權。

故倘被告被查獲後供出毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料綜合判斷，而據以論斷被告所為是否符合上述減免其刑規定之要件（最高法院111年度台上字第101號判決意旨參照）。

從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；

猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合（最高法院109年度台上字第1369號判決意旨參照）。

⒉查被告於偵查中，固曾供承其與毒品來源交易之時間、地點，經警報請檢察官指揮調閱監視器，雖查悉於上開時、地出沒車輛之登記名義人為邱○語，惟除上開被告單一指述及僅攝得邱○語在便利超商內獨自購物與行經路口車輛車牌號碼之監視畫面外，並未查獲邱○語涉嫌被告所指販賣毒品案之具體事證，尚難逕對邱○語偵查、起訴，檢察官已將該案簽結，本案並無因被告供述而具體查獲上游等情，有臺灣桃園地方檢察署110年4月30日桃檢俊生109他6239字第0000000000號函（見原審卷第327頁）、花蓮縣警察局偵查報告、桃園市政府警察局桃園分局110年2月3日職務報告、檢察官簽結公文附卷可參（附於下列案號影卷），並經本院調閱臺灣桃園地方檢察署109年度他字第6239號偵查卷宗核閱無誤。

則邱○語既未曾因涉嫌販賣本案毒品與被告案件而遭查獲，且依偵查機關上開函覆已蒐集之資料綜合判斷，亦無從證明邱述語已達涉嫌販賣本案毒品與被告之犯罪起訴門檻，足徵本案並無因被告之供述而查獲正犯或共犯之事實，顯與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定要件不合而無從適用。

原判決同此認定，核無不當。

被告上訴意旨以應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑，並指摘原判決不當云云，並無可採。

至上訴意旨援引之最高法院101年度台上字第1699號判決，其理由係在闡明「供出毒品來源」與「本案販賣毒品之事實」間應具有因果關係之意旨，核與上開見解無所歧異，併予敘明（最高法院109年度台上字第5419號判決參照）。

㈢撤銷改判及量刑審酌部分：⒈原判決就被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，認有刑法第47條第1項、同法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之刑之加重、減輕規定適用，並依刑法第70條、第71條第1項之規定，先加後減並遞減其刑，固屬正確。

惟按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度其中包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行、為認罪之陳述或積極協助警方查明共犯等。

被告自白或認罪，不但可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，故被告自白或認罪係出於悔悟提出者，自可予以科刑上減輕之審酌。

至無因供出來源而有查獲上手，致不符合減免其刑規定適用之情形，則屬作為犯後量刑之參考（最高法院104年度台上字第1916號、108年度台上字第2655號判決意旨參照）。

查被告於偵查、原審及本院中對於其販賣第三級毒品未遂犯行均坦承不諱，且其於偵查中確有供出毒品來源為「全○小弟」，並提供交易會面資訊供檢警調查，經檢察官指揮警察循線調查後，亦透過監視畫面及車籍資訊查得其所稱「全○小弟」之姓名為邱○語，然因畫面未攝得其等會面或交易經過，無法證明邱○語確有販賣本案毒品與被告之事實，而予簽結，惟仍應認被告之自白並向檢警提供購毒上游，係出於真誠之悔意，自得列為犯罪後之態度予以刑度減讓之考量因子，而此部分已影響刑之酌定，原審未詳予審酌而為量刑，稍有未洽。

被告上訴意旨以其有前揭情事為由，主張原審量刑過重而提起上訴等語，尚非全無理由，自應由本院將原判決關於宣告刑部分予以撤銷改判。

⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，不思以正途獲取所需，明知4-甲基甲基卡西酮、硝西泮分別屬於毒品危害防制條例所定之第三級、第四級毒品，極易成癮，影響社會治安至鉅且對人體戕害甚重，竟擬販賣予他人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，至為不該，惟念其犯後始終坦承犯行、就取得扣案毒品之來源、處所及過程有向偵查機關陳述，應有真誠悔意，復因未及售出即遭查獲，所生實害較低，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販售及持有毒品數量，及其自稱高職畢業、從事汽車銷售業務，月薪約3至4萬元，已離婚，現有2名幼子需其扶養等一切情狀（見原審卷第431頁、本院卷第149頁），量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林于湄提起公訴，由檢察官黃怡君到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 18 日
刑事庭 審判長法 官 林慧英
法 官 李水源
法 官 謝昀璉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 2 月 18 日
書記官 劉又華
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 109年度訴字第202號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 甄存孝
選任辯護人 謝維仁律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第3072號、第3082號、第3912號），本院判決如下：

主 文
甄存孝犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表所示之物均沒收。
未扣案犯罪所得新臺幣玖萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實
一、甄存孝意圖營利，基於販賣第三級、第四級毒品之犯意，於民國109年7月5日某時，持其所有之行動電話（型號：iPhone7）連結網際網路後，使用通訊軟體Facetime，與張少齊約定以新臺幣（下同）165,000元之價格，出售含有第三級毒品之4-甲基甲基卡西酮500公克、第四級毒品之硝西泮1,000顆及咖啡包之包裝袋共3,000個，張○齊於同年月7日11時2分許，以無摺存款方式，將30,000元存入甄存孝申設之中國信託商業銀行000- 0000000000000000號帳戶（下稱甄存孝中國信託帳戶）。
後於同年月13日，張○齊自其母申設之中國信託商業銀行000- 0000000000000000號帳戶，分別轉帳50,000元、10,000元至甄存孝中國信託帳戶，雙方復約定於109年7月17日，在○○縣○○鄉○○路000號「統一超商ＯＯ門市」前，甄存孝交付上開物品，張○齊再支付尾款。
適張○齊因另案涉犯販賣毒品罪嫌，於109年7月13日遭警查獲，旋向警方供出毒品來源係甄存孝，並表示願意配合警方查緝毒品上游。
嗣甄存孝於109年7月17日20時15分許抵達上揭門市，欲與張○齊進行交易時，為警拘提而未遂。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分
一、本判決所引用被告甄存孝以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。
是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業經被告於偵訊、本院準備程序及審判期日時均坦承不諱，核與證人即購毒者張○齊於警詢、偵訊
之證述大致相符，並有被告與證人進行交易之對話譯文、
照片、花蓮縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物
品目錄表、中國信託商業銀行股份有限公司110年3月23日中信銀字第OOOOOOOOOOOOOOO號函暨存款交易明細在卷可查，且有如附表所示之物、被告之中國信託帳戶存摺1本
扣案可憑，另扣案如附表編號1、2所示之物，經送鑑驗，結果分別含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、第四級毒品「硝西泮」成分（重量詳附表）等情，有內政部警政
署刑事警察局109年9月7日刑鑑字第OOOOOOOOOO號鑑定書在卷可考，均可佐被告自白與事實相符，得採為認定事實
之證據。
(二)販賣第三級、第四級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出
售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時
行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，衡
情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理
，依其年齡及智識程度，對該等情事當知之甚稔，是依前
揭事證，被告主觀上意圖營利販賣第三級、第四級毒品之
犯意甚明。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)本案被告於109年7月5日即與張○齊約定買賣毒品，張○齊並給付訂金，堪認被告已著手販賣第三級、第四級毒品之
犯行，則其行為時點應為該日，而被告行為後，毒品危害
防制條例於109年1月15日經總統公布修正，並自同年7月15日施行，修正前同條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺
幣700萬元以下罰金。」
修正後之法定刑提高為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1,000萬元以下罰金。」
經比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品條例第4條第3項規定。
(二)按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待
其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言
。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司
法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難
遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之
「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司
法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之
為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之
實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀
上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實
行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（
最高法院101年度台上字第3253號刑事判決意旨參照）。
又按刑法上關於販賣罪，只要被告本身原有販賣之故意，
且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂
或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪
取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真
正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販
賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號刑事判決意旨參照）。
再按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於販毒者與購毒者雙方就買賣毒品之重
要交易內容已達成合致時，即已著手於販賣毒品犯罪構成
要件行為之實行，至販毒者實際上已否交付毒品，乃販賣
毒品行為是否既遂之問題（最高法院107年台上字第4540號刑事判決意旨參照）。查被告本即與證人張○齊約定交
易，並非經人挑起販賣毒品犯意，核與陷害教唆無涉，而
因證人另案遭逮捕後，配合警方繼續與被告交易本案毒品
，是本案被告雖已著手販賣第三級、第四級毒品，然事實
上不能真正完成買賣，仍未達既遂階段。
(三)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪。
至被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪，至被
告所持有之第四級毒品未達純質淨重20公克以上，此部分持有自不成罪，尚不生販賣第四級毒品未遂高度行為吸收
持有第四級毒品純質淨重20公克以上低度行為之問題。
被告以一行為觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
(四)刑之加重減輕：
1.被告前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經臺灣桃園地方法院以108年度審簡字第347號判處有期徒刑3月確定，於108年7月16日易科罰金執行完畢等情，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表份在卷可參。其受有期徒刑
執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累
犯，參酌司法院釋字第775號解釋及最高法院108年度台非字第176號刑事判決意旨，依刑法第47條第1項規定裁量加重其刑。
2.被告犯販賣第三級毒品未遂罪，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
3.修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分
(1)按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所
謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成
犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言
。
(2)經查，被告就本案犯行，分別於偵訊、本院準備程序及審判期日，均有自白犯罪，自應適用上開規定減輕其刑，並
依法先加後遞減之。
4.毒品危害防制條例第17條第1項部分
(1)按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之
對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助
犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正
犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及
犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調
查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足
當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共
犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕
或免除其刑之規定，非謂被告一有「自白」、「指認」毒
品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑，如調查或偵
查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以
減輕或免除其刑（最高法院108年度台上字第2091號、106年度台上字第2605號刑事判決意旨參照）。
(2)查被告供稱其毒品來源係「全○」、「邱○語」，該案經花蓮縣警察局與桃園市政府警察局共同偵辦，並報請臺灣桃
園地方檢察署檢察官指揮偵辦中，然經本院多次詢問，均
未有因被告供述而具體查獲上游之結果，且臺灣桃園地方
檢察署於110年4月30日以桃檢俊生109他6239字第0000000000號函回覆略以：「本件被告雖具體指認上游，為除其單一指述外，查無其他具體事證，本署暫先簽結，而未查
獲上游。」
堪認「全○」、「邱○語」等人並未有因被告之指認而查獲，被告自無法適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減免其刑。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟欲販賣第三級、
第四級毒品藉以牟利，致毒品因其犯行可能向外散布，使
施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健
康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其實際之危
害程度不小，所為實值非難，兼衡：1.被告提供毒品予證人係為意圖營利之犯罪動機及目的；
2.被告係透過行動電話聯繫毒品交易事宜後而相約見面交付毒品、收取尾款等
隱密方式為之，然其所為係實行正犯，販賣毒品之交易金
額及數量非少，其中第三級毒品純度達82%非低，又本案屬於未遂犯之犯罪手段及情節；
3.依卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表，其曾有毒品相關前案紀錄之素行狀
況；
4.前述販毒行為所侵害之國民身心健康及影響社會治安等法益及所生之危害；
5.被告於警詢之初試圖否認犯行，直至偵訊結束前迄至本院審理時始坦認犯行，復指出其
毒品上游供員警調查，然未查獲之犯後態度；
6.及其自陳高職畢業，從事賣車工作，已婚協議分居中，尚有未成年
子女須扶養之家庭經濟狀況；
7.綜衡被告上述犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、違反義務之
程度、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度等一切情狀
，量處如主文所示之刑。
三、沒收
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。
又按依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品
而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以
非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品
，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該
條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之
製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施
用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特
別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保
護之違禁物，仍應回歸刑法之適用（最高法院100年度台上字第882號刑事判決意旨參照）。
查扣案如附表編號1、2所示之物，經送驗後，分別檢出第三級、第四級毒品成
分，有上開鑑定書在卷可稽，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定均諭知沒收。
如附表編號1所示毒品之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難
與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收，至鑑
驗耗損之毒品既已滅失，自皆無庸為沒收之諭知。
(二)按毒品危害防制條例第19條雖於109年1月15日經總統以總統華總一義字第OOOOOOOOOOO號令修正公布，並於同年7月15日施行，然該條例第19條僅增訂第3項，同條第1項並未更動，故就本案沒收部分，並無新舊法比較之問題，合先
敘明。又按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪
所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例
第19條第1項定有明文。
查扣案如附表編號3所示之行動電話1支，係被告所有供其作為本案販賣毒品聯絡之用乙節
，業經被告於本院準備程序及審理時陳明在卷，爰依前揭
規定諭知沒收。
(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
查被告雖未成功交易毒品，然交易前已收受訂金90,000元，仍屬本案之犯罪所得，又所得金額雖未扣案，仍應依前揭規定宣告沒收，並於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(四)至其餘扣案物品，檢察官均未舉證與被告本案犯罪之相關性，故爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林于湄提起公訴，檢察官林敬展、蕭百麟到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日
刑事第五庭 審判長 法 官 粘柏富
法 官 施孟弦
法 官 邱韻如
【附表】
編號 物品名稱及數量 1 粉末，1 包（含包裝袋），含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」，驗前毛重223.12公克（包裝重26.08 公克），驗前淨重197.04公克，驗餘淨重196.91公克，純度82% ，驗前純質淨重約161.57公克。
2 藥錠，100 顆，含有第四級毒品「硝西泮」，驗前淨重190.96公克，驗餘淨重190.77公克，純度3%，驗前純質淨重約5.72公克。
3 iPhone 7 手機1 支，顏色：黑色。