臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,110,侵上訴,9,20221118,7

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  1. 主文
  2. 一、原判決關於附表一編號一至編號九部分及定應執行刑均撤銷
  3. 二、廖漢霖犯如附表一「本院撤銷改判主文」欄所示之罪,各處
  4. 三、其餘上訴駁回。
  5. 事實
  6. 一、廖漢霖前於民國101年間,因妨害性自主等案件,經臺灣桃
  7. 二、廖漢霖於108年間在臺東縣○○市某網咖結識代號BR000-Z
  8. 三、廖漢霖知悉代號BR000-Z000000000-0號(95年
  9. 四、廖漢霖知悉代號BR000-Z000000000-0號(97年
  10. 五、嗣經警持搜索票前往廖漢霖戶籍地址住處執行搜索後,扣得
  11. 六、案經A1、BR000-Z000000000-A(下稱A1之母
  12. 理由
  13. 壹、程序部分:
  14. 一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪,係指觸犯刑法第221
  15. 二、本件上訴範圍:
  16. 貳、實體部分:
  17. 一、證據能力:
  18. 二、訊據被告固坦承知悉A1、A2、A3、A5於如附表一所示時間均
  19. 三、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
  20. 四、論罪部分:
  21. 五、刑之加重、減輕事由說明:
  22. 六、撤銷原判決之理由、量刑及沒收(即原判決有罪部分):
  23. 一、公訴意旨另指被告於如附表三所示時、地,拍攝如該附表各
  24. 二、惟查:
  25. 壹、公訴意旨另以:
  26. 一、被告於108年7月28日在「阿○」家,基於對未滿14歲之人為
  27. 二、被告明知A3為未滿14歲之少年,竟基於對未滿14歲之人為強
  28. 貳、按刑事訴訟法第155條第2項規定:「無證據能力、未經合法
  29. 參、公訴人認被告另涉有上開犯嫌,無非以被告之供述;證人A1
  30. 肆、綜上所述,檢察官就上開部分所提出之積極證據,並無法說
  31. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  32. 留言內容


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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
110年度侵上訴字第9號
上 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖漢霖
選任辯護人 曾泰源律師
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件,不服臺灣臺東地方法院109年度侵訴字第9號中華民國110年8月25日第一審判決(起訴案號:臺灣臺東地方檢察署109年度偵字第1479號、第2157號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

一、原判決關於附表一編號一至編號九部分及定應執行刑均撤銷。

二、廖漢霖犯如附表一「本院撤銷改判主文」欄所示之罪,各處如附表一「本院撤銷改判主文」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑拾捌年陸月。

三、其餘上訴駁回。

事 實

一、廖漢霖前於民國101年間,因妨害性自主等案件,經臺灣桃園地方法院以101年度侵訴字第145號判決判處有期徒刑6年、5年10月、5年6月,應執行有期徒刑13年,嗣上訴至臺灣高等法院,經該院以102年度侵上訴字第339號判決判處有期徒刑1年6月、1年6月、1年6月,應執行有期徒刑4年,經上訴後由最高法院以103年度台上字第4455號判決駁回上訴確定,於106年10月24日假釋出監付保護管束,於107年6月18日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

詎其仍不知悔改,於106年假釋出監後在臺東縣○○市某教會結識代號BR000-Z000000000號(95年5月生,真實姓名年籍詳卷,下稱A1)少年,知悉A1乃未滿14歲之少年,身心發展猶未健全,對性自主決定權未臻成熟,欠缺完全之性自主判斷能力,未能為成熟、健全、正確之性意思決定,竟為滿足其個人私慾,分別對A1為下列行為:㈠廖漢霖基於拍攝少年為猥褻行為電子訊號之單一犯意,於107年11月11日某時許,在臺東縣○○市○○國小操場旁之第2間男生廁所,要求A1配合其指示,為露出生殖器、臀部之猥褻行為,因A1適值幼齡,欠缺完全之性自主判斷能力,未能為成熟、健全、正確之性意思決定而照做。

廖漢霖並於過程中以其所有如附表二編號3所示行動電話(廠牌SAMSUNG,含SIM卡1張,下稱本案白色手機)之拍攝功能,接續拍攝A1為如附表一編號1所示猥褻行為之數位靜態影像電子訊號(下逕稱數位照片)共2張。

㈡廖漢霖基於拍攝少年為猥褻行為電子訊號之單一犯意,於107年11月25日某時許,在臺東縣○○市○○國小操場旁之第2間男生廁所,要求A1配合其指示,拉下外褲、內褲,為露出生殖器之猥褻行為,因A1適值幼齡,欠缺完全之性自主判斷能力,未能為成熟、健全、正確之性意思決定而照做。

廖漢霖並於過程中以本案白色手機之拍攝功能,接續拍攝A1為如附表一編號2所示猥褻行為之數位照片共5張。

㈢廖漢霖基於對於未滿14歲之男子為猥褻行為,及拍攝少年為猥褻行為電子訊號之單一犯意,於108年5月11日某時許,在廖漢霖斯時所居住之臺東縣○○市○○街000號住處(下稱○○街住處),要求A1配合廖漢霖之指示,將下半身脫光平躺後翹起張開雙腿,為露出生殖器、肛門,或以手捏持自身生殖器,或以手抓握廖漢霖生殖器等猥褻行為,並任由廖漢霖撫摸A1之生殖器而對之為猥褻,廖漢霖為加強拍攝影像之感官刺激,復於A1半躺翹起雙腿裸露肛門時,以其陰莖龜頭碰觸A1肛門外側之方式接續對A1為猥褻行為,因A1適值幼齡,欠缺完全之性自主判斷能力,未能為成熟、健全、正確之性意思決定而照做。

廖漢霖並於過程中以本案白色手機之拍攝功能,接續拍攝A1為如附表一編號3所示猥褻行為之數位照片共19張及數位動態影像電子訊號(下逕稱數位影片)1支。

㈣廖漢霖基於對於未滿14歲之男子為猥褻行為,及拍攝少年為猥褻行為電子訊號之單一犯意,於108年10月27日某時許,在廖漢霖之友人曾○淵家中(下稱「阿○」家),要求A1配合廖漢霖之指示,將下半身脫光坐在地上張開雙腿,為露出生殖器之猥褻行為,並要求A1以手上下套弄廖漢霖陰莖而替廖漢霖手淫,或任由廖漢霖撫摸A1生殖器之方式對A1接續為猥褻行為,因A1適值幼齡,欠缺完全之性自主判斷能力,未能為成熟、健全、正確之性意思決定而照做。

廖漢霖並於過程中以本案白色手機之拍攝功能,接續拍攝A1如附表一編號4所示猥褻行為之數位照片共6張及數位影片1支。

㈤廖漢霖基於拍攝少年為猥褻行為電子訊號之犯意,於108年12月18日某時許,在○○街住處,要求A1配合廖漢霖之指示,將下半身脫光後平躺,為露出生殖器之猥褻行為,因A1適值幼齡,欠缺完全之性自主判斷能力,未能為成熟、健全、正確之性意思決定而為之。

廖漢霖並同時以本案白色手機之拍攝功能,拍攝A1為如附表一編號5所示猥褻行為之數位照片1張。

㈥廖漢霖基於對於未滿14歲之男子為性交行為,及拍攝少年為猥褻、性交行為電子訊號之單一犯意,於108年12月28日某時許,在「阿○」家中,要求A1將下半身脫光後坐在地上,為露出生殖器之猥褻行為,或任由廖漢霖撫摸A1之生殖器,或要求A1以手上下套弄廖漢霖陰莖而替廖漢霖手淫之方式對A1為猥褻之行為。

並進一步要求A1以口含住廖漢霖生殖器上下吸吮而替廖漢霖口交之以其生殖器進入A1口腔方式對A1為性交之行為1次,因A1適值幼齡,欠缺完全之性自主判斷能力,未能為成熟、健全、正確之性意思決定而照做。

廖漢霖並於過程中以本案白色手機之拍攝功能,接續拍攝A1如附表一編號6所示猥褻及性交行為之數位照片1張及數位影片2支。

二、廖漢霖於108年間在臺東縣○○市某網咖結識代號BR000-Z000000000-0號(95年11月生,真實姓名年籍詳卷,下稱A2)少年,以A2拿走直排輪為由,要求A2向其道歉,致A2不堪其擾,乃於108年7月28日,至廖漢霖指定之「阿○」家中與廖漢霖碰面,並依廖漢霖指示在該處拍攝道歉影片。

A2於拍攝道歉影片時因有陳述己身年齡,而使廖漢霖知悉A2為未滿14之少年,詎廖漢霖竟基於脅迫使少年被拍攝猥褻行為電子訊號之單一犯意,利用其身型優勢,向A2恫稱「不脫衣服就不讓你回家」等語,致A2心生畏懼,不得不依其指示,為撩衣脫褲擺出廖漢霖指定裸露生殖器及肛門姿勢之猥褻行為供其拍照。

廖漢霖即利用本案白色手機之拍攝功能拍攝之,而以此方式脅迫使A2接續被拍攝如附表一編號7所示裸露生殖器、肛門等猥褻行為之數位照片14張。

三、廖漢霖知悉代號BR000-Z000000000-0號(95年6月生,真實姓名年籍詳卷,下稱A3)少年為未滿14歲之少年,於108年11月2日某時許,見A1邀A3至○○街住處打電動,竟基於脅迫使少年被拍攝猥褻行為電子訊號之單一犯意,利用其身型優勢,及以類似倘若A3不配合,將遭致更不利對待意涵等恐嚇言語,致A3心生畏懼,而不得不依其指示,為撩衣脫褲擺出廖漢霖指定裸露生殖器及肛門,及以手搓揉生殖器手淫等猥褻行為供廖漢霖拍攝。

廖漢霖即利用本案白色手機之拍攝功能拍攝之,而以此方式脅迫使A3接續被拍攝如附表一編號8所示裸露生殖器、肛門及手淫等猥褻行為之數位照片5張及數位影片5支。

四、廖漢霖知悉代號BR000-Z000000000-0號(97年8月生,真實姓名年籍詳卷,下稱A5)為未滿14歲之女童,其於108年2月20日某時許,以替A5拍攝生活照為由,徵得A5同意,允許其進入A5住處2樓和室房間(起訴書誤載為○○街住處),替A5拍攝數張生活照後,竟心生歹念,基於以違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻行為電子訊號之單一犯意,利用其年齡、身型優勢,要求A5為撩衣脫褲並擺出裸露生殖器及肛門姿勢之猥褻行為供其拍攝,A5因其住處斯時僅有其和廖漢霖2人在內,突遇年齡較己年長許多且身型高大壯碩之廖漢霖此舉,甚感驚恐,並覺自己孤立無援,倘有不從,恐遭傷害,性自主決定意思因而受到壓抑,而不得不依廖漢霖指示,為撩衣脫褲及擺出廖漢霖指定裸露生殖器及肛門姿勢等猥褻行為,供廖漢霖拍攝。

廖漢霖即利用本案白色手機之拍攝功能拍攝之,而以此違反A5本人意願之方法使A5接續被拍攝如附表一編號9所示裸露生殖器、肛門等猥褻行為之數位照片6張。

五、嗣經警持搜索票前往廖漢霖戶籍地址住處執行搜索後,扣得如附表二所示之物,並在如附表二編號1所示電腦主機內發現上開數位照片、數位影片,始查悉上情。

六、案經A1、BR000-Z000000000-A(下稱A1之母)、BR000-Z000000000-0-0(下稱A2之母)、A3、A5訴由臺東縣警察局報請臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分:

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪,係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪;

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書,不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊;

又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書,除前項第三款或其他法律特別規定之情形外,亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊,性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊,包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料,性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本件被告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪,且被害人A1、A2、A3及A5分別為未滿18歲之少年及兒童,因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書,為避免被害人A1、A2、A3及A5身分遭揭露,依上開規定,對於被害人A1、A2、A3、A5及A1之母、A2之母等人姓名及年籍資料等足資識別身分之資訊,均予以隱匿或適當之遮掩,合先敘明。

二、本件上訴範圍:㈠按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正,同年月18日施行,修正施行後規定「上訴得對於判決之一部為之(第1項)。

對於判決之一部上訴者,其有關係之部分,視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者,不在此限(第2項)。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之(第3項)」。

本案於上開規定修正通過施行後之110年10月21日繫屬本院,有臺灣臺東地方法院110年10月13日東院宜刑新109侵訴9字第1100013193號函上本院收狀戳可參(見本院卷一第5頁),上訴之效力及範圍即應適用現行刑事訴訟法第348條之規定(最高法院110年度台上大字第5375號裁定意旨參照)。

㈡查本案被告僅對原判決有罪部分提起一部上訴(見本院卷一第167頁);

而依檢察官上訴書所載,係聲明僅對:⒈原判決就起訴書犯罪事實二㈡中關於起訴被告於108年7月28日,在「阿○」家中,對A2為強制性交及猥褻行為判決無罪部分;

⒉原判決就起訴書犯罪事實三中關於起訴被告於108年11月2日,在○○街住處,對A3為強制猥褻行為判決無罪部分提起上訴(見本院卷一第31頁至第32頁)。

從而,本案審理範圍,僅限於上開部分。

至原判決就被告被訴起訴書犯罪事實一㈠、㈨所載關於涉犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之引誘使少年為有對價之猥褻行為罪嫌;

起訴書犯罪事實一㈣、二㈠所載關於涉犯刑法第224條之1、第224條對未滿14歲之人強制猥褻罪嫌;

起訴書犯罪事實一㈡、㈢、㈤、㈥、㈦、㈧所載關於涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年被拍攝猥褻行為之照片、影片、電子訊號罪嫌;

起訴書犯罪事實一㈥所載關於涉犯刑法第227條第1項對未滿14歲之人為性交罪嫌,各判決無罪及不另為無罪諭知等部分,因被告並無上訴利益,檢察官亦未對該等部分提起上訴,均已確定,均非本案審理範圍,合先說明。

貳、實體部分:甲、有罪部分:

一、證據能力: ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定外,不得作為證據;

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據;

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2 分別定有明文。

查證人即被害人A1、A2、A3及A5於警詢所為之證述,屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述,被告及其辯護人既爭執其證據能力(見本院卷一第175頁),且前開證人已於原審審理時到庭作證,而檢察官未能指出其等先前於警詢之陳述有何較可信之特別情況及具證明犯罪事實存否之必要性,無上開例外得以作為證據之情形,應無證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述,檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力,且均未於言詞辯論終結前聲明異議,並經本院審理時逐項提示,本院審酌各項證據作成時之狀況,尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵,且與本案待證事實間具有相當關聯,作為證據充足全案事實之認定,應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5第1項規定,均有證據能力。

另本判決下列認定事實所引用之其餘證據,均經依法踐行調查證據程序,亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況,且均與本案具關連性,認以之作為證據應屬適當,故揆諸上開規定,認上揭證據資料均有證據能力。

二、訊據被告固坦承知悉A1、A2、A3、A5於如附表一所示時間均係未滿14歲之人,惟矢口否認有何犯罪,辯稱:如附表一所示數位影像都不是我拍的,我不知道誰拍的,應該是A1拿我的本案白色手機拍攝,我也沒有對A1為猥褻、性交的行為云云。

辯護人則辯護稱:檢察官起訴事實均僅有A1、A2、A3、A5之單一證述,無補強證據可資佐證,不能證明被告犯罪。

且A2有挾怨報復之動機,A1則有自拍並傳送不雅照片與網友交換的習慣,故不能排除A1自拍而嫁禍被告之可能,且被告左腳掌有一顆小黑痣,應可以此特徵區辨如事實欄一㈥所示時、地拍攝之A1數位影像中之成年人並非被告,又上開影像中之成年人左腳有一顆黑痣,但被告沒有,可見影像中之成年人並非被告。

就起訴書犯罪事實三部分,A1、A3證詞有歧異之瑕疵,均不可信。

另被告並未對A5施用詐術或強制手段,A5也未有任何反抗舉止,無從證明如附表一編號9數位影像係被告脅迫A5拍攝云云。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由:㈠A1為95年5月生;

A2為95年11月生;

A3為95年6月生;

A5為97年8月生,其等於被告所為如附表一所示行為時,均屬未滿14歲之人等情,有其等代號與真實姓名對照表附卷可稽(見臺灣臺東地方檢察署109年度他字第331號卷密封袋、臺灣臺東地方檢察署109年度偵字第1479號卷《下稱偵1479號卷》密封袋)。

又被告知悉A1、A2、A3、A5於如附表一所示時間均係未滿14歲之人等情,業據被告於本院中坦承不諱(見本院卷二第32頁),並經A1於原審審理時證述:被告於106年間認識我時,知道我就讀國小等語(見原審卷二第230頁);

A2於原審審理時證述:被告知道我就讀國小年級,因為他在拍攝我道歉影片時,我有自報等語(見原審卷三第67頁至第68頁);

A3於原審審理時證述:被告看過我穿學校制服等語(見原審卷三第112頁);

A5於原審審理時證述:被告有問過我讀哪間國小,我有告訴被告,被告應該知道我讀國小幾年級,也有看過我穿國小制服等語(見原審卷三第306頁至第307頁)明確,且A2於道歉影片中已自述其12歲等語,亦有原審勘驗筆錄附卷可參(見原審卷三第277頁)。

是被告知悉A1、A2、A3、A5於如附表一所示時間均係未滿14歲之人等情,首堪認定。

㈡犯罪事實一(A1)部分:⒈上揭事實欄一㈠至㈥之事實,業據A1於偵查中及原審審理時證述綦詳,並互核相符如下:①事實欄一㈠部分:A1於偵查中證稱:被告於107年11月11日在○○國小第2間廁所內,要求我把上衣掀開、褲子脫掉讓他拍照,我有同意,拍完照我們就離開了,被告是用本案白色手機拍攝等語(見偵1479號卷第131頁、臺東縣警察局東警婦字第1090029614號卷《下稱警卷》第49頁);

於原審審理時證稱:我有於107年11月11日在○○國小操場旁邊的一間男廁,配合被告的指示,掀開上衣,脫下外褲、內褲,露出胸、臀部,被告並持手機拍攝我前開裸露的照片等語(見原審卷二第232頁)。

②事實欄一㈡部分:A1於偵查中證稱:被告於107年11月25日在廁所,主動要求我脫褲子並擺出如附表一編號2所示照片姿勢供其拍照,我有同意他拍,被告是用本案白色手機拍攝等語(見偵1479號卷第131頁至第133頁、警卷第49頁);

於原審審理時證稱:如附表一編號2所示數位照片,是我於107年11月25日在○○國小操場第2間男廁,配合被告要求,裸露胸部及生殖器,供被告拍攝等語(見原審卷二第233頁)。

③事實欄一㈢部分:A1於偵查中證稱:如附表一編號3所示數位照片及影片,是我於108年5月11日配合被告要求,脫掉褲子,並依被告指示擺出或做出如附表一編號3所示數位照片及影片內之姿勢、動作供被告拍攝,被告是用本案白色手機拍攝等語(見偵1479號卷第125頁至第127頁、警卷第49頁);

於原審審理時證稱:如附表一編號3所示數位照片及影片,是我於108年5月11日配合被告指示,掀開上衣並脫下外褲、內褲,任由被告撫摸我的生殖器,並擺出被告指定之露出生殖器姿勢、以手搓生殖器方式自慰、以手撫摸被告生殖器,及讓被告將其生殖器觸碰我肛門外側,供被告拍攝,被告說他要拍這些照片給自己觀賞等語(見原審卷二第168頁、第234頁至第235頁)。

④事實欄一㈣部分:A1於偵查中證稱:被告於108年10月27日在「阿○」家,主動要求我脫掉褲子,並指示我擺出或做出如附表一編號4所示數位照片及影片內的姿勢、行為供其拍攝。

當時我也有依被告指示搓揉其生殖器,替其手淫,被告也有摸我的生殖器,被告是用本案白色手機拍攝等語(見偵1479號卷第127頁至第129頁、警卷第49頁);

於原審審理時證稱:我有於108年10月27日在「阿○」家中,配合被告之指示,掀開上衣並脫下外褲、內褲,任由被告撫摸我的生殖器,並擺出被告指定之露出生殖器姿勢,及以手握住被告生殖器等猥褻行為,被告同時有用手機拍攝為如附表一編號4所示數位照片及影片等語(見原審卷二第170頁、第236頁至第237頁)。

⑤事實欄一㈤部分:A1於偵查中證稱:如附表一編號5所示數位照片是被告於108年12月18日拍攝,當天是被告主動要求我脫掉褲子,我在前開數位照片內之姿勢、動作也是被告要求我擺的,被告是用本案白色手機拍攝等語(見偵1479號卷第133頁、警卷第49頁);

於原審審理時證稱:如附表一編號5所示數位照片是我於如事實欄一㈤所示時、地,配合被告指示脫下内、外褲,露出生殖器供被告拍攝等語(見原審卷二第237頁)。

⑥事實欄一㈥部分:A1於偵查中證稱:如附表一編號6所示數位照片、影片,是被告當日在「阿○」家所拍攝,前開照片、影片裡面出現的腳是被告的腳,當天被告有摸我生殖器,也要求我舔他的生殖器,我有依被告指示搓揉其生殖器,為其手淫,也有依被告指示用嘴巴含住他的生殖器,被告是用本案白色手機拍攝等語(見偵1479號卷第129頁至第131頁、警卷第49頁);

於原審審理時證稱:如附表一編號6所示數位照片、影片,是我於如事實欄一㈥所示時、地,配合被告指示掀開上衣,脫下内、外褲,任由被告撫摸我的生殖器,並擺出被告指定如數位照片所示露出生殖器,及依被告指示做出以手搓揉被告生殖器之猥褻行為,與以口含住被告生殖器替被告口交之性交行為,被告則於過程中拍攝為如附表一編號6所示數位照片、影片等語(見原審卷二第238頁)。

⒉此外,並有如附表一編號1所示攝有A1裸露生殖器、臀部之數位照片(本院列印之紙本見限閱卷);

如附表一編號2所示攝有A1裸露生殖器之數位照片(本院列印之紙本見限閱卷);

如附表一編號3所示攝有A1裸露生殖器及肛門、手搓生殖器、肛門外側與被告生殖器碰觸、手握被告生殖器之數位照片(本院列印之紙本見限閱卷),及攝錄有A1上身穿著橘色短袖T恤上翻至胸腹間,下半身未穿著任何衣物,斜側躺於床上,雙眼看著鏡頭,A1因側身斜躺,故左手壓於其左大腿下,露出臀部,右手在右臀處上下撓抓,鏡頭拍攝到A1大部分臀部及部分生殖器之數位影片(見本院卷一第353頁勘驗筆錄);

如附表一編號4所示攝有A1裸露生殖器、手握被告生殖器之數位照片(本院列印之紙本見限閱卷),及攝錄有A1上身穿著印有白色英文字coca cola之橘色黑色橫條短袖上衣坐於木地板上,左手撐於地上,下半身未穿著任何衣物,生殖器裸露且勃起,A1以右手為一名亦坐於地上露出雙腿及生殖器之成年男子即拍攝者手淫(以手上下套弄生殖器)之數位影片(見本院卷一第353頁勘驗筆錄);

如附表一編號5所示攝有A1以手摸裸露生殖器之數位照片(本院列印之紙本見限閱卷);

如附表一編號6所示攝有A1裸露生殖器、手握及口含成年男子生殖器之數位照片(本院列印之紙本見限閱卷),及攝錄有「A1上身穿著印有黑色93數字的藍色上衣斜坐於木地板上,下半身褲子退至膝蓋,裸露生殖器,A1以左手自慰其生殖器,並同時以右手為一名亦坐於地上露出穿著黑色長褲雙腳及露出生殖器之成年男子即拍攝者手淫(以手上下套弄生殖器)」、「A1身著藍色上衣,低頭為一躺於木地板上,黑色長褲脫至膝蓋並露出生殖器之男子即拍攝者口交及手淫,於影片38秒處時,該男子以右手扶起A1的臉轉向鏡頭拍攝A1臉正面,並撫摸A1臉頰」等數位影片(見本院卷一第353頁勘驗筆錄)。

與臺灣臺東地方法院搜索票、臺東縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見警卷第1頁至第5頁)、鑑識還原扣案被告電腦儲存內容之行動硬碟(與扣案物品一同存放在贓物庫)、本院拷貝自前開硬碟之影像檔案光碟(見本院限閱卷後附證物袋)附卷可參。

⒊且如附表一編號1至6所示A1數位照片、數位影片均是被告在如事實欄一㈠至㈥所示時、地,分別持本案白色手機拍攝等情,亦據被告於原審時坦承我有拍攝如附表一所示A1之數位影像,地點包括○○國小男廁、○○街舊家、「阿○」家,我也有撫摸A1生殖器,另如事實欄一㈥所示時間,A1有在「阿○」家對我口交等語明確(見原審卷一第36頁至第38頁、第146頁至第148頁、原審卷四第184頁至第185頁)。

此外,如附表一編號3所示數位照片(列印紙本見本院限閱卷第45頁)中之成年人生殖器表面血管分佈型態與被告生殖器有相似情形,亦有內政部警政署刑事警察局111年9月26日刑鑑字第1117006276號函及檢附之對照影像可稽(見本院限閱卷第135頁至第138頁)。

酌以A1於如事實欄一㈠至㈥所示案發時年僅12-13歲,如非親身經歷,如何能就其於如事實欄一㈠至㈥所示時、地,配合被告指示脫衣褲,擺出裸露生殖器等特定姿勢,甚且依被告指示為手淫或為被告手淫、口交,並讓被告拍攝之主要事實過程,為如此明確、詳細及具體之描述。

又A1於本案案發後並未主動報案,而係因學校老師詢問始吐露實情,此經A1於偵查中證述詳實(見警卷第40頁),顯見A1於案發後仍隱忍不願張揚,並無以說謊方式獲取利益或蓄意陷害被告之動機與必要。

綜合上情及前揭補強證據以觀,俱徵A1上開證言與事實相符,堪以採信。

⒋被告於本院中雖辯稱:其於原審坦承有拍攝A1之數位照片、影片,且有摸A1之生殖器,A1也有替其口交,係為求交保,實際上其不知道A1的數位影片、數位照片是何人所拍,且出現在該等照片、影片中之成年人肢體、生殖器都不是其的云云。

然如附表一編號1至6所示A1數位照片、影片均是被告拍攝之事實,業據A1於偵查中、原審審理時證述明確。

又被告不爭執其原審自白之任意性,供陳沒有人對其為強暴、脅迫或利誘,其僅係表明其原審自白動機係為交保等語明確(見本院卷二第32頁),但由被告因偵查中羈押於109年9月26日本案送審繫屬原法院時,當庭自白如附表一編號1至6所示A1數位照片、數位影片均是其所拍攝等語明確,僅辯稱2人是情侶關係,是A1要求其拍攝,也是A1主動為其口交等情(見原審卷一第36頁至第38頁),經原審諭知羈押後,於109年10月21日原審第一次行準備程序時,被告之供述與送審時相同,依然為上開自白(見原審卷一第146頁至第148頁),又直至原審本案言詞辯論終結前,被告業經延長羈押數次,但被告於110年7月15日原審言詞辯論終結時仍承認有拍攝起訴書犯罪事實一㈡至㈧所載A1數位影片、數位照片等語(見原審卷四第184頁至第185頁)之原審審判歷程可知,被告於送審時為上開自白後,從未獲得交保,但經原審延押數次後,迄至原審言詞辯論終結時,被告仍始終承認其有拍攝上開A1數位影片、數位照片,且從未否認該等數位影片、數位照片中所出現之成年人非其本人等情,是被告辯稱其係為求交保始於原審為上開自白云云,已有可疑。

且參諸常情,被告要無捏造其有拍攝如附表一編號1至6所示A1數位影片、數位照片,及A1在數位影片中有為其口交等不實事實,以陷己於不利之理,此由被告於原審並未就起訴書所載犯嫌一概自白認罪,仍就有無以金錢引誘A1為有對價之猥褻行為;

有無對A2為強制性交、強制猥褻;

A2、A5是否自願被拍攝、其是否知悉A1、A2、A3、A5於案發時為未滿14歲之人等節,為否認答辯,亦始終否認有拍攝起訴書犯罪事實三所載之A3數位影像等情即明。

綜合上情,堪認被告於原審上開自白應與事實相符。

被告於本院中翻異前詞辯稱其不知道如附表一編號1至6所示A1的數位影片、數位照片是何人拍攝,且出現在該等數位照片、數位影片中之成年人肢體、生殖器都不是其的云云,顯係事後卸責之詞,不足採信。

⒌又本院依被告聲請將如附表一編號1至6所示A1數位影片、數位照片中攝有成年人手、腳、生殖器數位影像,與被告於本院中自願拍攝之手、腳、生殖器數位影像,送請內政部警政署刑事警察局鑑定兩者是否相同、相異或有類似之處,經該局鑑定後於111年9月26日以刑鑑字第1117006276號函覆以:送鑑待比對影像均為同支手機(三星牌型號SM-A750GN)所拍攝,其中「限閱卷P45」影像與被告影像(檔名:SAM_3129)中生殖器表面血管分佈型態有相似情形,另手、腳部分因無可供比對特徵,無法鑑定等情,有該局上開函文及檢附之比對影像附卷可參(見本院限閱卷第135頁至第138頁),且本院觀察上開函文檢附之比對影像中之生殖器表面血管分佈型態確實與被告生殖器有若干相似之處,且有無包皮外觀亦甚相似,是上開鑑定意見堪值採信。

該鑑定意見自不足作為有利於被告之認定。

被告空言辯稱其生殖器與出現在A1數位照片、數位影片中之成年人生殖器不同云云,難認有據。

⒍辯護人雖辯稱被告左腳掌有一顆小黑痣,應可以此特徵區辨如事實欄一㈥所示時、地拍攝之A1數位影像中之成年人並非被告,且上開影像中之成年人左腳有一顆黑痣,但被告沒有,可見影像中之成年人並非被告云云。

然如事實欄一㈥所示時、地拍攝之A1數位影像中之成年人腳是被告之腳等情,業據A1於偵查中證述明確(見偵1479號卷第129頁)。

且被告於原審亦自白其有在「阿○」家拍攝A1數位影像,A1也有為其口交等語不諱。

另觀之被告之左腳照片,雖可見其左腳大拇指掌面有1個黑色小點(見本院卷二第292頁),但是否為「痣」尚難判斷,且如事實欄一㈥所示時、地拍攝之A1數位影像中,亦未曾拍攝到該成年人之左腳大拇指部位,自無從憑此認定上開數位影像中之成年人並非被告。

又如事實欄一㈥所示時、地拍攝之A1數位影片(檔名00000000_165114.mp4)中,雖有攝得該成年人左腳腳背內側有1個黑褐色小點(列印紙本見本院限閱卷第139頁),然自圖像上無法判斷確認該黑褐色小點究係為痣,或係暫時性傷口結痂,甚或是不小心沾染之污漬,自難認此腳背上之「黑褐色小點」為足供判定之特徵,此由上開內政部警政署刑事警察局鑑定意見亦認「手、腳部分因無可供比對特徵,無法鑑定」即明。

職是,辯護人此部分辯稱,尚非可採。

⒎至辯護人雖又辯稱:A1有使用被告手機登錄另外一個臉書帳號「廖○承」,加入一個少年幫的團體,與成員「秦○」對話要交換照片,可見A1有自拍並傳送不雅照片與網友交換的習慣,故不能排除如事實欄一㈠至㈥所示數位影片、照片係由A1自行拍攝而嫁禍被告之可能云云。

惟A1上開證言,堪值採信,業經本院論述如前。

且A1從未使用「廖○承」臉書與他人交談,亦不會自拍照片與網友分享等情,業據A1於原審審理時證述明確(見原審卷二第175頁至第176頁)。

又依原審勘驗「廖○承」臉書帳號,自108年10月9日至108年10月27日間,雖於「少年幫」群組中曾上傳A1之照片,並在對話中提及自己年紀太小、「哥哥」不在家等語,有對話截圖(見原審卷一第319頁至第327頁)在卷可參,而該帳號自108年3月29日至109年5月12日與「秦○」之對話中,「廖○承」之使用者於對話中亦提及其「哥哥」、以及與他人交換猥褻行為照片等內容,有對話截圖(見原審卷一第271頁至第305頁)附卷可稽,二者使用期間重疊,用字遣詞及談論主題相類似,應可認係同一使用者。

但A1於偵訊時證述:最後一次與被告聯絡是109年5月3日等語(見警卷第40頁),且A1於109年5月6日已至臺東縣警察局婦幼警察隊製作調查筆錄,有調查筆錄(見警卷第30頁至第38頁)附卷可稽,故A1自無於同年月12日使用本案白色手機登錄臉書,並使用「廖○承」此臉書帳號與他人對話之可能性。

基此,本案白色手機應係由被告本人所持用,前開加入「少年幫」群組、與「秦○」對話之使用者亦為被告,應堪認定。

從而,辯護人此部分辯稱,顯屬個人主觀臆測之詞,子虛烏有,不可採信。

⒏綜上,被告對A1所為如事實欄一㈠至㈥所示犯行之事證明確,堪以認定,應予依法論科。

㈢犯罪事實二(A2)部分:⒈上揭事實,業據A2於偵查中證稱:被告有一次在臉書上發文說我拿了他的東西就不理他,還說我叫黑道去他家,我用臉書跟他說我沒有做他發文内容講的事情。

被告就要求我去找他道歉,並說若不向他道歉,他就要去警局報案,我為不讓家人擔憂,就在教會聚餐時找他,2人碰面後,被告帶我去他朋友「阿○」家,抵達「阿○」家時,我有看到「阿○」在門口玩電腦,被告則將我帶到一間空房間鎖上房門,要求我拍道歉影片以供他發布到臉書上,我雖然覺得自己沒做錯,但因為被告看起來很生氣,所以我還是勉強同意拍攝道歉影片。

被告拍完道歉影片後,竟然叫我脫衣服,我覺得很倒楣也很誇張,雖然我不想脫衣服,但覺得要躲也躲不掉,只好按照被告指示脫上衣,之後,被告又叫我把褲子脫掉,我有抗拒,但被告威脅我不脫衣服就不讓我回家,因為被告身型巨大,我沒辦法與之抗衡,只好隱忍依被告指示脫褲,我全身脫光後,被告就要求我作特定姿勢,他則繼續拍照,我當下覺得我很倒楣,但也逃不掉,只好忍耐等語明確(見偵1479號卷第29頁至第37頁);

核與其於原審審理時證述:我於108年7月28日因為被告的要求,跟隨被告至「阿○」家,被告在1間只有被告和我在內之房間內,拍攝我依照他告知內容陳述之道歉影片,接著被告又拍攝我如附表一編號7所示之數位照片,我是遭被告強迫脫衣褲拍攝如附表一編號7所示數位照片,當時我有以身體舉止表達抵抗、不願配合,但被告恐嚇我說「不脫衣服,就不讓我回家」,我因為害怕真的回不了家,只好依被告指示脫衣褲及被拍照等語(見原審卷三第30頁至第36頁、第57頁至第58頁、第60頁、第63頁至第64頁、第72頁至第76頁)大致相符,並有如附表一編號7所示攝有A2裸露生殖器之數位照片(本院列印之紙本見限閱卷)、臺灣臺東地方法院搜索票、臺東縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見警卷第1頁至第5頁)、鑑識還原扣案被告電腦儲存內容之行動硬碟(與扣案物品一同存放在贓物庫)、本院拷貝自前開硬碟之影像檔案光碟(見本院限閱卷後附證物袋)附卷可參。

且如附表一編號7所示A2數位照片均是被告在如事實欄二所示時、地,持本案白色手機拍攝等情,亦據被告於原審時坦承我有在「阿○」家拍攝A2裸露生殖器的照片等語不諱(見原審卷一第40頁、第149頁、第151頁至第152頁;

原審卷四第185頁)。

酌以A2於如附表一編號7所示案發時年僅12歲,如非親身經歷,又如何能就被告於如事實欄二所示時、地,替其拍攝道歉影片後,接續不顧A2以身體舉止表達抗拒、不願配合意思下,仍以身型優勢及恫嚇言詞脅迫A2脫衣褲並為擺出裸露生殖器等特定姿勢猥褻行為讓被告拍照之過程,為如此明確、詳細及具體之描述。

綜合上情及前揭補強證據以觀,俱徵A2上開證言與事實相符,堪以採信。

⒉被告於本院中雖辯稱:其於原審坦承有拍攝A2之數位照片,係為求交保,實際上A2照片是A1持本案白色手機拍攝,非其所拍攝云云。

然如附表一編號7所示A2數位照片均是被告拍攝之事實,業據A2於偵查中、原審審理時證述明確。

且A2於原審審理時業已證述108年7月28日被告是在其2人獨處之「阿○」家某空房間內拍攝其道歉影片及前揭數位照片,當天A1沒有到「阿○」家,其之道歉影片及前揭數位照片均不是A1拍攝,都是被告親自拍攝等語詳實(見原審卷三第56頁至第57頁),核與A1於原審審理時證稱:我只有和A2一起去過「阿○」家1次,當時被告不在,我沒有在「阿○」家拿被告手機對A2拍道歉影片及拍照等語相符(見原審卷二第210頁至第211頁、第222頁),堪認被告於本院中辯稱A2道歉影片及前揭數位照片均是A1拍攝云云,顯屬虛妄。

又被告不爭執其原審自白之任意性,供陳沒有人對其為強暴、脅迫或利誘,其僅係表明其原審自白動機係為交保等語明確(見本院卷二第32頁),但由被告因偵查中羈押於109年9月26日本案送審繫屬原法院時即當庭自白其有在「阿○」家拍攝A2道歉影片及裸露生殖器照片等語明確,僅否認是以身型優勢或恐嚇言詞脅迫,亦否認當時另對A2有強制性交、強制猥褻行為(見原審卷一第40頁),經原審諭知羈押後,於109年10月21日原審第一次行準備程序時,被告之供述與送審時相同,依然承認有拍攝A2照片,僅爭執A2係自願被拍攝,及不知悉A2係未滿14歲之人等語(見原審卷一第149頁、第151頁至第152頁),又直至原審本案言詞辯論終結前,被告業經延長羈押數次,但被告於110年7月15日原審言詞辯論終結時仍承認有拍攝起訴書犯罪事實二㈡所載A2照片等語(見原審卷四第185頁)之原審審判歷程可知,被告於送審時為上開自白後,從未獲得交保,但經原審延押數次後,迄至原審言詞辯論終結時,被告仍始終承認其有拍攝起訴書犯罪事實二㈡所載A2照片,是被告辯稱其係為求交保始於原審為上開自白云云,已有可疑。

且參諸常情,被告要無捏造其有拍攝如附表一編號7所示A2數位照片之不實事實,以陷己於不利之理,此由被告於原審並未就起訴書所載犯嫌一概自白認罪,仍就有無對A2為強制性交、強制猥褻;

A2、A5是否自願被拍攝、其是否知悉A1、A2、A3、A5於案發時為未滿14歲之人等節,為否認答辯,亦始終否認有拍攝起訴書犯罪事實三所載之A3數位影像等情即明。

綜合上情,堪認被告於原審上開自白應與事實相符。

被告於本院中翻異前詞辯稱如附表一編號7所示數位照片並非其拍攝,而係A1拍攝云云,顯係事後卸責之詞,不足採信。

⒊辯護人雖辯護稱A2於原審中就脫衣服之過程,先稱:被告拍完道歉影片後想要摸我,我覺得很倒楣也很誇張,被告叫我先脫衣服,雖然我不想脫衣服,但覺得要躲也躲不掉,只好按照被告指示脫衣服...我當下覺得我很倒楣。

但也逃不掉只有忍耐,這些過程被告也有拍照等語;

後稱:我一開始有抵抗,不想配合被告動作,但被告恐嚇我「你不配合,我就不讓你回家」,我只好乖乖配合等語,有陳述不一致之瑕疵云云。

然A2上開證述,一是偏重在證述被告違反其意願脅迫其脫衣拍照之A2個人內心想法,一是偏重在證述客觀上其有抵抗之舉,但被告仍用恐嚇等言詞脅迫其脫衣拍照,兩者間並無互斥關係,亦無陳述不一致之處,是辯護人辯稱A2上開證言存有前後不一致之瑕疵而不可信云云,顯屬無稽,無足採憑。

⒋辯護人雖又辯護稱A2在網路上散布有損被告名譽之事情,說被告是強姦犯、有戀童癖等語,因此不能排除A2所述係為挾怨報復云云。

惟A2並未在網路上散播有損被告名譽之事,亦從未說被告是強姦犯、有戀童癖,其係因被告在臉書上發文表示其拿了直排輪後就消失,若不出面,被告就要報警,其為澄清誤會,始與被告碰面,並按被告指示說詞道歉,且由被告攝影等情,業據A2於偵查中、原審審理時證述綦詳(見偵1479號卷第33頁、第35頁、原審卷三第74頁),且遍查全卷亦無任何證據證明A2有在網路上刊登或散布被告是強姦犯、有戀童癖等損害被告名譽情事。

又A2於本案案發後並未主動報案,而係經臺東縣警察局婦幼警察隊循線查悉被告涉嫌犯罪通知其到案說明,始向員警吐露案情,顯見A2於案發後仍隱忍不願張揚,並無以說謊方式獲取利益或蓄意陷害被告之動機與必要。

是被告與辯護人空言辯稱A2在網路上說被告是強姦犯、有戀童癖,散布有損被告名譽情事,因此A2上開證言係為挾怨報復,不可採信云云,洵無可採。

至被告偕A2至大潤發購物,被告究竟有無要致贈物品給教會,全憑乎被告一心及片面說詞,A2無從辨明被告所言真偽,是辯護人以A2證述關於被告至大潤發採購物品有無要贈送與教會之與本案無關事項,彈劾A2證詞之憑信性,洵不足採。

⒌辯護人又辯護稱:阿○家中只有15坪,只有一個房間,如果A2不願意,當可大聲求救,且A2也有手機可打電話求救,但事後A2並無告訴任何人,也沒向任何人求救,足見A2證述其係遭被告脅迫拍攝如附表一編號7所示數位照片不可採信云云。

惟按以遭受性剝削、性侵害者,於遭受剝削侵害之際,必會有積極大聲哭喊求救、反抗、離開之舉,或事後會立即告知他人或向警舉報等,乃刻板印象與對性剝削、性侵害完美被害人之迷思。

蓋性剝削、性侵害被害人或因緊張害怕、或因恐遭受更進一步迫害、或因礙於人情、面子或傳統不名譽觀念影響,不想張揚、或因受國情、年齡、個性、處事應變能力、與加害人關係、所處環境、生活經驗等因素交互影響,致未能於當場有大聲呼喊求救、反抗、或逃離加害人之反應,或未於事後立即告知他人或報警者,並非少見,從而犯罪之被害人,究係採取如何之自我保護舉措,因人或當時之情況而異,並非以即時呼救或報警或事後向他人張揚為當然途徑。

查,本案案發時,A2僅是年僅12歲之國小生,人生閱歷、社會經驗均有所不足,已難期待其於現實上突遭受性剝削時,能及時應變且敢於對外求救,且本案發生地點係在被告之友人「阿○」家,A2與「阿○」並非熟識,被告帶A2於進入「阿○」家時,「阿○」即證人曾○淵亦未多加理會,期間A2見被告另一友人進入「阿○」家時,亦經被告表示該人係警察,也是同性戀等語,則其於該情形下,主觀認為證人曾○淵及另一友人均係被告之朋友或同夥(見偵1479號卷第35頁),會默許被告之作為,而未積極呼救,復畏懼被告斯時身高181公分、體重超過100公斤(見本院卷二第30頁至第31頁)之身型優勢,及對之恫嚇「不脫衣服就不讓你回家」等語,則其在僅有被告與其獨處一室之孤立無援困境下,為避免身體、生命遭致更嚴峻之暴力對待,不敢激烈反抗掙扎呼救,亦不敢為極易引起被告警覺與暴怒之撥打手機對外求救舉動,而選擇隱忍配合,以求脫困,核與事理無違,自不得以A2未在「阿○」家大聲呼救或打電話求救,據以推論被告未脅迫A2被拍攝如附表一編號7所示數位照片情事。

又A2脫困後雖未主動將遭被告脅迫被拍攝如附表一編號7所示數位照片情事告知他人或報警,惟此或係A2因礙於面子或傳統不名譽觀念影響,不想張揚,或礙於年齡、個性、處事應變能力而選擇隱忍,仍均不足憑此推論A2上開證述不實,是辯護人執前詞辯稱A2之證述不可採信云云,難認有據。

⒍至證人曾○淵於原審審理時雖證稱:我沒有在我家發現A2好像在哭泣或是流露出很害怕的樣子,也沒聽過被告曾在我家對A2陳稱「不脫衣服就不讓你回家」等語(見原審卷三第336頁至第337頁)。

但其亦證稱我不知道被告和A2有無在我住處後方小房間內拍攝猥褻照片,因為我當時在客廳玩電腦,很專注,不會注意周遭發生的事情等語明確(見原審卷三第359頁至第361頁、第365頁),且被告脅迫A2拍攝如附表一編號7所示數位照片時,僅有被告和A2獨處在該房間內等情,亦經A2證述如前。

則證人曾○淵既未與被告、A2同處在拍攝前揭數位照片之房間內,而係在客廳內專注玩電腦,未注意周遭狀況,則其未見聞A2斯時表情或被告恐嚇言語,亦合情理,自不足憑此遽認被告未於上開時、地脅迫A2被拍攝如附表一編號7所示數位照片,是證人曾○淵前開證述無從為有利於被告之認定。

⒎綜上,被告以脅迫方式違反A2意願,對A2所為如事實欄二所示犯行之事證明確,堪以認定,應予依法論科。

㈣犯罪事實三(A3)部分:⒈上揭事實,業據A3於偵查中證稱:被告於案發當日在○○街住處1樓客廳叫我脫褲子,我回說不要,被告就兇狠地說「如果不要就上樓」,還嚇稱他樓上有朋友在做那件事情,我擔心他會把我帶去樓上做更可怕的事情,很害怕,且被告體型壯碩,我沒辦法反抗,只好依被告指示脫褲子,被告在我脫褲子後,就持手機拍攝我的照片,也有錄影。

當天離開時,被告警告我不可以把當日發生的事情講出來,不然就要把拍攝的影像放到網路上等語(見警卷第71頁至第73頁)。

於原審審理時證述:108年11月2日A1找我去被告家玩電腦遊戲,當時我就讀國中二年級,被告在其住處1樓客廳,要我脫褲子拍照,我有說「我不要」,但被告對我恫嚇稱:如果你不配合,就會把你拉到樓上去,帶你去樓上更恐怖的,樓上有人做更恐怖的事,如果不願意脫褲子就上樓等語,我因害怕只好依被告指示脫掉上衣、外褲、內褲,擺出被告指定的裸露生殖器等姿勢讓被告拍攝。

我脫褲子讓被告拍照時,A1有看到。

被告拍完照後,才讓我們離開,離開時被告還警告我不可以把上開事情講出來,不然就要把拍攝的影像放到網路上等語(見原審卷三第83頁至第109頁、第113頁、第115頁)。

⒉A1於偵查中證稱:案發當日,我載A3至被告○○街住處後,我就去買飲料,我買完飲料進入被告○○街住處時,有聽到被告對A3說「你不跟我怎樣怎樣,我就叫我弟弟下來對你做很恐怖的事情」,也看到A3褲子已經被脫掉,被告並持本案白色手機拍攝A3。

當日我和A3離開○○街住處時,被告有警告A3不准將今日發生之事說出去,並稱「如果你講出去,要把當天拍的影片發出去」等語(見警卷第45頁、第47頁至第50頁)。

於原審審理時證述:案發當日被告和A3先玩電腦,後來被告帶A3去客廳,我中間有離開一下,我從外面回來時,聽到A3叫稱「我不要」,被告則說「你不給我拍,我就不讓你走」、「如果不給我摸,我就要生氣了」等類似恐嚇話語,我就進去想帶A3走,進去時即看到A3沒穿褲子,被告拿著手機拍攝A3,A3當時看起很不願意的樣子等語(見原審卷二第178頁至第180頁、第240頁至第242頁)。

⒊依A3、A1上開證詞,就被告於如事實欄三所示時、地要求A3脫褲子,並於A3言稱「我不要」之後,仍以類似倘若A3不配合,將遭致更不利對待意涵等恐嚇言語及仗恃身型壯碩優勢,脅迫A3脫褲後,即持本案白色手機使A3被拍攝如事實欄三所示數位影像等主要基礎事實,互核大致相符,亦無前後矛盾之瑕疵。

且被告於本院中自承其當時為身高181公分、體重超過100公斤之成年人(見本院卷二第30頁至第31頁),而A3僅為身型瘦小之未滿14歲少年(見限閱卷所示之A3照片),是就彼等身型及年齡而言,被告均具明顯優勢,足以對A3造成心理壓力。

酌以A1、A3於如事實欄三所示案發時均年僅13歲,如非親身經歷,又如何能就被告所為上開所示主要基礎事實,為如此明確、詳細及具體之描述。

且A3於本案案發後並未主動報案,而係經臺東縣警察局婦幼警察隊循線查悉被告涉嫌犯罪通知其到案說明,始向員警吐露案情,顯見A3於案發後仍隱忍不願張揚,並無以說謊方式獲取利益或蓄意陷害被告之動機與必要。

又A1上開證述,均係A1在場見聞之親身經歷,非單純聽聞A3之轉述,自得作為A3證述之補強證據。

⒋此外,並有如附表一編號8所示攝有A3裸露生殖器、肛門之數位照片(本院列印之紙本見限閱卷),及攝錄有「鏡頭正對A3拍攝,A3坐在白色沙發上,身穿藍色短袖T恤上翻到胸部位置,褲襠呈開啟狀態,生殖器露出,A3低頭面向右方,以左手搓揉生殖器,右手置於腹部約生殖器上方及左手旁。

影片長度約9秒時,A3從頭至尾都是臉側右邊,最後說了『好了嗎』。

整部影片僅A3入鏡,除A3有說『好了嗎』以外,並未錄有其他聲音。

整部影片因A3始終低頭面向右方,故無法判斷A3臉上或眼中有無淚水或淚痕。

但可見A3有明顯不情願的表情」;

「鏡頭正對A3拍攝,A3坐躺在白色沙發上,身穿藍色短袖T恤上翻到胸部位置,左手在胸部位置扶住衣服,褲子脫至露出生殖器,A3以右手搓揉生殖器,臉部面向鏡頭,眼神不定,雖未見有哭泣貌,但A3表情木然」;

「鏡頭正對A3拍攝,A3同時以右手將藍色短袖T恤上拉至胸部位置,及以左手將褲子下拉至露出生殖器,臉部面向鏡頭,抿嘴並刻意作出一字嘴角微上揚貌,無哭泣貌」;

「鏡頭正對A3拍攝,A3衣褲維持上開T恤上翻到胸部位置,褲子拉下至露出生殖器,臉部面向鏡頭,舌頭吐出,表情木然,無哭泣貌」;

「鏡頭正對A3拍攝,A3身穿藍色短袖T恤,及呈半脫貌之藍色牛仔長褲,雙腳翹起,露出肛門及生殖器,臉部向著鏡頭,眼睛看著鏡頭,舌頭吐出並左右移動,表情木然,無哭泣貌」等數位影片(見本院卷二第215頁至第217頁勘驗筆錄)。

與臺灣臺東地方法院搜索票、臺東縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見警卷第1頁至第5頁)、鑑識還原扣案被告電腦儲存內容之行動硬碟(與扣案物品一同存放在贓物庫)、本院拷貝自前開硬碟之影像檔案光碟(見本院限閱卷後附證物袋)附卷可參。

綜合上情及前揭補強證據以觀,俱徵A3、A1上開證言與事實相符,堪以採信。

⒌至起訴意旨雖記載被告於事實欄三所示時、地對A3恫稱之恐嚇確切內容為「樓上有人在做更恐怖的事,如果不願意脫褲子就上樓」等語。

然質之A3、A1上開就此恐嚇用詞細節內容之證述,或因問答者之設問,或各該證人對案件事實之觀察能力、覺受認知、表達能力、記憶等各種主、客觀因素影響而有些許不一,但歸納其等證言就被告當時所恫嚇A3之內容是類似倘若A3不配合,將遭致更不利對待意涵恐嚇言語之基礎事實證述則始終一致,故本院認定被告於事實欄三所示時、地,係以類似倘若A3不配合,將遭致更不利對待意涵之恐嚇言語恫嚇A3,並更正起訴書所載此部分之犯罪事實。

⒍被告辯稱如附表一編號8所示A3數位影像均是A1在其○○街住處客廳之神明桌前持本案白色手機拍攝,其還因此罵A1云云。

惟如附表一編號8所示A3數位影像均是被告拍攝,而非A1,且A1也從未在被告○○街住處客廳神明桌前拿手機拍攝A3等情,業經A3於原審審理時證述明確(見原審卷三第98頁、第114頁),核與A1於原審審理時證述:我沒有在被告○○街住處拿被告手機拍攝A3,被告也沒有罵我等語相符(見原審卷二第223頁),是被告空言辯稱如附表一編號8所示A3數位影像係A1拍攝云云,核與上開事證不符,顯係臨訟狡卸之詞,不足為採。

⒎辯護人雖以A1、A3就A3當日為何、如何到被告○○街住處;

A1有無中途離開及離開原因;

A3當日有無在○○街哭泣;

被告有無一邊拍照一邊撫摸A3下體;

被告恐嚇之確切內容用語等節,於警詢、偵查中、原審審理時之證詞有所歧異,而主張A1、A3所言不實云云。

然按供述證據,每因陳述人之觀察能力、覺受認知、表達能力、記憶,及相對詢問者之提問方式、重點等各種主、客觀因素,而不免先後齟齬或矛盾,審理事實之法院自當依憑調查所得之各項直接、間接、供述和非供述證據,予以綜合判斷、定其取捨。

故證人證述之內容,縱然前後不符或有部分矛盾,事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據,為合理的判斷、採擇,若其基本事實之陳述與真實性無礙時,仍非不得予以採信,非謂一有不符或矛盾,即認其全部均為不可採信。

同一證人,前後證述情節彼此不能相容,則採信其部分證言時,當然排除其他不相容部分之證詞,無非法院取捨證據法理上之當然結果,不待多言(最高法院110年度台上字第2203號判決意旨參照)。

查本院並未認定被告有於如事實欄三所示時、地對A3為強制猥褻行為(詳後述),是辯護人以A1、A3證述關於被告有對A3為強制猥褻行為證詞之歧異之處,彈劾A1、A3上開一致證述被告有脅迫A3被拍攝前揭數位影像證詞之憑信性,顯係不當聯結而屬無稽。

又A3、A1之證述就上開相關細節部分,難免因問答者之設問,或各該證人對案件事實之觀察能力、覺受認知、表達能力、記憶等各種主、客觀因素影響而有些許不一,惟其等就被告於如事實欄三所示時、地要求A3脫褲子,並於A3言稱「我不要」之後,仍以類似倘若A3不配合,將遭致更不利對待意涵等恐嚇言語及仗恃身型壯碩優勢,脅迫A3脫褲後,即持本案白色手機使A3被拍攝如事實欄三所示數位影像等主要基礎事實之證述始終一致,已說明如前。

故辯護人徒以A3、A1前開證述之枝微末節稍有不一致,即遽指其等證述不實,要非可採。

⒏辯護人雖又辯稱自如附表一編號8所示A3數位影像觀察,A3並無不樂意,亦無哭泣,甚且微笑,可見A3是自願被拍攝該等數位影像云云。

惟查,A3於事實欄三所示時、地,在以言語表達「不要」後,仍遭被告以類似倘若A3不配合,將遭致更不利對待意涵等恐嚇言語及仗恃身型壯碩優勢,脅迫被脫褲後遭被告持本案白色手機拍攝如事實欄三所示數位影像等情,業經本院認定如前,足徵被告在A3已以言語表達「不要」情形下,仍不顧A3意願,以類似倘若A3不配合,將遭致更不利對待意涵等恐嚇言語及仗恃身型壯碩優勢,脅迫A3被拍攝如事實欄三所示數位影像,則被告對A3所為顯已具有壓制、妨礙A3意思自由之作用,自屬脅迫A3被拍攝如事實欄三所示數位影像。

至辯護人所稱A3在影像中有微笑之表情,乃A3依被告指示而為,業經A3於原審審理時證述明確(見原審卷三第110頁),核與本院勘驗該影片中A3係抿嘴並刻意作出一字嘴角微上揚貌之結果相符(見本院卷二第216頁)。

且A3於如附表一編號8所示A3數位影像中表情均係木然,甚至有明顯不情願的表情,業經本院當庭播放該等數位影片勘驗詳實,此有本院勘驗筆錄附卷可參(見本院卷二第215頁至第217頁),是縱A3於上開影像中並無明顯外露哭泣貌,仍無從憑前開A3依被告指示所為刻意作出一字嘴角微上揚貌,及木然、不情願表情之數位影片,認定A3係樂意自願被拍攝,是辯護人此部分辯稱,顯與事理有違,不足採信。

⒐綜上,被告以脅迫方式違反A3意願,對A3所為如事實欄三所示犯行之事證明確,堪以認定,應予依法論科。

㈤犯罪事實四(A5)部分:⒈上揭事實,業據A5於原審審理時證稱:偵卷第57頁下方至第65頁的照片是被告在我家2樓和室內拍的,被告當初表示要替我拍一般正常的生活照,我因此同意被告到我家替我拍照,但不料被告在我家2樓和室替我拍了幾張有穿衣服的照片後,突然要求我脫衣服,並擺出如數位照片所示特定姿勢讓他拍照,我因為被告身型很大及雙方年齡差距,害怕不順著被告的意思會遭到被告傷害,只好不吭聲照著被告的指示做等語綦詳(見原審卷三第302頁至第309頁),並有如附表一編號9所示攝有A5裸露生殖器之數位照片(本院列印之紙本見限閱卷)、臺灣臺東地方法院搜索票、臺東縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見警卷第1頁至第5頁)、鑑識還原扣案被告電腦儲存內容之行動硬碟(與扣案物品一同存放在贓物庫)、本院拷貝自前開硬碟之影像檔案光碟(見本院限閱卷後附證物袋)附卷可參。

且如附表一編號9所示A5數位照片均是被告在如事實欄四所示時、地,持本案白色手機拍攝等情,亦據被告於原審時坦承我有在A5家拍攝她裸露胸部及生殖器的照片,我承認有拍攝起訴書關於A5的照片等語不諱(見原審卷一第41頁、第150頁、第151頁至第152頁;

原審卷四第186頁)。

酌以A5於如附表一編號9所示案發時年僅10歲,如非親身經歷,又如何能就被告以替其拍攝生活照,徵得其同意進入其住處2樓拍攝數張生活照後,突然要求其脫衣服,並擺出特定姿勢讓被告拍照之過程,為如此明確、詳細及具體之描述。

綜合上情及前揭補強證據以觀,俱徵A5上開證言與事實相符,堪以採信。

⒉被告於本院中雖辯稱:其於原審坦承有拍攝A5之數位照片,係為求交保,實際上A5照片是A1持本案白色手機拍攝,非其所拍攝云云。

然如附表一編號9所示A5數位照片均是被告持本案白色手機拍攝之事實,業據A5於原審審理時證述明確。

且被告不爭執其原審自白之任意性,供陳沒有人對其為強暴、脅迫或利誘,其僅係表明其原審自白動機係為交保等語明確(見本院卷二第32頁),但由被告因偵查中羈押於109年9月26日本案送審繫屬原法院時即當庭自白其有在A5住處拍攝A5裸露胸部及生殖器的照片等語明確(見原審卷一第41頁),經原審諭知羈押後,於109年10月21日原審第一次行準備程序時,被告之供述與送審時相同,依然承認有拍攝A5照片,僅爭執A5係自願被拍攝,及不知悉A5係未滿14歲之人等語(見原審卷一第150頁至第152頁),又直至原審本案言詞辯論終結前,被告業經延長羈押數次,但被告於110年7月15日原審言詞辯論終結時仍承認有拍攝起訴書犯罪事實四所載A5照片等語(見原審卷四第186頁)之原審審判歷程可知,被告於送審時為上開自白後,從未獲得交保,但經原審延押數次後,迄至原審言詞辯論終結時,被告仍始終承認其有拍攝起訴書犯罪事實四所載A5照片,是被告辯稱其係為求交保始於原審為上開自白云云,已有可疑。

且參諸常情,被告要無捏造其有拍攝如附表一編號9所示A5數位照片之不實事實,以陷己於不利之理,此由被告於原審並未就起訴書所載犯嫌一概自白認罪,仍就A2、A5是否自願被拍攝、其是否知悉A1、A2、A3、A5於案發時為未滿14歲之人等節,為否認答辯,亦始終否認有拍攝起訴書犯罪事實三所載之A3數位影像等情即明。

綜合上情,堪認被告於原審上開自白應與事實相符。

被告於本院中翻異前詞辯稱如附表一編號9所示數位照片並非其拍攝,而係A1拍攝云云,顯係事後卸責之詞,不足採信。

⒊辯護人雖辯護稱A5係自願配合,被告未有強制行為云云:①按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍攝性交猥褻影像罪,其所指「違反本人意願之方法」,係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外,其他一切違反被害人意願之方法而言,且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要,祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用,或被害人意思決定過程,因行為人之行為而發生瑕疵者,即合於「違反本人意願之方法」之要件。

而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象,以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值,參照具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定:「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施,保護兒童(該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人)…不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削,包括性虐待」,以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展,防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象,特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的,應由保護兒童及少年之角度,解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵,自不以符合強暴、脅迫等例示所揭示的強制手段特質為必要,只要行為人先行製造使被害人陷於無助,或難以逃脫的外在不自由環境,而立於「優越支配」的地位,使被害人無助難抵、無從逃免或不敢抗拒,應可認被害人的自主決定意志受到壓抑,縱使被害人實際並未進行抵抗,也無礙於違反被害人意願的認定(最高法院110年度台上字第3486號、100年度台上字第4578號判決意旨參照)。

②查A5在被告拍攝如附表一編號9所示數位照片過程中,雖未出現強力之掙扎、抗拒行為,然其於原審審理時已證稱其係受制於與被告間之年齡、身形差距,害怕被告會傷害其,故不敢違抗被告意思,因而依被告指示脫衣及擺出被告要求之猥褻行為姿勢供被告拍攝,但其實際是不願意、不開心等語明確(見原審卷三第304頁至第306頁、第308頁至第309頁)。

佐以被告於本院中自承其當時為身高181公分、體重超過100公斤之成年人(見本院卷二第30頁至第31頁),而A5僅為一般10歲中等身形之國小生,是就彼等身型及年齡而言,被告均具明顯優勢,足以對A5造成心理壓力。

再參以A5當時僅為10歲之國小生,人際互動經驗、應變能力有限,其與被告獨處在和室房間內,孤立無援,擔心遭行為突兀、身型高大之被告傷害而不敢出言抗拒,以免刺激被告情緒,引發暴力行為,因而隱忍配合,核與事理無違。

反觀被告在前開情形下,逐步要求A5配合指示,亦難認其有何誤信A5係自願被拍攝如附表一編號9所示數位照片之理。

因認被告以前開拍攝照片為由之積極行為造成A5與之獨處在A5住處2樓和室房間內,暨彼等身型、年齡差距,客觀上均足以造成A5壓力,使之感受驚恐畏懼,A5在此情形上,難以兼顧自身安全並為拒絕,因而未為強力抗拒,而依被告指示撩衣脫褲及擺出被告指定之裸露生殖器、肛門姿勢等猥褻行為供被告拍攝之反應,乃其性自主決定意思遭受壓抑所致,自屬違反A5意願,要無從據為A5乃同意或自願配合之認定。

辯護人辯稱A5無任何拒絕言詞或舉止,係自願配合而為前開行為云云,顯與事理有違,不足採信。

⒋綜上,被告違反A5意願,對A5所為如事實欄四所示犯行之事證明確,堪以認定,應予依法論科。

四、論罪部分:㈠按刑法上稱性交者,謂以性器進入他人之性器、肛門或口腔,或使之接合之行為,刑法第10條第5項第1款定有明文。

次按所謂猥褻,指客觀上足以刺激或滿足性慾,其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結,且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,有礙於社會風化者,查:⒈被告如事實欄一㈥所示要求A1以口含其生殖器,而以生殖器進入A1口腔,依上開規定,屬性交無訛。

是此部分所攝錄之數位影片,自屬性交行為之數位影片。

⒉被告於如附表一各編號所示時、地,拍攝A1、A2、A3、A5裸露生殖器或肛門,或自行手淫,或為被告手淫,或被告以其生殖器碰觸A1肛門外側等內容之數位照片、數位影片,客觀上均達足以刺激或滿足性慾,引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,自屬猥褻行為之數位照片、數位影片。

㈡按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號,如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之照片、影片等,係利用影像感應功能,將物體所反射的光轉換為數位訊號,壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上,再透過電子視覺化顯示器,讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出,在無證據證明該等數位訊號已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品(如錄影帶、光碟、相紙等)前,該行為人所拍攝者,應僅屬於「電子訊號」。

查被告以其所有如附表二編號3所示本案白色手機之攝錄功能,拍攝上開性交、猥褻數位照片及數位影片,性質上均屬數位資訊。

卷附影片擷圖與照片紙本均係由調查人員或本院列印輸出以為調查,尚乏證據證明被告已將該等數位影像檔案輸出為實體物,是如附表一各編號所示數位影片、數位照片均仍屬於電子訊號。

㈢被告於本案各次行為時均為成年人,有其個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果在卷可參(見本院卷一第101頁)。

又A1、A2、A3、A5於本案案發時均為未滿14歲之人,且均為被告所知悉等情,已如前述。

是核被告就事實欄一㈠、㈡、㈤所為,均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪;

就事實欄一㈢、㈣所為,均係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男子為猥褻罪,及兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪;

就事實欄一㈥所為,係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男子為性交罪,及兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪;

就事實欄二、三所為,均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之脅迫少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪;

就事實欄四所為,係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻行為電子訊號罪。

又被告就事實欄一㈥所為,其先以撫摸A1生殖器、指示A1為其手淫之方式而對A1為猥褻,繼而為口交之性交,其中猥褻行為係性交之前置行為,故猥褻之階段行為應為性交行為所吸收,不另論罪。

㈣就被告事實欄四所為,公訴意旨雖認被告係涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術、脅迫使兒童被拍攝猥褻行為電子訊號罪嫌。

然公訴意旨所載被告利用其身型優勢,違反A5意願,使A5被拍攝如附表一編號9所示數位照片之行為態樣,應評價為「違背A5本人意願之方法」,業如前述,公訴意旨認此行為態樣為「脅迫」,尚有誤會。

另公訴意旨認被告尚有佯以拍攝一般照片為由,致A5陷於錯誤,同意被告進入其住處,而使A5被拍攝如附表一編號9所示數位照片之「詐術」行為態樣(見本院卷一第204頁檢察官補充理由書)。

惟被告於108年2月20日某時許,以替A5拍攝生活照為由,徵得A5同意允許其進入A5住處2樓和室房間等事實,固經本院認定如前。

然質之被告於原審中供陳:其進入A5住處後,一開始是替A5拍攝正常生活照,但在拍攝生活照過程中,其臨時起意,才改拍攝A5裸露照片等語(見原審卷一第42頁),核與A5於原審審理時證述:被告進入其住處和室房間後,一開始是替其拍攝有穿衣服的生活照等語大致相符(見原審卷三第308頁),並有該等A5穿著整齊之數位照片附卷可參(見本院限閱卷第126頁),且遍查全卷尚乏證據證明被告於向A5陳稱欲替A5拍攝生活照等語時,自始即無替A5拍攝生活照之真意,而僅係單純以此作為使A5被拍攝猥褻行為數位照片手段之主觀犯意,是公訴意旨認被告尚有上開條項所定「詐術」行為態樣,尚難遽認為真實。

但因適用法條及刑罰均同一,故就此尚無變更起訴法條之問題,併此敘明。

㈤接續犯:被告於如附表一編號1至編號4、編號6至編號9所示時、地,雖於上開各編號均分別有多次拍攝A1或A2或A3或A5為性交行為或猥褻行為電子訊號之行為,但其於各該編號所示時、地,各係基於同一目的,於密切接近之時、地實施,各編號項下所侵害者為同一被害人之相同法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續犯行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,是被告就附表一編號1至編號4、編號6至編號9拍攝過程中所為多次拍攝少年或兒童為性交或猥褻行為電子訊號之犯行,應僅各論以接續犯之一罪。

又被告於如附表一編號3、編號4所示時、地,對A1所為如事實欄一㈢、㈣所示猥褻行為,各係基於同一目的,於密切接近之時、地實施,各編號項下所侵害者為同一被害人之相同法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續犯行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,是被告就附表一編號3、編號4所為多次對A1為猥褻之犯行,應各論以接續犯之一罪。

㈥想像競合犯:按行為人基於一個意思決定,實行數個犯罪構成要件行為,彼此間具有行為不法之全部或一部重疊關係,得依個案情節評價為一行為,依刑法第55條想像競合犯之規定,從一重處斷(最高法院100年度台上字第4228號判決意旨參照)。

被告就事實欄一㈢、㈣所為,分別原即欲於對A1為猥褻行為過程中拍攝A1為猥褻行為之數位影像,目的單一,顯各係基於1個意思決定而為,且各有行為局部重合關係,各應評價為一行為,其各以一行為觸犯數罪名(刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男子為猥褻罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪),依刑法第55條前段之規定,各從一重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪處斷。

被告就事實欄一㈥所為,其原即欲於對A1為性交行為過程中拍攝A1為猥褻、性交行為之數位影像,目的單一,顯係基於1個意思決定而為,且有行為局部重合關係,應評價為一行為,其以一行為觸犯數罪名(刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男子為性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪),依刑法第55條前段之規定,從一重之刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男子為性交罪處斷。

㈦被告所為如附表一各編號所示各次犯行,犯意各別,且時間均有所差距,行為明顯可分,應予分論併罰。

五、刑之加重、減輕事由說明:㈠被告前於101年間,因妨害性自主等案件,經臺灣桃園地方法院以101年度侵訴字第145號判決判處有期徒刑6年、5年10月、5年6月,應執行有期徒刑13年,嗣上訴至臺灣高等法院,經該院以102年度侵上訴字第339號判決判處有期徒刑1年6月、1年6月、1年6月,應執行有期徒刑4年,經上訴後由最高法院以103年度台上字第4455號判決駁回上訴確定,於106年10月24日假釋出監付保護管束,於107年6月18日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐,其於5年內故意再犯本案如附表一各編號所示有期徒刑以上之罪,依刑法第47條第1項規定,均為累犯;

併參酌被告既有因類似罪質案件經科處罪刑暨執行完畢之情形,猶故意再犯本案上開各罪,足認其主觀上具有特別之惡性,且顯然未因刑之執行完畢而生警惕作用,對於刑罰之反應力係屬薄弱,乃裁量均加重其刑(司法院大法官釋字第775號解釋文暨理由書參照)。

㈡被告本案所犯上開各罪(刑法第227條第1項、第2項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3項規定)均係以被害人年齡為處罰要件之特別規定,即不再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

六、撤銷原判決之理由、量刑及沒收(即原判決有罪部分): ㈠原審以被告如附表一所示犯行,事證明確,予以論罪科刑,固非無見。

惟查,原判決有下列可議之處:⒈依兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3項之規定可知,照片、影片、電子訊號乃拍攝結果之不同附著載體,應予區辨。

被告於如附表一各編號所示時、地所拍攝之猥褻、性交影像附著載體,均僅屬於「電子訊號」,業經本院認定如前。

是原審就上開部分之附著載體於事實欄均記載為「照片」、「影片」,容有事實認定未當之瑕疵。

⒉就被告於如附表一編號1至編號4、編號6至編號9所示時、地,均分別有多次拍攝A1或A2或A3或A5為性交行為或猥褻行為電子訊號之行為,均漏未論以接續犯之一罪。

⒊就被告所為如事實欄一㈣所示撫摸A1生殖器行為部分,漏未論及構成刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男子為猥褻罪。

⒋就公訴意旨所指如附表三所示之數位照片,尚無從認定直接與性器官、性行為之描繪與展現相聯結,難認足以引起一般人羞恥、厭惡感而侵害性道德感情,而與「猥褻行為」之要件不符,非屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之猥褻行為照片(詳下述「不另為無罪諭知」部分)。

原審不查,認此部分照片同屬上開條例所稱之猥褻行為照片,而予以論罪,尚屬有誤。

⒌被告於事實欄一㈢所示時、地僅係以其生殖器觸碰A1肛門外側,而未將生殖器插入A1肛門內,並無達到與刑法第10條第1項所定需與「進入」同等程度之「使之接合」內涵,不符合刑法第10條第1項規定之「性交」定義,而非屬刑法第10條第1項所規定之「性交行為」(詳下述「不另為無罪諭知」部分)。

原審不查,認被告此部分行為,該當刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之少年為性交罪,而予以論罪,同屬有誤。

⒍就事實欄三之部分,A3自警詢、偵查、原審審理時均未明確證稱被告於拍攝A3如事實欄三所載猥褻行為電子訊號過程中,有邊拍邊摸其生殖器、下體情事,檢察官亦無起訴被告有上開情節之犯罪事實。

原審不查,誤認被告有此強制猥褻之犯罪事實,且認此部分與被告被訴脅迫使A3被拍攝猥褻行為電子訊號罪具有實質上一罪關係而併予審究且論罪(見原判決第26頁),亦有未洽。

⒎就事實欄四部分,被告係以「違背A5本人意願之方法」,使A5被拍攝如附表一編號9所示數位影像,業如前述。

原審誤認被告係以「詐術」之態樣為之,亦有可議。

⒏如附表一各編號「(被)拍攝影像電子訊號」欄所示數位照片、數位影片均係儲存在如附表二編號1所示電腦主機內。

原審不查,誤認如附表二編號2至編號5之物品,亦均儲存有上開數位影像,而諭知沒收儲存在上開物品內之數位影像,復未將上開供被告犯罪所用之如附表二編號1所示電腦主機諭知沒收,均有未當。

被告仍執前詞否認犯罪提起上訴,並無理由,本院已列舉理由說明如前。

然原判決之有罪(含沒收)部分既有上開可議之處,即屬無可維持,應予撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎,審酌被告素行非佳,無視A1、A2、A3、A5年紀甚幼,僅為滿足個人情慾,即分別對前揭被害人4人為上開妨害性自主犯行,無視被害人之性自主決定權,影響被害人之身心健康與人格健全發展,惡性非輕,應予嚴厲非難。

參以其於犯罪後,未能勇於認錯,說詞反覆且飾詞卸責,甚且所辯內容多有乖逆違常,或反將過咎推諉予被害人,毫無悔意,復始終未向被害人4人及其家屬表達和解及道歉之意,亦未取得其等之原諒,犯後態度實無可取。

兼衡其自陳學歷為高中肄業,無工作,經濟來源靠母親提供,並自述患有精神疾患(見原審卷四第187頁),暨其犯罪動機、目的、手段,及被害人之意見、所受損害程度等一切情狀,分別量處如主文第2項所示之刑。

並考量被告各次所犯之罪名、行為態樣;

復就被告各次犯行所反應出之人格特性、期待可能性,及整體刑法目的、相關刑事政策與量刑權之法律拘束性原則等項予以綜合考量後,定其應執行之刑如主文第2項所示。

㈢沒收與否之說明:按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之;

但有特別規定者,依其規定,刑法第38條第2項定有明文。

次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之,同條例第36條第6項亦有明定。

又對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定(刑法第235條第3項),其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之,依體系解釋,兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱之「物品」,應係指同條第1項至第4項所規範為猥褻或性交行為之物品本身(即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品)。

經查:⒈扣案如附表二編號3所示之白色手機1支,為被告所有,且用以拍攝如附表一各編號所示電子訊號,此為被告所不爭執(見本院卷二第33頁),足認該手機為被告供犯罪所用之物,應依刑法第38條第2項之規定,於被告所犯各次犯行之宣告罪刑項下,併宣告沒收。

⒉如附表二編號1所示之電腦主機1台,為被告所有,此據被告供明(見本院卷二第32頁),又其內存有如附表一各編號所示電子訊號乙情,有本院公務電話紀錄(見本院卷二第23頁、第49頁),及卷附該等數位影像之列印紙本在卷可稽(見本院限閱卷),足認該台電腦主機為被告供犯罪所用之物,其內儲存之如附表一各編號所示電子訊號,則為兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所規範之物品,分別應依刑法第38條第2項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定,於被告所犯各次犯行之宣告罪刑項下,併宣告沒收。

至於卷附如附表一各編號所示電子訊號之紙本列印資料、儲存前開電子訊號之影像光碟、行動硬碟,均僅係檢警及本院為調查本案所列印輸出及燒錄、鑑識拷貝重製,乃偵查及審判所衍生,供作附卷留存之證據使用,自毋庸併予宣告沒收,附此說明。

⒊至扣案如附表二編號2、4、5所示之物,均非違禁物,亦均無積極證據證明為供被告犯罪所用之物,或屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所規範之物品,爰均不予宣告沒收。

乙、不另為無罪諭知部分:

一、公訴意旨另指被告於如附表三所示時、地,拍攝如該附表各編號所示數位照片之行為,就附表三編號1、2所示部分,應成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為電子訊號罪;

就附表三編號3至編號5所示部分,應成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之脅迫使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪。

另指被告於108年5月11日,在○○街住處以其生殖器接合A1肛門方式為性交行為,應成立刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之少年為性交罪云云。

二、惟查:㈠觀之公訴意旨所指如附表三所示之數位照片,A1、A2、A3、A5於該等照片中均有穿著外衣褲,僅有袒露少男胸部、肚皮或女童尚未發育之胸部、肚皮或大腿,尚無從認定直接與性器官、性行為之描繪與展現相聯結,在客觀上是否足以刺激或滿足性慾,實有所疑,難認足以引起一般人羞恥、厭惡感而侵害性道德感情,而與「猥褻行為」之要件不符,非屬上開條例所規範之猥褻行為電子訊號。

然此等部分倘成立犯罪,應與如附表三「具一罪關係之本院認定有罪部分」欄所示部分,具有接續犯或想像競合犯等實質上一罪或裁判上一罪關係(起訴書起訴之罪數關係亦同此見解),爰均不另為無罪之諭知。

㈡質之A1於警詢中證稱被告有拍攝他用生殖器官碰觸我肛門的照片,但沒有插入等語(見偵1479號卷第114頁);

於偵查中證稱:被告有用生殖器官碰觸我肛門,但沒有插入,也沒有試圖要進入,只是為了要拍照效果等語(見偵1479號卷第127頁);

於原審審理時證稱:被告從未將其生殖器插入我肛門等語(見原審卷二第200頁),互核一致,且與數位照片(見本院限閱卷第39-41頁)所呈現被告係以龜頭碰觸A1肛門外側,其生殖器自龜頭至陰莖均裸露在外,外觀上未見有何被告生殖器部位隱沒在A1肛門內之客觀情狀相符,堪認被告僅係以其生殖器觸碰A1肛門外側,而未將生殖器插入A1肛門內明確。

又被告之生殖器為凸狀物,A1之肛門則為凹狀物,被告若要以其生殖器與A1之肛門接合,除插入外,別無它法達到與刑法第10條第1項所定需與「進入」同等程度之「使之接合」內涵,則被告既未將其生殖器插入A1肛門,即無從使其生殖器與A1肛門接合,自不符合刑法第10條第1項規定之「性交」定義,而非屬刑法第10條第1項所規定之「性交行為」。

至A1於原審審理時,雖在原審審判長詢問「法律上的性交,不一定是插入,只要是接合也算,所謂『接合』就是合在一起。

被告有用他的生殖器去接合你的肛門部位嗎?」時,證述「有」(見原審卷二第235頁),然此回答顯係A1誤解「插入」與「接合」係屬互斥,並混淆單純接觸相碰亦屬「合在一起」,而不知悉刑法第10條第1項所規定之「接合」仍需達到與「進入」同等內涵之程度,則A1此部分證述既對於刑法「性交」定義有所誤解,即無可採,自不足作為不利於被告之認定。

然此部分倘成立犯罪,應與本院認定有罪之事實欄一㈢所示部分,具想像競合犯之裁判上一罪關係(起訴書起訴之罪數關係亦同此見解),爰不另為無罪之諭知。

丙、無罪部分(即起訴書犯罪事實二㈡、三所載關於被告涉嫌對A2、A3強制猥褻、性交部分):

壹、公訴意旨另以:

一、被告於108年7月28日在「阿○」家,基於對未滿14歲之人為強制性交之犯意,利用其身型優勢,向A2恫稱「不脫衣服就不讓你回家」等語,致A2心生畏懼,違背A2之意願,以口含住A2之生殖器、親吻A2乳頭、嘴唇及以手撫摸A2生殖器等方式,對A2為強制性交及猥褻行為(即起訴書犯罪事實二㈡之部分事實,下稱事實二㈡)。

因認被告此部分所為,係犯刑法第222條第1項2款、第221條第1項之對未滿14歲之人強制性交罪嫌。

二、被告明知A3為未滿14歲之少年,竟基於對未滿14歲之人為強制猥褻之犯意,於108年11月2日,利用其身型優勢,趁A3在○○街住處打電動之際,違背A3之意願,將手伸進A3之內褲內撫摸A3之生殖器,及以舌頭舔吮A3舌頭等方式猥褻A3(即起訴書犯罪事實三之部分事實,下稱事實三)。

因認被告此部分所為,係犯刑法第224條之1、第224條對未滿14歲之人強制猥褻罪嫌。

貳、按刑事訴訟法第155條第2項規定:「無證據能力、未經合法調查之證據,不得作為判斷之依據。」

,在學理上,以嚴謹證據法則稱之,係為保護被告正當法律程序權益而設,嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據,必須係適格之證據資料,並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論,始能為不利於被告之有罪判決,至於對其有利之無罪判決,自不在此限。

學理上乃有所謂彈劾證據,與之相對照,作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力,是此類彈劾證據,不以具有證據能力為必要,且毋庸於判決理由內,特別說明其證據能力之有無(最高法院100年度台上字第4761號判決意旨可資參照)。

又按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;

不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎。

再認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據。

而認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內;

然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在,致無從為有罪之確信時,即應為無罪之判決。

再按刑事訴訟法第161條第1項規定,檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法。

因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照)。

又告訴人之告訴,係以使被告受刑事訴追為目的,是其陳述是否與事實相符,仍應調查其他證據以資審認(最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照)。

而告訴人之為證人,與通常一般第三人之為證人不侔。

告訴人就被害經過所為之陳述,其目的在於使被告受刑事訴追處罰,與被告處於絕對相反之立場,其陳述或不免渲染、誇大。

是告訴人縱立於證人地位具結而為指證、陳述,其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而,告訴人就被害經過之陳述,除須無瑕疵可指,且須就其他方面調查又與事實相符,亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性,而為通常一般人均不致有所懷疑者,始得採為論罪科刑之依據,非謂告訴人已踐行人證之調查程序,即得恝置其他補強證據不論,逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據(最高法院95年度台上字第6017號、98年度台上字第7056號判決意旨參照)。

而所謂補強證據,係指除該告訴人之陳述本身以外,其他具備證據能力,且與其陳述具有關連性,並因兩者之相互利用,而得以證明其所指之犯罪事實確具有相當程度真實性之別一證據而言。

至於告訴人對於其本身被害事實陳述次數之多寡,及其前後陳述之內容是否一致,與其陳述內容是否真實分屬兩事,不能單憑陳述次數之多寡,資為其陳述是否與事實相符之判斷依據;

另其前後供述是否無矛盾或瑕疵,其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情,因與犯行無涉,亦均尚不足作為補強證據(最高法院103年度台上字第3673號、101年度台上字第6199號判決意旨參照)。

參、公訴人認被告另涉有上開犯嫌,無非以被告之供述;證人A1、A2、A3於偵查及原審審理時之證述;

A2道歉影片、原審勘驗筆錄、如附表一編號7所示A2數位影像、如附表一編號8所示A3數位影像等件為主要論據。

訊之被告堅詞否認有何前揭對A2強制性交及強制猥褻,及對A3強制猥褻犯行。

經查:㈠事實二㈡部分,僅有證人A2之單一指述,且A2於原審審理時亦證稱被告對其口交時,僅有被告和其在房間內,沒有其他人看到,其也沒有告訴他人等語明確(見原審卷三第60頁至第61頁)。

而檢察官所舉之A2道歉影片、原審勘驗筆錄、如附表一編號7所示A2數位影像,均未見A2有遭人口交之畫面或話語,尚不足擔保A2此部分指證、陳述之真實性,已達為通常一般人均不致有所懷疑之程度,而難認屬補強證據,且卷內亦無其他補強證據以擔保A2此部分指證之真實性,自不足僅憑A2此部分單一指述,即為被告不利之認定,難認被告確有公訴意旨此部分所指犯行。

㈡事實三部分,僅有證人A3之單一指述。

檢察官固以證人A1於偵查及原審審理時之證述、如附表一編號8所示A3數位影像作為補強證據。

然質之A1於偵查中證述:當日我買完飲料進入被告○○街住處時,看到A3褲子已被脫下,被告一邊拍攝A3,有一邊摸A3下體,另我沒有看到被告和A3舌吻,A3也未曾告知我此事,我也不記得A3有無漱口等語(見警卷第47頁、第50頁),核與A3指述被告係將手伸進A3之內褲內,撫摸A3之生殖器,及以舌頭舔吮A3舌頭等情節並不一致,且如附表一編號8所示A3數位影像亦未有A3有遭人撫摸生殖器或遭人舌吻之影像。

是檢察官所舉上開證據,均不足擔保A3此部分指證、陳述之真實性,已達為通常一般人均不致有所懷疑之程度,而難認屬補強證據,且卷內亦無其他補強證據以擔保A3此部分指證之真實性,自不足僅憑A3此部分單一指述,即為被告不利之認定,難認被告確有公訴意旨所指此部分犯行。

肆、綜上所述,檢察官就上開部分所提出之積極證據,並無法說服本院確信被告確實犯有公訴意旨上開所指對未滿14歲之人犯強制猥褻罪、對未滿14歲之人犯強制性交罪,基於罪證有疑之情況下,應為有利於被告認定之證據法則,就此等部分爰為被告無罪之諭知。

原審同此認定,並詳述理由,核無違誤。

檢察官上訴意旨就被告被訴公訴意旨所指上開犯嫌(即原判決就起訴書犯罪事實二㈡、犯罪事實三諭知無罪部分),猶執前開情詞為爭執,且對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使,仍持己見為不同之評價,而指摘原判決不當,並未進一步提出積極證據以實其說,自難認有理由,應予以駁回。

據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段,判決如主文。

本案經檢察官林家瑜提起公訴,檢察官洪清秀提起上訴,檢察官黃怡君到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 18 日
刑二庭審判長法 官 林慧英
法 官 李水源
法 官 謝昀璉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述理由者,並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者,應具備理由請求檢察官上訴,其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
因疫情而遲誤不變期間,得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
書記官 劉又華
附表一:
編號 被害人 犯罪事實(發生時間) (被)拍攝影像電子訊號 左列訊號儲存檔名 本院撤銷改判主文 1 A1 107年11月11日如事實欄一㈠所示(即起訴書犯罪事實欄一㈡部分)。
數位照片2張(列印紙本見本院限閱卷第14-15頁) P_00000000_164840.jpg、P_00000000_164919.jpg(儲存路徑見同卷第16頁) 廖漢霖犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,累犯,處有期徒刑壹年捌月。
扣案如附表二編號1所示電腦主機壹台、編號3所示白色手機(含SIM卡)壹支,及附表一編號1「被拍攝影像電子訊號」欄所示之電子訊號均沒收。
2 107年11月25日如事實欄一㈡所示(即起訴書犯罪事實欄一㈢部分)。
數位照片5張(列印紙本見本院限閱卷第19-23頁) P_00000000_165217_LL.jpg、P_00000000_165229_LL.jpg、P_00000000_165243_LL.jpg、P_00000000_165324_LL.jpg、P_00000000_165335_LL.jpg (儲存路徑見同卷第24頁) 廖漢霖犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,累犯,處有期徒刑壹年捌月。
扣案如附表二編號1所示電腦主機壹台、編號3所示白色手機(含SIM卡)壹支,及附表一編號2「被拍攝影像電子訊號」欄所示之電子訊號均沒收。
3 108年5月11日如事實欄一㈢所示(即起訴書犯罪事實欄一㈤部分)。
數位照片19張、數位影片1支(列印紙本見本院限閱卷第29-47、49頁) 00000000_115258.jpg、00000000_115326.jpg、00000000_115339.jpg、00000000_115351.jpg、00000000_115353.jpg、00000000_115410.jpg、 00000000_115420.jpg、00000000_115438.jpg、00000000_115529.jpg、00000000_115547.jpg、00000000_115602.jpg、00000000_115616.jpg、 00000000_115628.jpg、00000000_115717.jpg、00000000_115722.jpg、00000000_115805.jpg、00000000_115812.jpg、00000000_115814.jpg、 00000000_115823.jpg、00000000_115443.mp4(儲存路徑見同卷第48、50頁) 廖漢霖犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,累犯,處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表二編號1所示電腦主機壹台、編號3所示白色手機(含SIM卡)壹支,及附表一編號3 「被拍攝影像電子訊號」欄所示之電子訊號均沒收。
4 108年10月27日如事實欄一㈣所示(即起訴書犯罪事實欄一㈥部分)。
數位照片6張、數位影片1支(列印紙本見本院限閱卷第53-58、60頁) 00000000_115332.jpg、00000000_115340.jpg、00000000_115404.jpg、00000000_115849.jpg、00000000_115858.jpg、00000000_115904.jpg、 00000000_115800.mp4(儲存路徑見同卷第59、61頁) 廖漢霖犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,累犯,處有期徒刑壹年捌月。
扣案如附表二編號1所示電腦主機壹台、編號3所示白色手機(含SIM卡)壹支,及附表一編號4「被拍攝影像電子訊號」欄所示之電子訊號均沒收。
5 108年12月18日如事實欄一㈤所示(即起訴書犯罪事實欄一㈦部分)。
數位照片1張(列印紙本見本院限閱卷第65頁) 00000000_200824.jpg(儲存路徑見同卷第66頁) 廖漢霖犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪,累犯,處有期徒刑壹年捌月。
扣案如附表二編號1所示電腦主機壹台、編號3所示白色手機(含SIM卡)壹支,及附表一編號5「被拍攝影像電子訊號」欄所示之電子訊號均沒收。
6 108年12月28日如事實欄一㈥所示(即起訴書犯罪事實欄一㈧部分)。
數位照片1張、數位影片2支(列印紙本見本院限閱卷第69、71-72頁) 00000000_165059.jpg、00000000_165114.mp4、00000000_165539.mp4(儲存路徑見同卷第70、73頁) 廖漢霖犯對於未滿14歲之男子為性交罪,累犯,處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表二編號1所示電腦主機壹台、編號3所示白色手機(含SIM卡)壹支,及附表一編號6「被拍攝影像電子訊號」欄所示之電子訊號均沒收。
7 A2 108年7月28日如事實欄二所示(即起訴書犯罪事實欄二㈡部分)。
數位照片14張(列印紙本見本院限閱卷第78-91頁) 00000000_210329.jpg、00000000_210343.jpg、00000000_210348.jpg、00000000_210636.jpg、00000000_211347.jpg、00000000_211435.jpg、 00000000_211438.jpg、00000000_211440.jpg、00000000_211504.jpg、00000000_211505.jpg、00000000_211755.jpg、00000000_211756.jpg、 00000000_211757.jpg、00000000_211803.jpg(儲存路徑見同卷第92頁) 廖漢霖犯脅迫少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪,累犯,處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號1所示電腦主機壹台、編號3所示白色手機(含SIM卡)壹支,及附表一編號7「被拍攝影像電子訊號」欄所示之電子訊號均沒收。
8 A3 108年11月2日如事實欄三所示(即起訴書犯罪事實欄三部分)。
數位照片5張、數位影片5支(列印紙本見本院限閱卷第98、101-104、5-9、106-110頁) 00000000_155327.jpg、00000000_160201.jpg、00000000_160204.jpg、00000000_160858.jpg、00000000_160919.jpg、00000000_155333.mp4、 00000000_160221.mp4、00000000_160701.mp4、00000000_160816.mp4、00000000_160926.mp4(儲存路徑見同卷第105、111頁) 廖漢霖犯脅迫少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪,累犯,處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號1所示電腦主機壹台、編號3所示白色手機(含SIM卡)壹支,及附表一編號8「被拍攝影像電子訊號」欄所示之電子訊號均沒收。
9 A5 108年2月20日如事實欄四所示(即起訴書犯罪事實欄四部分)。
數位照片6張(列印紙本見本院限閱卷第120-125頁) P_00000000_180327_LL.jpg、P_00000000_180331_LL.jpg、P_00000000_180347_LL.jpg、P_00000000_180418_LL.jpg、P_00000000_180443_LL.jpg、 P_00000000_180517_LL.jpg(儲存路徑見同卷第126頁) 廖漢霖犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻行為電子訊號罪,累犯,處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二編號1所示電腦主機壹台、編號3所示白色手機(含SIM卡)壹支,及附表一編號9「被拍攝影像電子訊號」欄所示之電子訊號均沒收。

附表二:(扣案物)
編號 名稱 數量 備註 1 電腦設備(電腦主機) 1台 廠牌:ACER 2 電腦設備(電腦主機) 1台 廠牌:大水牛 3 行動電話 1支 廠牌:SAMSUNG 白色、含SIM卡1張,螢幕破裂 4 行動電話 1支 廠牌:SAMSUNG 藍色、含SIM卡2張 5 隨身碟 1個
附表三:(不另為無罪諭知之電子訊號)
編號 被拍 攝人 拍攝時、地 拍攝之影像電子訊號 具一罪關係之本院認定有罪部分 1 A1 同事實欄一㈠ 數位照片1張(檔名P_00000000_164804.jpg(列印紙本見本院限閱卷第13頁;
儲存路徑見同卷第16頁) 附表一編號1 2 A1 同事實欄一㈢ 數位照片2張(檔名00000000_115213.jpg、00000000_115230.jpg(列印紙本見本院限閱卷第27-28頁;
儲存路徑見同卷第48頁) 附表一編號3 3 A2 同事實欄二 數位照片1張(檔名00000000_204046.jpg (列印紙本見本院限閱卷第77頁;
儲存路徑見同卷第92頁) 附表一編號7 4 A3 同事實欄三 數位照片3張(檔名00000000_155311.jpg、00000000_160132.jpg、00000000_160135.jpg(列印紙本見本院限閱卷第97、99-100頁;
儲存路徑見同卷第105頁) 附表一編號8 5 A5 同事實欄四 數位照片5張(檔名P_00000000_180217_LL.jpg、P_00000000_180224_LL.jpg、P_00000000_180250_LL.jpg、P_00000000_180254_LL.jpg、P_00000000_180311_LL.jpg(列印紙本見本院限閱卷第115-119頁;
儲存路徑見同卷第126頁) 附表一編號9
本判決論罪科刑法條:
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法,使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品,處3年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法,使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者,依各該條項之規定,加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之。

中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者,處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者,處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者,處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者,處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。

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