臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,110,上訴,15,20210220,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 110年度上訴字第15號
上 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
被 告 謝明興
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院109年度訴字第113號於民國109年12月15日所為第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署109年度毒偵字第319號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、公訴意旨略以：被告謝明興明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定列管之第一級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國109 年6月2日晚上7、8時許，在其位於臺東縣○○市○○○路000 巷00弄00號住處，以將海洛因放入針筒內注射施用之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

警方經其同意於同年月3日晚上6時17分採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。

因認被告謝明興犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌等語。

二、原判決意旨略以：㈠被告上開施用第一級毒品犯行，業據被告於偵查中坦承不諱，並有勘察採證同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年6月15日慈大藥字第000000000 號函附檢驗總表、臺東縣警察局成功分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（檢體編號：Z000000000000 號）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄各1紙在卷可稽，固堪認定。

㈡惟被告所為施用第一級毒品犯行，係在毒品危害防制條例第20條規定修正施行前即109 年6月2日所為，依該條例第35條之1第2款前段規定，應依修正後之規定處理。

而被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，於90年9 月27日執行期滿出監，並判處有期徒刑10月；

嗣再因施用毒品，經送強制戒治，於93年1月9日因法律修正而出監等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

而本件被告前經強制戒治執行完畢後，於「3 年後」再犯本件施用毒品犯行，依前揭說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項及現行第24條規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，檢察官逕予起訴，應認本件起訴程序違背規定，爰不經言詞辯論，為諭知不受理之判決。

三、檢察官上訴意旨略以：被告前因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治及撤銷停止戒治，於89年5 月15日戒治期滿執行完畢。

再於89年間因施用毒品案件，經同法院以89年度毒聲字第513 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年9月27日強制戒治期滿執行完畢，刑事部分則經同法院以89年度訴字第281號判決判處有期徒刑10月確定，其後即未再因施用毒品犯行經施以觀察、勒戒或強制戒治。

查最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第3826號裁定意旨，應認除檢察官有為緩起訴處分之情形外，其他在觀察、勒戒執行完畢釋放超過3年之施用毒品案件均應重新聲請觀察、勒戒，並未闡明檢察官應為緩起訴處分先行之意旨；

再參以毒品危害防制條例第35條之1 立法理由：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，立法者既已於立法理由明示，法院於本件情形應依職權為觀察、勒戒、或強制戒治之裁定，則於該立法條文明確被宣告為違憲前或法院本於確信而認該法律有違憲疑義而聲請釋憲外，應本於憲法權力分立之尊重及法治國原則依法裁判之精神，裁定被告送觀察、勒戒，而非為不受理判決，原審判決未審酌此部分，判決難謂適法。

四、本院駁回上訴理由：

(一)按起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決；又對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第372條分別定有明文。

(二)經查，1.109年1月15日修正公布、同年7月15日生效施行之毒品危害防制條例之相關規定如下：⑴第20條第1項規定：犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月。

⑵第20條第2項規定：觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；

認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年。

⑶第20條第3項規定；

依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。

⑷第35條之1第1、2款規定：前揭修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理；

審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。

2.又上開第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3 年」為期，建立「定期治療」之模式，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因期間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

(三)本案公訴意旨指被告施用第一級毒品海洛因時間，為109年6月2日，而被告本案前最後1次因施用毒品案件，經送強制戒治，於93年1月9日因法律修正而出監，此後並無受觀察、勒戒或強制戒治之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表可稽。

則被告本次施用第一級毒品之犯行，距離前次強制戒治執行完畢釋放，已逾3年。

依上開說明，即符合毒品危害防制條例第20條第3項所謂「3年後再犯」之規定。

另本案檢察官向原審法院起訴，係於109 年8月4日繫屬於原審法院，此有起訴書、臺灣臺東地方檢察署109年8月4日東檢松盈109毒偵319字第1099010908號函及其上之收文戳章附卷為憑，足認本案係於上開毒品危害防制條例修正施行後始繫屬於原審法院。

本案檢察官自應依修正後之相關規定處理，而非逕予起訴。

檢察官就本案提起公訴，自有起訴之程序違背規定之情事（最高法院88年度台非字第146號判決參照），原審因而依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定，不經言詞辯論，諭知公訴不受理之判決，於法核無不合。

檢察官提起上訴，指摘原判決尚有未洽，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 20 日
刑事庭審判長法 官 林信旭
法 官 顏維助
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 2 月 20 日
書記官 林鈺明