臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,110,上訴,61,20211229,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 110年度上訴字第61號
上 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
被 告 劉清文


上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣臺東地方法院109年度訴字第155號中華民國110年4月23日第一審判決(起訴案號：臺灣臺東地方檢察署109年度偵字第1949號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告劉清文為無罪之諭知，核無不當，應予維持，除引用第一審判決書記載之證據及理由(如附件)，並說明本院認定無罪之理由如下： (一)員警於民國109年3月16日中午12時10分許，前往臺東縣○ ○鄉○○村○○路000號執行搜索，扣得被告所有牛樟菇3 袋等物，業據被告於警詢中供承在卷，並有搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表各1份及照片3張在卷可佐，復有扣案牛 樟菇3袋可憑。

而細繹林務局臺東林區管理處(下稱臺東林 管處)違反森林法案件被害林木初步判別報告書(下稱判別 報告書)除記載查獲時間、地點及查獲機關外，於判別結果 欄記載「一、樹種：牛樟菇143.7(1號袋)、104.6 (2號袋) 、53.4公克(3號袋)...四、被害價值：牛樟菇新臺幣(下同 ) 32,000元。」

、於判別指標及依據欄記載「一、判別之 程序：判定被害森林副產物為牛樟菇。

二、判別之指標： (空白)」(見警卷第22、23頁)，參以臺東林管處知本工作 站人員會同員警於109年4月6日下午2時50分前往被告位於 臺東縣○○鄉○○村○○路000號住處之會勘紀錄，確認該 處「非」為林務局所屬管轄之林班地，未發現種植培養山 林副產物牛樟芝等情(見警卷第26頁)，則臺東林管處究係 憑何依據認定扣案牛樟菇係森林副產物，已乏實據供核。

(二)臺東林管處於110年1月7日以東作字第1107100119號函覆原 審略以：「貴院函詢本處得否檢驗鑑定牛樟芝為野生、『 人工培育』，或牛樟芝之『產區』、年份等細節一案，查 本處無相關檢驗鑑定人員及儀器設備，建請洽詢專業學術 單位鑑定。」

(見原審卷第97頁)，則臺東林管處既無法鑑 別牛樟芝為野生、人工培育，或牛樟芝之產區，則其又如 何判定扣案牛樟菇為森林副產物，進而認被告涉犯森林法 第50條之故買贓物罪？ (三)法務部調查局於110年1月7日以調科肆字第11003111570號 函覆原審略以：「本案有關牛樟芝鑑定釋疑如下：本局DNA 鑑定範圍涵蓋動植物之物種鑑定，惟貴院函詢牛樟芝是否 為野生或人工培育，及其產區或年份等細節，依現有之DNA 鑑定技術尚無法區分。」

(見原審卷第99頁)，可見前揭臺 東林管處判別報告書判定扣案牛樟菇為森林副產物，不僅 與其上開110年1月7日函文難認具有整合性，甚有矛盾之情 (臺東林管處既無相關檢驗鑑定人員及儀器設備可以鑑定牛 樟芝為野生、人工培育，或牛樟芝之產區，則其又如何判 定扣案牛樟菇為森林副產物？)，參照上開法務部調查局函 文，亦難認其上開判定有據。

從而，扣案牛樟菇是否為森 林副產物(亦即尚有可能屬於人工培育，且產區亦不一定是 在森林範圍內)，得否以森林法第50條之故買贓物罪相繩， 實非無疑。

(四)又國立臺東大學於110年1月12日以東大農檢字第110000023 6號函覆原審略以：「本校農漁牧產品檢驗中心尚未建立鑑 定牛樟芝為野生、人工培育，或其牛樟芝產區、年份等檢 驗方法，故無法提供相關報告」(見原審卷第101頁)，則一 併參照上開臺東林管處及法務部調查局函文，更足證扣案 牛樟菇是否為森林副產物，實難認為無疑，則得否以森林 法第50條之故買贓物罪相論擬，亦非無疑。

(五)原審另詢問臺灣國寶牛樟芝協會，該協會表示：「目前我 們是有做牛樟芝人工或野生的檢驗，但我們都是自己蒐集 市面上產品做檢，大概樣本數4、5個，我是覺得可靠性不 高。

那檢驗方式主要是機器做成份分析，再加上外觀的判 別，但因為外觀判別屬於較主觀性。」

(見原審卷第93頁) ，益證本案得否率認扣案牛樟菇屬於森林副產物，殊非無 疑。

(六)承上，扣案牛樟菇既有可能係人工培育，且產區也不一定 是在森林範圍內，則縱認被告抗辯不足採信，亦無法因此 即「反推」扣案牛樟菇係屬於森林副產物，進而率以森林 法第50條之罪相繩。

(七)另查：1、被告於警詢、偵訊及原審均供稱：莊春郎係於109年3月初 入住其住處，而扣案牛樟菇係向莊元龍所購買等語，證人 劉清雄亦於偵訊中證稱：被告有向其表示他在過年後向莊 元龍購買牛樟菇等語(見偵卷第39頁)，然證人莊元龍於警 詢及偵訊中均證稱：扣案牛樟菇並非其販售予被告，其知 道被告有養2名山老鼠通緝犯父子檔(即莊春郎、呂憲凱)， 「應該是他們幫劉清文去山上採下來的。」

等語(見警卷第 8頁，偵卷第13頁)，而莊春郎於警詢中明確證稱：「(問： 上述你稱牛樟菇3袋為劉清文所有，其牛樟菇來源為何？) 我不知道。」

(見警卷第11頁)，互核難以相符，均乏佐證 ，縱莊春郎、呂憲凱前於105年間因涉嫌竊取牛樟芝、搬運 贓物牛樟芝等犯行，經原審及本院判罪處刑確定(見原審卷 第139至193頁)，然此項品格顯不得作為本案莊元龍上開供 述之補強證據(最高法院104年度臺上字第593號判決參照) ，可見莊元龍、莊春郎、劉清雄上開證述之證明力均相當 有限、低下，無法證明或澄清扣案牛樟菇是否為森林副產 物，當亦不得認被告違犯森林法第50條之罪。

2、卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物、現場照片 等(見警卷第15至28頁)等物證及書證，至多僅能證明109年 3月16日為警在臺東縣○○鄉○○村○○路000號查獲扣案 牛樟菇而已，並無法據此推論扣案牛樟菇係屬於森林副產 物。

3、又前揭109年4月16日會勘紀錄亦僅能證明：「會勘座標 (X:000000,Y:0000000)係會勘地址臺東縣○○鄉○○村○ ○路000號，非為林務局所屬管轄之林班地，係為國有財產 局承租用地。

未發現種植培養山林副產物牛樟芝。」

(見警 卷第26頁)，考以扣案牛樟菇係屬於動產而可以移動，縱認 扣案地點即臺東縣○○鄉○○村○○路000號，非為林務局 所屬管轄之林班地，係國有財產局承租用地，且未發現種 植培養山林副產物牛樟芝等情，亦無法憑此推斷扣案牛樟 菇係屬於森林副產物。

(八)又檢察官固於本院行準備程序時，聲請函查臺東林管處判 別扣案牛樟菇為森林副產物之標準依據，或請該處技正李 國維(即判別報告書之製作人)到庭作證說明，經本院合法 傳喚，證人李國維並未到庭，檢察官即捨棄該證人之傳喚 ，而此部分調查證據聲請事項，從形式上觀之，顯屬不利 於被告，依前揭規定及說明，本應由檢察官負舉證之責， 復於本院調查證據完畢後而詢以：「尚有何證據請求調查 ？」，表示：「無」(見本院卷第167至173頁)，而就此部 分未再聲請本院調查證據，況依前揭臺東林管處、法務部 調查局、國立臺東大學函文，以及臺灣國寶牛樟芝協會之 陳述，均無法證明扣案牛樟菇係屬於森林副產物，則檢察 官所舉證據，顯難說服本院形成扣案牛樟菇係森林副產物 等不利於被告之心證。

(九)再依檢察官所提證據，均無法認定扣案牛樟菇係屬於贓物 ，亦難以刑法第349條第1項之故買贓物罪相論擬，併此敘 明。

二、綜上所述，檢察官所舉上開證據，均難認扣案牛樟菇係森林副產物及贓物，復未能舉證證明及說服本院形成被告確有故買森林副產物贓物犯行之心證，原審為被告無罪之諭知，認事用法，核無不當，檢察官提起上訴，指摘原審判決不當，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳薇婷偵查起訴，檢察官莊琇棋提起上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 林信旭
法 官 廖曉萍
法 官 顏維助
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。
如上訴，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
如因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
書記官 秦巧穎
附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附件：
臺灣臺東地方法院刑事判決
109年度訴字第155號
公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
被 告 劉清文

上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1949號），本院判決如下：

主 文
劉清文無罪。

理 由
壹、公訴意旨略以：被告劉清文明知未經主管機關許可，不得採取生長在森林法所規範林地之牛樟芝，竟仍基於故買贓物之犯意，於民國109年3月16日前某日，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之人，以不詳代價，購買生長在前述林地之牛樟芝共301.7公克；
嗣經警於109年3月16日，前往其臺東縣○○鄉○○路000號住處執行搜索，並扣得業經分裝3袋之前開牛樟芝（毛重各為：143.7公克、104.6公克、53.4公克；
下合稱本案牛樟芝），而始悉上情。
因認被告涉犯森林法第50條第1項之故買贓物罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例參照）；
且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
再刑事訴訟法新制採行改良式之當事人進行主義後，檢察官負有提出證據及說服之實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據、所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院92年台上字第128號判例、100年度台上字第4036號裁判要旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述（臺灣臺東地方檢察署109年度偵字第1949號偵查卷宗【下稱】偵卷第29至31頁、第37至39頁）、證人莊元龍於偵查中之證述（偵卷第13頁），及臺東縣警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、台東林區管理處知本工作站贓、証物品領據、林務局台東林區管理處違反森林法案件被害林木初步判別報告書各1份（臺東縣警察局東警刑偵二字第1090026597號刑案偵查卷宗【下稱警卷】第15至20頁、第21頁、第22至24頁）等證據資料，為其主要論據。
肆、訊據被告堅詞否認涉有何故買贓物之犯行，迭於本院準備程序、審判期日時辯稱：本案牛樟芝係伊約於警方搜索前1年，在莊元龍家附近向其購買的，當時約購買10兩，價格約新臺幣（下同）4萬元，也因此可以確認本案牛樟芝係人工培育的，因為山上採的1兩價格約1萬5,000元至2萬元間，且依其經驗，山上採的顏色較紅、比較紮實，但本案牛樟芝一看比較不紅，也比較不紮實，所以伊認為係人工培育的，而人工培育的也有在市面上流通，本案牛樟芝應該係莊元龍向他人買來賣伊賺取差價的云云（臺灣臺東地方法院109年度訴字第155號刑事一般卷宗【下稱本院卷】第87頁、第202至203頁）。本院茲判斷如下：
一、查被告有於109年3月16日，為警在其臺東縣○○鄉○○村○○路000號住處執行搜索，並扣得本案牛樟芝乙情，有臺東縣警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、台東林區管理處知本工作站贓、証物品領據、林務局台東林區管理處違反森林法案件被害林木初步判別報告書各1份（警卷第15至20頁、第21頁、第22至24頁）在卷可佐，是被告對於本案牛樟芝具有支配、管領之持有事實，堪以認定，則公訴意旨認被告涉犯森林法第50條第1項之故買贓物罪嫌，尚非全然無據。
二、惟：
（一）本案牛樟芝非「森林副產物」，亦非「贓物」
1、按竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科30萬元以上300萬元以下罰金，森林法第50條第1項定有明文，而：①「森林」指林地及其群生竹、木之總稱；②「主產物」指
生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材；③「副產
物」指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草
類、菌類及其他主產物以外之林產物，亦經森林法第3條
第1項、國有林林產物處分規則第3條規定明確；
又按贓物罪之本質係以保護被害人對於被侵害財產法益為限，故所
謂「贓物」，應指犯侵害財產法益犯罪，如竊盜、搶奪、
詐欺、侵占等罪而取得之財物，必須先有他人犯財產上之
罪，而後始有收受、搬運、寄藏、故買、牙保贓物等行為
可言（最高法院71年度台上字第106 號、72年度台上字第2855號裁判要旨參照）；
是以，倘行為人所「故買」之前述自然產物，並非產自森林法所規範之「森林」，或非屬
他人先犯侵害財產法益犯罪所取得之「贓物」，即不得依
森林法第50條第1項故買贓物罪之規定予以相繩。
2、考諸本件起訴書「犯罪事實」欄所載：「劉清文……基於故買贓物之犯意，於109年3月16日前某日，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之人，以不詳代價，購買在森林法規
範之林地生長之牛樟菇301.7公克……。」
等語（本院卷第9頁），明顯可知該起訴書僅記載被告有「購買在森林
法規範之林地生長之牛樟菇301.7公克」之行為，至於其餘購買時間、地點、代價、對象，乃至於本案牛樟芝之產
地、產出原因等事實，則均非具體而得特定，甚或付之闕
如，是暫不論公訴意旨所援引積極證據之證明力是否充足
，形式上單自該起訴書所認定之「犯罪事實」以觀，已難
認係與森林法第50條第1項故買贓物罪之前述重要構成要件事實（即「森林」產物、「贓物」）緊密關連，尚嫌空
泛，故得否認本案牛樟芝確係產自森林法所規範之「森林
」，或屬他人犯侵害財產法益犯罪所取得之「贓物」，顯
值商榷。
3、再關於本案牛樟芝究否係產自森林法所規範之「森林」，或屬「贓物」，經本院核公訴意旨所提出之證據資料（詳
前開「理由」欄、參部分所載），僅林務局台東林區管理
處違反森林法案件被害林木初步判別報告書「判別指標及
依據」欄之「判別之程序」部分載有：「判定被害森林副
產物為牛樟菇。」
等語（警卷第23頁），然再觀諸其「判別之指標」部分，卻係空白、未有記載，則何以本案牛樟
芝屬「森林副產物」，顯乏實據以供參核，更遑論得經認
屬「贓物」，是前引報告書毋寧僅在確認本案牛樟芝係屬
「牛樟芝」，自亦難執此以為被告不利之論斷。
4、又查證人莊元龍曾於警詢、偵查中指稱：被告平日係以砍竹子、販賣牛樟芝維生，本案牛樟芝應該係其分裝好要販
賣的，且被告有在其臺東縣○○鄉○○路住處養一對父子
檔的山老鼠，應該就是他們幫被告去山上採下來的等語（
警卷第8頁，偵卷第13頁），核與被告於警詢、本院審判期日時所述：莊春郎約係於109年3月初入住伊家，其兒子呂憲凱也跟他一起住等語（警卷第3至4頁，本院卷第200頁）無違，且查訴外人莊春郎、呂憲凱確實有因竊取牛樟
芝、搬運贓物牛樟芝，而各經法院科處罪刑確定之前案紀
錄，有臺東臺東地方法院刑事判決（106年度訴字第135號）、臺灣高等法院花蓮分院刑事判決（107年度原上訴字第31號）各1份（本院卷第139至173頁、第175至193頁）在卷可佐，是證人莊元龍前開所指，尚非顯然無據；併參
以被告同有因竊取牛樟芝而經本院以97年度訴字第283號判決處有期徒刑8月，併科罰金7,284元，並經臺灣高等法院花蓮分院以98年度上訴字第5號判決上訴駁回而確定之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺東地方法
院刑事判決（97年度訴字第283號）各1份（本院卷第115至133頁、第135至138頁）存卷可考，甚查本案牛樟芝係為警在被告前開住處所扣得而屬其所持有，此業經本院認
定如前，則衡諸通常社會經驗，當亦無從排除本案牛樟芝
係被告獨自或與他人共同竊得，亦即本案牛樟芝非屬他人
犯侵害財產法益犯罪所取得之「贓物」之可能。
5、是以，既無積極證據足認本案牛樟芝係產自森林法所規範「森林」之「森林副產物」，或屬他人犯侵害財產法益犯
罪所取得之「贓物」，甚至無從排除本案牛樟芝係被告獨
自或與他人共同竊得之可能，則基於事實有疑惟利被告之
原則，本院自應為被告有利，即本案牛樟芝並非「森林副
產物」或「贓物」之認定。
（二）被告所辯無據不得據以補強認定犯罪事實之積極證據之證明力，亦不得據此反為被告有罪之認定
1、按認定犯罪事實應依積極證據，倘積極證據不足證明犯罪事實，縱被告否認犯罪事實所持之辯解不能成立，仍不得
據此反為該等積極證據係屬可採，或被告係為有罪之認定
（最高法院30年上字第482號判例、95年度台上字第6080號裁判要旨參照）。
2、稽諸被告先後於警詢時所辯：本案牛樟芝係伊於108年5、6月左右，在臺東縣○○市○○○路「○○藥局」旁之大
圳，向莊元龍以4萬5,000元之代價購買的，那時買了約10餘兩；因為莊元龍表示本案牛樟芝係以合法手段取得的，
伊也認為本案牛樟芝係人工培育的，才會向其購買云云（
警卷第3至5頁）、109年7月24日偵查中所辯：本案牛樟芝係伊於109年過年前後，在莊元龍卑南住處客廳，以4萬5,000元之代價向其購買的，莊元龍也有表示本案牛樟芝係培養的，不是山上拿的，不過當時無人在場，也沒有人知
悉本次交易云云（偵卷第29至31頁）、109年7月29日偵查中所辯：本案牛樟芝係培養而非山上的，且伊在己身住處
客廳旁的房間與莊元龍交易時，兄長劉清雄走過來也有看
到云云（偵卷第37至39頁），暨其於本院準備程序、審判期日時所執前述辯詞（本院卷第87頁、第202至203頁），明顯可知被告歷次辯述尚非一致，復核與證人莊元隆龍於
偵查中所證：伊不曾賣過牛樟芝給被告等語（偵卷第13頁）有違，則被告否認本件故買贓物犯行所持辯解固難認屬
成立，然揆諸前開說明，本院仍不得執此據以補強公訴意
旨所援引認定犯罪事實之積極證據之證明力，尤遑論逕認
被告涉有公訴意旨所指之故買贓物罪嫌。
三、從而，本案牛樟芝既無從認屬「森林副產物」或「贓物」，亦不得因被告所辯無據反為其不利之論斷，而檢察官復未提出其餘積極證據以為被告不利之證明，則本院自難認檢察官業盡其證據提出、說服之實質舉證責任，基於罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，當應為被告有利，即其未有如公訴意旨所指故買贓物犯行之認定。
伍、綜上所述，檢察官所舉積極證據尚未達於一般人均不至有所懷疑之程度，亦無法說服本院以達到被告故買贓物有罪認定之確切心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得任意以推測或擬制之方法，遽為其不利之認定，是揆諸前開條文、判例及裁判意旨，本院自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳薇婷提起公訴，檢察官莊琇棋到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 邱奕智
法 官 蔡政晏
法 官 陳偉達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊茗瑋
中 華 民 國 110 年 4 月 26 日