臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,111,上訴,21,20220809,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
111年度上訴字第21號
上 訴 人
即 被 告 吳益豐
選任辯護人 李文平律師
張照堂律師
上 訴 人
即 被 告 陳政雄
選任辯護人 馮彥錡律師
上列上訴人因水土保持法案件，不服臺灣花蓮地方法院109年度訴字第215號中華民國110年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第3963號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告吳益豐共同犯水土保持法第32條第4項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日，併科罰金新臺幣6萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日，未扣案之犯罪所得新臺幣8萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

上訴人即被告陳政雄共同犯水土保持法第32條第4項之非法開發致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日，扣案之犯罪所得如附表所示茄苳樹1顆沒收。

其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。

二、被告吳益豐上訴意旨略以：

(一)被告陳政雄要購買茄苳樹時，因其表示向公司請款的需要，故雙方於108年5月12日先簽訂買賣合約書，被告吳益豐當時不確定該樹之所有權歸屬，即要求陳政雄要取得主管機關許可才可以採伐，此於108年5月12日關於「茄苳」之同意書內載明「同意提供茄苳將所有權之土地辦理原住民保留地林產物伐採作業」等語，足證被告吳益豐確有要求陳政雄要依法辦理採伐作業，並無不法所有之意圖及行為；

嗣因陳政雄告以須先修路才能申請採伐，目前並未同意，被告吳益豐乃要求先撕毀解除買賣合約，另於108年7月6日出具關於「修路」之同意書，載明「不得從事不法行為」，況被告吳益豐也向花蓮縣政府申請「簡易水保機械整地」，並經函復同意，足證被告吳益豐並無竊盜或違法開發之故意。

(二)被告吳益豐與陳政雄間，既撕毀、解除買賣合約，足證吳益豐不同意陳政雄未經申請許可而前往挖樹，其無參與犯罪之故意，且被告吳益豐並不知悉陳政雄挖樹之事，亦未參與犯罪。

被告陳政雄陳稱吳益豐知悉挖樹，不知何因撕毀買賣合約書，也不知為何另簽「修路」同意書，純係為免除自己責任，其所述不實且違反常理。

(三)被告吳益豐之父吳壽男當初承租系爭土地造林，種植該棵茄苳樹，依承租契約書第6條約定，林木為承租人所有，可以採伐，分得百分之九十，被告吳益豐因繼承而為承租人，該棵茄苳樹亦由吳益豐繼承，其既有租約，係經出租人同意之經營人或使用人，與未經土地所有權人同意，擅自墾殖、開發之情形不同，縱未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，亦僅違反水土保持法第33條第1項第1款規定，應處以罰鍰，而不符同法第32條之構成要件。

三、被告陳政雄上訴意旨略以：

(一)花蓮縣政府107年7月10日核發之原住民保留地使用同意書之備註欄，雖記載「同意使用期限自核准之日起1年內」，但其函之說明欄三、(一)則載明「同意使用期限自文到日起，有效期限為1年」，二者略有差異，既有疑義，依據有疑唯利被告原則，應以後者為可採。

而該函最後批核「通知申辦民眾前來領取」之日期為107年7月12日，即於同年月12日後不詳之日，始由吳益豐領取該紙使用同意書。

因此，原判決認定被告陳政雄於108年7月6日起至同年月16日間進行開發行為，應未逾花蓮縣政府同意使用期間，至少其於108年7月6日至同年月10日之開發行為，仍在同意使用期限內，與水土保持法第32條第1項「未經同意擅自」之要件不符。

(二)被告陳政雄向吳益豐購買茄苳樹，雙方簽立買賣合約書，並支付價金，其並無竊取該樹之不法意圖；

被告吳益豐供稱該棵茄苳樹為其父吳壽男所種植，吳益豐就該樹是否有採伐權，容有疑問，但此僅涉及契約解釋問題，實難認被告陳政雄明知其無法律上權利，尚與直接故意之要件不符；

況被告陳政雄係經承租人即有權使用人吳益豐之同意下，始採伐該棵茄苳樹，即與水土保持法第32條第1項規定之「擅自」構成要件不符，至多僅屬同法第33條規定之行政罰鍰而已。

(三)如認被告陳政雄仍屬犯罪，審酌其係因不諳法令，於買賣採伐茄苳樹過程不慎違反規定，並非惡意為之，且事後自行出資將該棵茄苳樹進行復育，犯罪態度尚佳，未造成水土流失之具體危險等情，請依刑法第59條、水土保持法第32條第1項但書規定，減輕其刑，以符罪刑相當原則。

四、駁回上訴之理由：

(一)被告吳益豐就本案茄苳樹並無合法分收、採伐之權利：1.行政院原住民族委員會於102年6月14日以原民地字第1020032901號函釋，公有原住民保留地上之林木，依民法第66條規定，在未與土地分離前，皆屬國有(見警卷第129頁、第157頁)；

則依前述法律及函釋，本件茄苳樹在遭開挖前，仍屬國有，已甚明確。

被告吳益豐雖承租本案原住民保留地，但不因為其具有承租權，而使原來國有之茄苳樹，變成承租人所有。

2.本案遭開挖、移除之茄苳樹，並非被告吳益豐種植，其雖稱是其父親吳壽男所種，但無法證明(見偵查卷第342頁)。

而觀諸吳益豐所提其父為承租人之「臺灣省國有森林用地出租造林契約書」，造林樹種為泡桐、桂竹，並不包括茄苳樹(見偵查卷第319頁、原審卷一第69頁、第161頁、第307頁、第349頁)。

另花蓮縣○○鄉○○000○0○00○○鄉○○○0000000000號函(見原審卷一第343-344頁)，亦敘明被告吳益豐承租本案原住民保留地，僅約定種植泡桐、桂竹，而不包括茄苳樹，該茄苳樹係屬國有，吳益豐開挖茄苳樹與契約不符，其應無權開挖。

3.依原住民保留地開發管理辦法第34條規定，原住民保留地內天然林產物符合一定情形，須經申請核准始得採取之。

同辦法第35條復規定，違反前條規定採伐者，依有關法令之規定處理，並追回所採林產物；

原物無法繳回者，應負賠償責任。

觀諸被告吳益豐於104年4月17日簽訂之「臺灣省原住民保留地租賃契約」(見警卷第133-143頁)，其中第8條第1項第9款載明：承租人不得有違反原住民保留地開發管理辦法之情事(見警卷第137頁)，即依被告吳益豐之租賃契約條款，亦不得違反上開管理辦法，而擅自開挖茄苳樹。

證人即花蓮縣壽豐鄉公所原民課村幹事李昌貴亦證述本件違反上開規定屬實(見警卷第77頁)。

被告吳益豐既已違反上開規定，自無分收、取得該樹之權利可言。

(二)被告吳益豐有據茄苳樹為其所有之意圖及行為：1.被告吳益豐既與陳政雄於108年5月12日簽訂茄苳樹之買賣合約書，並收受陳政雄交付之部分價款，已顯露其將該樹據為己有之意圖；

另觀諸該合約書七、1載明「乙方(即賣方吳益豐)保證樹木來源明確，及無其他非法情事」等語，及同日書具之同意書內載「同意提供茄苳將所有權之土地辦理原住民保留地林產物伐採作業」等語，亦顯示被告吳益豐自認擁有該茄苳樹之所有權。

2.被告陳政雄堅稱其支付的金錢，包括新台幣（下同）8萬元部分，都是買樹的錢，並非所謂修路保證金(見偵查卷第256頁、原審卷一第336頁)；

其於本院審理時仍稱：我只是向吳益豐買樹，我是做園藝的，整地我不會，我不是幫吳益豐整地等語(見本院卷第203頁、笫337頁)；

證人袁華志亦證稱：我有看到陳政雄拿8萬元給吳益豐，是他們買賣那棵樹的錢等語(見原審卷二第55頁)；

證人林宜薇亦證稱：有看過陳政雄交錢給吳益豐等語(見原審卷二第242頁)。

足見被告吳益豐確實為賣樹而收錢。

(三)被告陳政雄知悉開挖茄苳樹必須事先申請許可，而其未經申請即進行開挖：1.被告陳政雄供稱：吳益豐有說開挖前要申請主管機關許 可移植，我知道挖樹要申請核准，但我沒有去申請等語(見原審卷二第17頁、第24-25頁、本院卷第203頁、第334頁)。

2.被告陳政雄坦承以金錢向吳益豐購買茄苳樹，其未依法申請許可即開挖、移植是錯的等情(見原審卷一第264頁、第333頁、原審卷二第33頁、第262頁)。

3.被告陳政雄供稱：尚未開挖茄苳樹之前，就先看過花蓮縣政府107年7月10日函文，是吳益豐給我看的，是簡易水保的資料等語(見原審卷一第335頁、原審卷二第23頁、第260-261頁、本院卷第334頁)；

其已明知只許做簡易水土保持的整地，而不能開挖茄苳樹。

(四)被告吳益豐知悉陳政雄開挖茄苳樹：1.證人陳政雄證述其僱工開挖茄苳樹，吳益豐都知情，都有同意(見原審卷二第20-21頁、第24-25頁、第32-33頁)；

證人即受僱載樹的林書生證稱：地主有養豬，他有經營一個檳榔攤，我們上下班會經過，地主知道我們是來挖樹、載樹的，有聽到談挖樹的進度，現場有看到地主等語(見原審卷二第150-151頁、第158-160頁、第162頁)；

證人即與陳政雄合作買樹的陳仕為證稱：有看過地主吳益豐，工作期間有請吳益豐代購便當，進出的路口有鐵鍊，開鐵鍊才能進去挖樹等語(見原審卷二第223-225頁)；

參諸現場動用挖土機2部、吊車1部等機具、參與人員達5、6人，作業多日，進出必須經過吳益豐經營之檳榔攤，且吳益豐自承每日上山餵養山豬(見原審卷二第47頁)等情，衡諸常理，被告吳益豐應屬知情。

2.證人林宜薇雖證稱吳益豐沒有去過挖樹的地方，不知陳政雄開挖茄苳樹云云。

惟林宜薇亦證稱：我跟吳益豐每天都要上山餵豬，從山腳上來會經過有鐵鍊的地方，吳益豐有鑰匙可以打開鐵鍊，從台11線上去到茄苳樹的地方，車子可以走的路只有一條，我們上山餵豬有聽到機器的聲音等語(見原審卷二第239頁、第243-244頁)；

被告陳政雄上山及機具進出，既須經過吳益豐設有鐵鍊的路口，且被告吳益豐每天均會上山餵豬，其就陳政雄開挖茄苳樹之事，實難諉為不知。

(五)被告吳益豐知悉陳政雄開挖茄苳樹未經申請許可：被告吳益豐坦承知悉開挖、採伐茄苳樹須申請許可，而其自己並未申請取得開挖許可，只是先前有申請簡易水保等情(見警卷第15頁、本院卷第332頁)。

其雖辯稱：我告知陳政雄要合法申請，但不知陳政雄未申請許可云云。

然查：1.依被告吳益豐於偵查中供稱：「剛開始是這樣講，是用買斷的，我有跟他(指陳政雄)講要取得主管機關的許可證。

」、「這份已經撕毀了，因為他提不出主管機關許可的證明。」

、「陳政雄看到樹就說他要，我說樹要去原保課申請。」

等語(見偵查卷第112頁、第178頁)；

其於原審審理時供稱：我跟陳政雄說要先去申請移植證明，移植證明申請出來才可以買樹等語(見原審卷二第37頁)；

另於本院審理時供稱：陳政雄要去挖樹，沒有向主管機關申請，我知道他沒有去申請挖樹證明，所以我們的買賣契約作廢等語(見本院卷第201頁)。

足見被告吳益豐知悉開挖、採伐茄苳樹須申請許可，亦知悉陳政雄並未取得主管機關之許可。

2.被告陳政雄並非該原住民保留地之承租人，不具有獨自出名申請之資格，而被告陳政雄於案發之前，從未向吳益豐取得申請資料或蓋用印章等事，衡諸常理，被告吳益豐當知陳政雄並未提出申請。

(六)被告吳益豐關於「修路」之同意書，係為掩飾買賣、開挖茄苳樹之非法行為：被告吳益豐雖辯稱：陳政雄說要先修路，才可以申請開挖、採伐茄苳樹，吳益豐乃要求先撕毀、解除買賣合約書，另於108年7月6日出具關於「修路」之同意書，載明「不得從事不法行為」等語(見警卷第169頁、偵查卷第75頁、第99頁、原審卷一第63頁)。

然查：1.證人陳政雄已明確證稱：我沒有對吳益豐說要先修路，修好路之後，才可以去申請移植證明，申請移植證明跟那個路沒有關係，原本就有路到山上，從頭到尾都有路等語(見原審卷二第30頁、第34頁)。

而且，開挖、採伐茄苳樹的申請，係由主管機關審核是否許可茄苳樹之開採，當無另設「要先修路」才能申請之前提，因此，所謂「要先修路，才可申請」的說法，不但不合常理與邏輯，也與實情不符。

2.證人陳政雄證稱：吳益豐還是他太太叫我們把買賣合約書撕掉，說不要有買賣的紀錄，我不知道為什麼，就是聽他們的，那時候我就先照相等語(見原審卷二第17-18頁)；

可見其就撕掉合約書一事，亦不明就裡，只是配合辦理，並照相存證，且仍持續開挖茄苳樹，並無解除買賣合約之事。

參諸被告吳益豐自己仍保留當初簽訂之買賣合約書(見原審卷二第163-164頁、第173頁)，並未撕掉該合約書，亦看不出其有真要將合約作廢之意。

實則，被告吳益豐之所以要陳政雄撕掉買賣合約書，無非不想留下買賣茄苳樹的紀錄，以掩飾買賣、開挖該樹之非法行為。

3.被告吳益豐所謂「修路」同意書者，究要修何部分的路？如何修法？費用為何？此最基本的事項，全無一語載明。

而依被告陳政雄陳稱：我從頭至尾都是買樹的名義來移植這棵樹，其他的整地，還是什麼，那個我們不可能去做這個(見原審卷二第24頁)；

修路是吳益豐講的，我不是修路的，而是買方(見原審卷二第31頁)；

吳益豐叫我去整地修路，應該是藉口，我是買樹的等語(見原審卷二第34頁)。

顯見被告陳政雄自始即為購樹者，並非以修路為業，其如何為吳益豐修路？且陳政雄如真為吳益豐修路，理應由吳益豐支付費用予陳政雄，且吳益豐亦供承沒有付錢給陳政雄(見本院卷第333頁)，則何以陳政雄反而給付款項給吳益豐？在在證明該同意書之所謂「修路」，並非真實，只是作為掩飾開挖茄苳樹之藉口。

4.被告吳益豐雖稱請陳政雄整地、修路云云，然依其所證「從大馬路修到山頂」、「怪手把路整平」、「本來就有路，是把路撥平」、「請他用怪手把路撥平」等語(見原審卷二第36頁、第42頁)，無非只是整理、撥平通往山區的道路，方便怪手、車輛等機具能夠順利進出。

另外，證人袁華志雖稱陳政雄會修路，有看過他做過云云，然觀其證述：陳政雄上山買樹、挖樹，就有做路，中間過程會開通路，這也算修路等語(見原審卷二第48-49頁)，亦僅謂陳政雄為買樹、挖樹之便，而開通、修整道路而已。

被告陳政雄亦供稱：「我當時是去挖樹，原本山上就有路了，只是在彎道的地方修寬一點，才比較好載運。」

等語(見本院卷第333-334頁)，益加明瞭。

參諸被告陳政雄僱工開挖、載運茄苳樹，動用挖土機、吊車等機具，其機具進出山區及載運體積甚大的茄苳樹下山，確實需要整理、修平經過的道路。

則被告吳益豐之所謂修路者，亦僅表面上整修山區道路，實際上是為開挖、載運茄苳樹之目的。

另所載「不得從事不法行為」云云，亦屬掩飾不法之表面用詞而已。

(七)被告辯稱開挖、整地之行為，未逾期限，不足採信：被告陳政雄雖謂：吳益豐應於107年7月12日後不詳之日，始領取花蓮縣政府核發之原住民保留地使用同意書，被告陳政雄於108年7月6日起至同年月16日間之開發行為，應未逾花蓮縣政府同意使用之1年期間云云。

然查：1.花蓮縣政府107年7月10日函之說明三、(一)固記載「土地使用權同意書同意使用期限自文到日起，有效期限為1年」等語，但該函之受文者，正本是花蓮縣壽豐鄉公所、副本是花蓮縣政府原住民行政處(見警卷第165-166頁)，申請人吳益豐並非受文者，自不可能收受該函，當無所謂「自文到日起」之可能。

而是由收受該函正本之花蓮縣壽豐鄉公所通知吳益豐領取原住民保留地使用同意書(見警卷第166頁)，被告吳益豐既為申請人(見警卷第171頁)，其經通知、收受該原住民保留地使用同意書後，自應依該同意書記載之內容辦理，其上已載明「同意使用期限自核准之日起1年內」，而核准之日為107年7月10日(見警卷第167頁)，是其同意使用之效期應至108年7月10日止。

2.被告陳政雄自108年7月6日起至同年月16日之開挖整地，直至16日載運本案茄苳樹下山被警查獲為止，係屬繼續之行為，顯已逾上開使用同意書所載之1年期間。

(八)被告之開挖茄苳樹行為，符合水土保持法第32條第1項之未經同意擅自開發之要件：1.被告吳益豐申請核發之原住民保留地使用同意書，其上記載同意用途為「簡易水保機械整地」，並載明「不得另為他項用途使用」等語(見警卷第167頁)；

另花蓮縣政府107年7月10日函之說明三、(二)亦載明「不得從事申請項目之必要以外任何開挖、剷除地上物等行為」，承辦人並於該函擬文「囑咐申請人應依相關規定使用本同意書」等語(見警卷第165-166頁)。

則被告吳益豐經由同意書記載及承辦人囑咐，已明確知悉其申請核發之同意書，僅能為「簡易水保機械整地」，不能另做他項使用，更不能開挖、剷除地上物。

被告陳政雄依前揭說明，亦知悉吳益豐申請之原住民保留地使用同意書，其用途僅限於「簡易水保機械整地」之用。

2.依上開原住民保留地使用同意書之記載，僅得為「簡易水保機械整地」，不得引為其他用途。

開挖茄苳樹，自不在許可之列。

因此，該同意書自始即不許開挖茄苳樹之行為，則縱使在1年使用期限之內，亦不得為之。

本案茄苳樹，係屬國有，並非承租人吳益豐所有，其並無採伐權，且被告吳益豐、陳政雄均知悉要開挖該茄苳樹，須另外申請許可，不可擅自為之，已詳如前述。

茲被告既未另經申請許可，卻藉整地之名，將國有之茄苳樹開挖、載運而去，即屬未經同意而有擅自開發之行為，自符合水土保持法第32條第1項規定之要件。

當然不會因為被告吳益豐是承租人，或因其已取得原住民保留地使用同意書等情，即得解脫該構成要件，而謂僅屬水土保持法第33條規定之行政罰鍰而已。

(九)被告陳政雄之犯罪情節，尚無刑法第59條等減輕其刑之適用：1.原判決已敘明：被告陳政雄對本案土地，雖未造成水土流失之實害結果，惟其為移植本案茄苳樹而在本案土地開挖行為，破壞本案土地之山坡地植生及造成土方裸露，已難認有何客觀上足以引起一般同情之情可憫恕之處，且被告陳政雄本案犯行，已依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，從低度刑量處，已無情輕法重之憾等情。

2.本案被告陳政雄之犯罪情節，難認有何客觀上足以引起一般同情 而顯可憫恕之處，且已審酌犯罪動機、手段及犯後態度等情狀，從輕量刑，尚無再依刑法第59條及水土保持法第32條第1項但書規定減輕其刑之適用。

(十)原判決認被告陳政雄構成累犯，並加重其刑，核無違誤：1.被告陳政雄之辯護人雖謂：依最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，檢察官未提出證據證明，不能僅引用前科紀錄，即認定被告成立累犯等語。

2.最高法院刑事大法庭之裁定，除因依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力。

依最高法院110年度台上大字第5660號裁定說明：「本裁定宣示（111年4月27日）前，各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與本裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。

是以，於本裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決，應予指明。」

（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。

3.原審係於上開最高法院大法庭裁定宣示前之110年12月23日作成本件判決，且已敘明：被告陳政雄前因妨害自由等案件，經臺灣臺中地方法院以104年度聲字第1080號裁定應執行有期徒刑1年11月確定，於104年12月2日因縮刑假釋出監，並於105年3月29日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。

被告陳政雄於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯規定，足認被告就刑罰之反應力薄弱，執行完畢後復故意再犯刑法所不許之行為，法敵對意識高漲，應認有加重其刑之必要，爰依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，加重其刑等情。

從而，原審依職權調查後，說明被告陳政雄前案執行紀錄對本案構成累犯，認其就刑罰反應力薄弱，而依刑法第47條第1項規定加重其刑，核無違誤。

五、綜上所述，被告吳益豐、陳政雄二人之上訴，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 9 日
刑事庭審判長 法 官 洪曉能
法 官 廖曉萍
法 官 顏維助
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日
書記官 蘇 萱

附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決
109年度訴字第215號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 吳益豐 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住花蓮縣○○鄉○○村0鄰○○000○0號
選任辯護人 李文平律師
張照堂律師
被 告 陳政雄 男 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號
住苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○000號
居臺中市○○區○○路00號2樓
選任辯護人 馮彥錡律師
上列被告因水土保持法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3963號），本院判決如下：

主 文
吳益豐共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳政雄共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之犯罪所得如附表所示茄苳樹壹顆沒收。

犯罪事實
吳益豐於民國108年7月間承租位於花蓮縣○○鄉○○段000地號土地（地目：林、使用分區：風景區、使用類別：農牧用地，所有權人：中華民國，下稱本案土地），為本案土地使用人，知悉本案土地係國有土地，管理機關為行政院原住民族委員會（下稱原民會），陳政雄則經不知情之袁華志仲介，向吳益豐購買生長於本案土地上如附表所示茄苳樹1顆（下稱本案茄苳樹）。
吳益豐及陳政雄均知悉本案土地為水土保持法之山坡地，未經主管機關同意，且未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自從事水土保持法第8條第1項第5款之其他開挖整地等開發行為，吳益豐依通常經驗法則可預見其委由陳政雄開挖整地未取得主管機關同意及核定，陳政雄則明知其未取得前開同意及核定，竟基於違反水土保持法之不確定故意及故意之犯意聯絡，未經主管機關同意及擬具水土保持計畫，由吳益豐委由陳政雄對本案土地為開挖整地，陳政雄則於108年7月6日起至同年月16日間（起訴書記載為108年7月16日前某日，應予更正），僱請不知情之莊正雄、胡川杰（所涉加重竊盜部分，均經檢察官為不起訴處分）各自駕駛挖土機共2臺，接續在本案土地上開挖本案茄苳樹及整地，並委由不知情之林書生（所涉加重竊盜部分，經檢察官為不起訴處分）駕駛車牌號碼000-00號營業用大貨車1輛，將本案茄苳樹載運下山，以此方式從事開發行為，破壞本案土地之山坡地植生及造成土方裸露，尚未至水土流失之結果。

理 由
壹、證據能力
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
被告吳益豐及其辯護人辯稱：證人即共同被告陳政雄於檢察官之證述無證據能力，但經審理中對質詰問後，同意該檢察官前證述有證據能力等語（見本院卷一第114頁），查被告吳益豐及其辯護人於審理期日已對證人即共同被告陳政雄進行詰問，對質詰問權已獲保障，揆諸前揭規定，證人陳政雄於偵查中之具結證述得作為本判決之基礎。
二、本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告吳益豐、陳政雄及其等辯護人於本院準備程序時皆同意有證據能力，且於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷一第114至117、337至340頁，本院卷二第247至271頁），本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況並無不適當或顯不可信之情形，認均適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應有證據能力。
貳、得心證之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告吳益豐固坦承其於上開時間承租本案土地，知悉本案土地係原民會管領之國有土地，應取得主管機關同意方能開挖整地，而被告陳政雄曾向其洽購本案茄苳樹等事實；
被告陳政雄則坦承其知悉應取得主管機關同意方能對山坡地開挖整地，而其先向被告吳益豐購買本案茄苳樹，於上開時間僱請不知情之人移植本案茄苳樹及對本案土地開挖整地，並將本案茄苳樹載運下山等事實。
惟被告吳益豐辯稱：被告陳政雄透過袁華志向我購買本案茄苳樹，我要求被告陳政雄合法取得移植本案茄苳樹的文件，並請他對本案土地為整地，故簽立同意書要求他在108年7月6日起15日內完成整地，我不知道他未申請合法整地文件，亦不清楚他擅自動工且挖走本案茄苳樹等語；
被告吳益豐之辯護人為其辯稱：被告吳益豐係請被告陳政雄對本案土地為整地，因被告陳政雄透過袁華志至本案土地勘查後，決定購買本案茄苳樹，然被告吳益豐不清楚本案茄苳樹所有權歸屬，故要求被告陳政雄應取得主管機關同意方可移植，嗣因被告陳政雄未取得移植本案茄苳樹之合法文件，故雙方將本案茄苳樹之買賣契約撕毀，並簽立整地之同意書，可見被告吳益豐不同意被告陳政雄移植本案茄苳樹，無違法故意；
被告吳益豐承租本案土地而為有權使用之人，且本案茄苳樹為被告父親吳壽男種植而由被告吳益豐繼承，是縱認被告吳益豐有挖取本案茄苳樹之行為，亦不構成違法行為等語。
被告陳政雄則辯稱：我不知道本案土地為國有地，我是透過袁華志介紹向地主即被告吳益豐購買本案茄苳樹，我們於108年5月12日簽訂本案茄苳樹買賣契約，被告吳益豐有申請整地文件給我看，向我收取新臺幣（下同）38萬元，被告吳益豐在動工挖樹前另要求我簽整地同意書，且告知我本案土地為農牧用地，並未要求我取得主管機關核准，我知道我沒有申請移植樹木文件有錯，被告吳益豐始終都知道我們在挖樹，我以為上揭整地文件已是合法依據等語；
被告陳政雄之辯護人為其辯稱：被告陳政雄主觀認知花蓮縣政府同意被告吳益豐使用本案土地，且被告吳益豐亦以本案茄苳樹所有人自居而將該樹賣給被告陳政雄，是被告陳政雄無主觀違法故意；
而依花蓮縣政府107年年7月10日府原地字第1070134644號函（下稱花蓮縣政府107年函）所載，主管機關同意本案土地得於文到1年內為整地，應認被告陳政雄整地時間未逾前開同意使用期間，且縱認被告陳政雄行為有違反規定，因其主觀係向有權使用本案土地之承租人即被告吳益豐購買本案茄苳樹，且得被告吳益豐同意而開挖本案土地，至多構成水土保持法第33條規定之行政罰問題，並無同法第32條之適用；
倘認被告陳政雄行為違反水土保持法，請考量未造成水土流失之結果、將本案非屬惡性重大，依水土保持法第32條第1項但書及刑法第59條減輕其刑等語。經查：
（一）被告陳政雄經不知情之袁華志仲介，向被告吳益豐購買生長於本案土地上之本案茄苳樹，並由被告吳益豐委由被告
陳政雄對本案土地為整地，被告陳政雄於108年7月6日起至同年月16日間，僱請不知情之莊正雄、胡川杰各駕駛挖土機1輛，在本案土地上開挖本案茄苳樹及整地，並委由
不知情之林書生駕駛車牌號碼000-00號營業用大貨車1輛，將本案茄苳樹載運下山等情，為被告2人所坦承不諱（
見警卷第11至21、27至33頁，偵字卷第57至58、111至113、173至174、177至179、247至249、255至257頁，本院卷一第118至121、263至265、333至337頁），核與證人即駛挖土機之司機胡川杰於警詢、偵訊之證述；駕駛車牌號碼
000-00號營業用大貨車之司機林書生、駕駛挖土機之司機莊正雄於警詢、偵訊及本院之證述；證人即仲介買賣本案
茄苳樹之人袁華志於偵訊及本院之證述；證人即見聞簽立
本案茄苳樹買賣契約之人陳仕為、證人即見聞簽立本案土
地整地同意書之人林宜薇於本院中之證述大致相符（見警
卷第37至43、47至53、59至65頁，偵字卷第63至68、121至123頁，本院卷二第47至62、148至162、216至244），並有花蓮縣警察局吉安分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、
扣押物品收據、代保管條、現場照片在卷可稽（見警卷第
89至128頁），此部分事實，首堪認定。
至起訴書犯罪事實欄之犯罪時間記載為108年7月16日前某日，應以被告吳益豐、陳政雄於本院所述為準（見本院卷一第120、334頁，本院卷二第29至30、46頁），且不影響事實同一性之辨別及其法律適用，爰更正如上開犯罪事實欄所載期間。
（二）被告吳益豐於108年7月間承租本案土地（地目：林、使用分區：風景區、使用類別：農牧用地，所有權人：中華民
國），為本案土地之使用人；本案土地係國有土地，管理
機關為原民會，而本案土地為水土保持法之山坡地，未經
主管機關同意，且未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅
自對本案土地從事水土保持法第8條1項第5款之其他開挖整地等開發行為，而被告2人本案前未經主管機關同意及
擬具水土保持計畫，從事開挖本案茄苳樹及整地之開發行
為，破壞本案土地之山坡地植生及造成土方裸露，尚未至
水土流失之結果等節，經證人即花蓮縣壽豐鄉公所村幹事
李昌貴於警詢及偵訊中證述明確（見警卷第69至78頁，偵字卷第211至213頁），並有本案土地及本案茄苳樹經開挖後之現場照片、原民會102年6月14日原民地字第1020032901號函（下稱原民會102年函）、本案土地租賃契約書、花蓮縣壽豐鄉辦理原住民保留地使(租)用釐清會勘紀錄表、花蓮縣山坡地違規使用案件會勘紀錄、花蓮縣政府107年函、花蓮縣政府107年7月10日原住民保留地使用同意書（下稱107年使用同意書）、本案土地建物查詢資料、地籍圖謄本、花蓮縣政府108年12月16日府農保字第1080274174號函、花蓮縣政府110年3月3日府原地字第1100034997號函暨所附行政院農委會108年1月10日農授水保字第1071858779號函、花蓮縣○○鄉○○000○0○00○○鄉○○○0000000000號函（下稱壽豐鄉公所110年函）存卷足憑（見警卷第117至119、129至155、161至167頁，偵字卷第159、165、181頁，本院卷一第207至210、343至344頁），此部分事實，亦堪認定。
（三）被告2人主觀上均知悉本案土地為水土保持法之山坡地，未經主管機關同意，且未擬具水土保持計畫送請核定，不
得擅自從事開發行為：
1.被告吳益豐於警詢、偵訊及本院中供稱：本案土地自我向壽豐鄉原民課承租，我在整地前曾提出申請，經花蓮縣政
府107年函核准，且發給我107年使用同意書，效期為107年7月10日至108年7月10日，我於108年7月6日與被告陳政雄訂立修路契約，要求被告陳政雄應於15天內完成整地，沒注意到該核准函即將逾越效期，故未向主管機關申請展
期，我知道本案土地要向主管機關申請核可後方可移植本
案茄苳樹，故我要求被告陳政雄應先取得移植證明，我自
己沒有向主管機關申請核准等語（見警卷第11至21頁，偵字卷第111至113、177至179頁，本院卷一第119至121頁，本院卷二第259至260頁）。
復依花蓮縣政府107年函略以：本府同意核發本案土地之土地使用同意書，申請人應注
意1.使用期限自文到日起有效期限為1年。
2.不得從事「簡易水保機械整地」外之其他使用，且不得從事申請項目
之必要以外任何開挖、剷除地上物等行為。
3.土地使用需經目的事業主管機關核准，不得違反水土保持法等相關法
令規定，並請自負相關法律責任等節，及後附之107年使用同意書記載略以：本案土地管理機關原住民族委員會同
意吳益豐君所請開立土地使用權同意書，係供申請人做「
簡易水保機械整地」使用，不得另為他項用途使用，同意
使用期限自核准之日起1年內，核准日期為中華民國107年7月10日等情，均有上開函文及同意書附卷可參（見警卷第165至167頁）。
是被告吳益豐主觀上明知其所承租之本案土地，需經主管機關同意，方得為開挖相關開發行為，
而其僅向主管機關申請「簡易水保機械整地」之使用同意
，不得為前開同意範圍以外之任何開挖、剷除地上物，亦
不得違反水土保持法等相關法令，且知悉該上開使用同意
效期至108年7月10日止等節，應堪認定。
2.被告陳政雄於警詢、偵訊及本院中供稱：因袁華志介紹我向被告吳益豐即本案土地地主買樹，而被告吳益豐將本案
茄苳樹賣給我並請我整地，被告吳益豐曾給我看過地籍謄
本，我也有去地政事務所調閱資料，因我相信袁華志介紹
而未先調查本案茄苳樹的來源，也未向主管機關申請移植
本案茄苳樹的許可證明，我未依法申請開挖是我的錯，我
之前也曾因買樹糾紛而有相關前科，因被告吳益豐給我看
花蓮縣政府107年函這份整地文件，我才去移植本案茄苳樹等語（見警卷第27至33頁，偵字卷第173至174、255至257，頁，本院卷一第264、334至336頁，本院卷二第260至263頁）。
查本案土地謄本記載本案土地所有權人為中華民國，管理者為原住民族委員會一節，有本案土地之土地
登記公務用謄本及土地建物查詢資料（見偵字卷第153、159頁）在卷可考；
且被告陳政雄前於101年間，因向他人購買樹木，而擅自在國有山坡地上盜伐樹木，經臺灣苗栗
地方法院於102年9月26日以102年度訴字第375號以其犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，判處有罪確定，亦有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表及在卷可參
（見偵字卷第351至356頁，本院卷第31至32頁）。
核上各情，被告陳政雄曾因在國有土地之山坡地上開挖樹木遭法
院判刑確定，是被告陳政雄對於在國有土地需經主管機關
同意，方得為移植樹木一節知之甚詳；又其坦承事先看過
本案土地謄本及花蓮縣政府107年函，是就本案土地為國有土地，而被告吳益豐僅向主管申請「簡易水保機械整地
」之使用同意，效期至108年7月10日止，且不得為前開同意範圍以外之任何開挖、剷除地上物，不得違反水土保持
法等相關法令等節均屬明知，亦堪認定。
（四）被告吳益豐係基於違反水土保持法之不確定故意、被告陳政雄則基於違反水土保持法之故意，而被告2人基於前開
犯意聯絡及行為分擔，對本案土地為開挖整地之開發行為
：
1.按刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料
得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能；換言之，
行為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之
人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意
，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素，先予敘明。
次按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯
二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯
罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，
完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參
與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要。而共同正犯
間，在合同意思範圍以內，或各自分擔犯罪行為之一部，
或相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於
全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，
亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院103年度台上字第1926號判決意旨參照）。
2.證人袁華志於偵訊及本院審理時證稱：我介紹被告陳政雄向被告吳益豐買樹一併修路，他們有簽立本案茄苳樹的買
賣契約，由我於108年5月12日在買賣契約及同意書上簽名當見證人，我看到被告陳政雄交付8萬元給被告吳益豐作
為買樹的錢，我抽取仲介費2萬元。被告吳益豐有向被告
陳政雄說應先申請合法文件才能挖樹及修路，所以將前開
買賣契約撕毀等語（見偵字卷第121至123頁，本院卷二第47至62頁），是其所證被告陳政雄向被告吳益豐購買本案茄苳樹及修路，雙方簽立買賣契約書及同意書，由其為見
證人，並由被告陳政雄給付8萬元作為本案茄苳樹買賣價
金，嗣因需申請合法文件故將前開契約書撕毀等節，核與
證人陳仕為於本院審理證稱：被告陳政雄透過袁華志介紹
向地主即被告吳益豐（下同）買樹，因資金不足向我調度
資金，我陪同被告陳政雄至地主的檳榔攤外，由被告陳政
雄與地主簽立本案茄苳樹買賣契約，我是在簽完契約後看
到買賣樹木的契約與同意書才會出資等語一致（見本院卷
二第221至234頁），亦與證人即共同被告陳政雄於偵訊及本院中所證相合（見偵字卷第255至257頁，本院卷二第14至34頁），並有被告吳益豐自行提出之108年5月12日樹霸景觀樹木買賣合約書（下稱108年5月12日買賣契約）正本、被告陳政雄提供108年5月12日本案茄苳樹伐採同意書（下稱108年5月12日伐採同意書）翻拍照片存卷足憑（見本院卷二第173、273頁），且被告吳益豐亦不否認其與被告陳政雄簽立108年5月12日買賣契約及108年5月12日伐採同意書，並收取8萬元之事實（見本院卷一第119至120頁，本院卷二第37至40頁），是被告吳益豐與被告陳政雄就本案茄苳樹有買賣合意，且由被告陳政雄給付8萬元與被告
吳益豐一節，應堪認定。
3.證人林書生於警詢、偵訊及本院審理時證稱：被告陳政雄於108年7月16日前2、3天僱請我在本案土地上載樹下山，我載運本案茄苳樹時，被告陳政雄、證人陳仕為及地主都
在現場，因時間久遠故我不記得在場地主是否為被告吳益
豐，但地主為在本案土地山上養豬的老人家，且被告陳政
雄及在場工作的人都說該老人家為地主，我有看過樹木買
賣合約書，且本案土地有養豬應屬農牧用地，應該是合法
買賣樹木，且我們上山載樹時候會經過地主的檳榔攤，地
主會與被告陳政雄談論挖樹進度等語（見本院卷二第148至162頁），是其所證其至本案土地載運本案茄苳樹時，被告陳政雄、證人陳仕為及本案土地地主均在現場，而地
主在本案土地上養豬，且被告陳政雄會至地主經營之檳榔
攤與地主談論移植樹木進度等節，與證人陳仕為於本院審
理中證稱：我與被告陳政雄去找地主簽立買賣契約時，是
去地主家的檳榔攤，我就是在當時看到被告吳益豐本人而
認為他是地主，後來動工前我來過本案土地幾次，會看到
被告陳政雄來檳榔攤跟地主聊天，被告陳政雄挖樹過程也
會開車下山到檳榔攤請地主代購便當，進出本案土地挖樹
也需由地主提供鐵鍊鑰匙等語相符（見本院卷二第221至234頁）。
且被告吳益豐亦自承：我每天下午都會到本案土地上餵豬，有聽到怪手聲音很大等語（見本院卷二第46至47頁），此與被告陳政雄於本院審理時證稱：被告吳益豐每天下午3、4點都會到本案土地餵豬，所以他知道我們在工作等語一致（見本院卷二第21頁），足認上開證人林書生、陳仕為所證可採，是被告吳益豐係以地主自居，與被
告陳政雄於檳榔攤簽訂本案茄苳樹買賣契約書，而被告吳
益豐在本案土地山上養豬，並知悉被告陳政雄於本案土地
上施工等節，足堪認定。
4.綜上各情，是告吳益豐既與被告陳政雄就本案茄苳樹有買賣合意，明知被告陳政雄有以怪手在本案土地上施工，而
其委由被告陳政雄對本案土地為整地，應可預見被告陳政
雄對本案土地有移植本案茄苳樹之開挖整地行為。且被告
吳益豐於本院審理中自承：我知道被告陳政雄在本案土地
上整地，我不知道是去挖樹，我有要求被告陳政雄不能違
法，但我沒有去確認被告陳政雄有沒有申請到移植證明及
相關核准等語（見本院卷一第119至120頁，本院卷二第38至47頁），是被告吳益豐亦不否認其未向被告陳政雄確認是否已取得主管機關同意，並核發移植本案茄苳樹及對本
案土地開挖整地之許可等情，堪認被告吳益豐就被告陳政
雄於本案土地開挖整地之行為，具備與其本意無違之主觀
，於主觀犯意存有「認識」及容任發生之「意欲」要素，
而具備對本案土地為開挖整地之開發行為有違反水土保持
法之不確定故意。至被告陳政雄自承：我沒有依法申請開
挖本案茄苳樹之移植公文，我承認是我的錯（見本院卷一
第264、335頁，本院卷二第33、262頁），被告陳政雄既知悉其未取得主管機關核准而擅自為本案開挖整地行為係
屬違法，自屬具備違反水土保持法之故意。
5.本案係由被告吳益豐委由被告陳政雄在本案土地上開挖整地，而由被告陳政雄僱用不知情之人開挖本案土地，並移
植本案茄苳樹及整地行為，揆諸上揭判決意旨，共犯不以
每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得
為必要，亦不問犯罪動機起於何人，且共犯具有之犯意聯
絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或
事中皆同，準此，被告2人既互為利用他人實行犯罪構成
要件之行為，完成本案犯行，主觀上均知悉其等為未經主
管機關核准之開挖整地行為，且各自具備上開主觀犯意，
足認被告2人上開行為確有違反水土保持法之開發行為分
擔及犯意聯絡，是被告2人所為係在其等犯意聯絡之範圍
內，自應共同負責。
二、被告及辯護人之辯解不可採之理由：
（一）被告吳益豐辯稱：我是請被告陳政雄整地，故於108年7月6日簽立同意書要求他在15日內完成整地，我有要求被告陳政雄合法取得移植本案茄苳樹的文件，我不知道他未申
請合法整地文件，亦不清楚他擅自動工且挖走本案茄苳樹
等語；被告吳益豐之辯護人為其辯稱略以：被告吳益豐不
清楚本案茄苳樹所有權歸屬，故要求被告陳政雄應取得主
管機關同意方可移植，嗣因被告陳政雄未取得移植本案茄
苳樹之合法文件，故雙方將本案茄苳樹之買賣契約撕毀，
並簽立整地之同意書，可見被告吳益豐不同意被告陳政雄
移植本案茄苳樹，無違法故意等語，並提出108年7月6日修路同意書影本（見本院卷一第63頁）及證人林宜薇於本院之證述為佐。惟查：
1.被告吳益豐既與被告陳政雄就本案茄苳樹有買賣合意，且知悉被告陳政雄於本案土地上施工，且施工期間非短，其
每天會至本案土地山上餵豬，卻未向被告陳政雄確認施工
情形，亦未確認是否取得主管機關核可，容任被告陳政雄
於本案土地上開挖，業經認定如上，已難認被告吳益豐對
被告陳政雄於本案土地上移植本案茄苳樹一節全然不知。
依證人林宜薇於本院審理時證稱：被告吳益豐因被告陳政
雄未取得移植證明，故撕毀買賣契約書，另簽修路同意書
，而被告吳益豐每天下午會請我一起上山餵豬，有聽到本
案土地上有機器的聲音，但我們沒有去了解情況等語（見
本院卷二第235至244頁），益徵被告吳益豐知悉被告陳政雄未取得本案茄苳樹移植證明，仍容任被告陳政雄於本案
土地上開挖一情屬實。
2.被告吳益豐亦自承其向被告陳政雄收取8萬元一節，倘被告吳益豐確係要求被告陳政雄為本案土地修路整地，衡諸
常情，應係由被告吳益豐先行給付被告陳政雄整地費用，
然被告陳政雄不僅未取得分毫，卻反而由要求整地之被告
吳益豐向整地之被告陳政雄收取8萬元費用，堪認被告吳
益豐辯稱其係要求被告陳政雄為其修路整地，不同意被告
陳政雄移植樹木一節，難以憑採。
3.另被告吳益豐向主管機關所申請並核發之花蓮縣政府107年函及107年使用同意書，其上均載明同意有效期限至108年7月10日屆至，其仍於上開108年7月6日修路同意書記載被告陳政雄應於15天內完成修路，是其知悉被告陳政雄在本案土地上開挖時間有逾越前開效期之虞，竟未再次向主
管機關申請延展或申請同意開挖；且其既係因被告陳政雄
並未向主管機關取得移植樹木之同意文件而另簽修路同意
書，亦知悉對本案土地為開挖整地應經主管機關同意後始
能為之，而被告吳益豐未確認其委由被告陳政雄開挖行為
是否另取得主管機關同意一節，仍容任其發生，應認被告
吳益豐具備違反水土保持法之不確定故意甚明，是被告吳
益豐及辯護人前揭所辯，均不可採。
（二）被告吳益豐之辯護人為其辯稱：被告吳益豐承租本案土地而為有權使用之人，且本案茄苳樹為被告父親吳壽男種植
而由被告吳益豐繼承，是縱認被告吳益豐有挖取本案茄苳
樹之行為，亦不構成違法行為等語，並提出國有森林用地
出租造林契約（下稱造林契約）及黃松森簽立證明書為證
（見本院卷一第65至83、127頁）。經查：
1.上開造林契約係吳壽男向臺灣省政府農林廳林務局所承租，承租期間自68年9月1日至77年8月30日止，嗣因土地重劃作業，該契約之土地於84年3月24日劃入原住民保留地，嗣於85年12月10日管理機關變更為原民會，而前開移交清冊及相關契約則移予花蓮縣政府及該府鄉公所等節，有
行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處109年6月19日函暨所附造林契約、原住民族委員會110年3月23日函在卷足查（見偵字卷第267至268頁，本院卷一第299至300頁），且依上開本案土地謄本及土地建物查詢資料，載明本案土
地為國有，管理機關為原民會，堪認本案土地上之林木，
為國有土地所生長之產物，並為原民會所管理。
2.觀上開造林契約第5條，約定吳壽男於本案土地上造林樹種為泡桐、桂竹，已難以此認本案茄苳樹為被告吳益豐父
親吳壽男依該造林契約所種植且有權利採伐收取。再按民
法第66條，不動產之出產物尚未分離者，為該不動產之部分，且按原住民保留地開發管理辦法第34條、第36條亦規定，於原住民保留地內採伐林木，應向主管機關申請並依
相關規則辦理，此有上開原民會102年函存卷可查（見警卷第129至130頁），是本案茄苳樹生長於本案土地上，自為國有林木，被告吳益豐應依相關規定先向主管機關申請
並取得同意後，方得採伐，是無論本案茄苳樹是否為被告
父親吳壽男所栽植，被告吳益豐均不得擅自採伐，而應向
主管機關申請核可後方得為之一節，足堪認定，且上開壽
豐鄉公所110年函亦同此見解（見本院卷一第343至344頁）。
3.又依被告吳益豐承租本案土地之契約第8條，亦載明被告吳益豐承租本案土地不得有破壞水土保持、自然景觀之使
用或違反法令之使用，此有上開本案土地租賃契約書在卷
可考（見警卷第133至143頁），足認被告吳益豐顯然知悉本案土地上之本案茄苳樹不得擅自砍伐移植，辯護人上開
所辯亦難為有利被告之認定。
（三）被告陳政雄辯稱：我不知道本案土地為國有地，我是透過袁華志介紹向地主即被告吳益豐購買本案茄苳樹，我們有
簽訂本案茄苳樹買賣契約，而被告吳益豐有申請整地文件
給我看，我知道我沒有申請移植文件有錯，我以為被告吳
益豐申請的整地文件已是合法依據等語；被告陳政雄之辯
護人為其辯稱：被告陳政雄主觀認知花蓮縣政府同意被告
吳益豐使用本案土地，且被告吳益豐亦以本案茄苳樹所有
人自居而將該樹賣給被告陳政雄，是被告陳政雄無主觀違
法故意等語。惟按法律頒布，人民即有知法守法義務；是
否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義
務，不可擅自判斷，任作主張。被告陳政雄既自承於本案
土地上移植本案茄苳樹時，並未向主管機關申請移植證明
，亦未取得主管機關同意，且購買本案茄苳樹前曾看過本
案土地謄本及花蓮縣政府107年函等節，均經本院認定如上，是被告陳政雄僅憑被告吳益豐自稱地主，並依被告吳
益豐提出之整地文件即上開花蓮縣政府107年函，逕憑自身主觀臆測推斷為本案土地為被告吳益豐所有，即屬有權
在本案土地上開挖本案茄苳樹一情，已有可議之處。且查
本案土地謄本確實載明為國有土地，且上開花蓮縣政府107年函亦載明僅得為簡易水保機械整地，不得為開挖、剷
除地上物等行為，是其所述顯與事實矛盾。而其既甘冒違
法風險，對於明知未向主管機關申請移植許可而仍執意為
之，僅空言辯稱不知本案土地為國有地等語，應屬避重就
輕之詞，尚難憑採。至辯護人亦以前開被告陳政雄主觀認
知花蓮縣政府同意被告吳益豐使用本案土地，且被告吳益
豐亦以本案茄苳樹所有人自居而將該樹賣給被告陳政雄等
語置辯，與上開事實相悖，亦難憑採。
（四）被告陳政雄之辯護人為其辯稱：花蓮縣政府於107年7月10日函同意本案土地得於文到1年內為整地，應認被告陳政
雄整地時間未逾花蓮縣政府同意使用期間，縱認被告陳政
雄行為有違反規定，因其主觀係向有權之人即本案土地承
租人被告吳益豐購買本案茄苳樹，且得被告吳益豐同意而
開挖本案土地，至多構成水土保持法第33條規定之行政罰問題，並無同法第32條之適用等語。
按水土保持法第32條第1項之罪，該條規定雖重在山坡地或林區之水土保持，
但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自
墾殖、占用或開發、經營、使用為要件；
另按同法第33條第1項規定則係指，如係土地所有權人本人或經土地所有
權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，
未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥
水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施
，僅能處以罰鍰。然查本案土地為國有土地，被告陳政雄
確未得主管機關同意，逕為本案土地之開發行為，且主觀
亦知悉未取得本案茄苳樹之移植證明係屬違法，均經本院
認定如上，尚難以被告陳政雄主觀認知其得被告吳益豐同
意，等同於已獲得土地所有權人同意，而為被告陳政雄為
有利之認定。復就辯護人所辯被告陳政雄係於花蓮縣政府
107年函之期限內為整地，未逾花蓮縣政府同意使用期間一節，不僅與上開事實不符，且該函亦載明僅得為「簡易
水保機械整地」，而不得從事該項目外之開挖、剷除地上
物行為，辯護人無視該函文義而空言辯稱，自難憑採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告2人及其等辯護人所辯均不足採，被告2人犯行堪以認定，均應依法論科。
至辯護人李文平律師為被告吳益豐聲請命被告陳政雄交付本案茄苳樹伐採同意書之翻拍照片，欲證明該照片是否經變造一事，惟經被告陳政雄當庭提出該翻拍照片及檔案詳細資料列印資料附卷足考（見本院卷二第273至277頁），且經本院當庭勘驗被告陳政雄手機內所顯示翻拍照片及資訊與上開列印資料相符（見本院卷二第246頁），且被告2人上開犯行既已臻明確，自無再行調查之必要，應駁回其證據調查聲請，附此敘明。
參、論罪科刑
一、論罪
（一）按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依
該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水
庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水
土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有
限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致
地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，
為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持
工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設
發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，
並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一
併納入水土保持法之規定範圍，於同法第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規
劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該
法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關
參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在
100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土
地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地
為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿
革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係
山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上
揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最
高法院93年度台上字第3380號、96年度台上字第1498號判決參照）。
又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅
自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維
護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水
土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土
地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為
必要，本質上為竊佔罪之特別規定；
水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人
私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土
資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括
刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、96年度台上字第833號判決參照）。
是一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，
應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
（二）再按水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生
水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害
犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之
結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生
公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚
未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果
，雖不成立水土保持法第32條第1項前段之罪，自該當於同條第4項之未遂犯（最高法院94年度台上字第4073號、90年度台上字第4325號判決參照）。
被告2人為買賣本案茄苳樹而對本案土地為開挖整地，又本案土地為地目為林、
使用類別為農牧用地，且經主管機關核定適用水土保持法
之山坡地，均經本院認定如上，故被告2人之行為均應構
成水土保持法第8條第1項第5款於山坡地之其他開挖整地行為。且卷內無其他證據資以認定被告2人前揭開發行為
已致水土流失，自應認被告2人本案行為未致水土流失，
而屬未遂。
是核被告2人所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法開發致水土流失未遂罪。
至起訴意旨認被告2人所為應論以山坡地保育利用條例第34條第1項非法採伐罪，惟水土保持法係山坡地保育利用條例之特
別法，業如上述，故此部分應僅論以水土保持法第32第4項、第1項之罪，無須再論以山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，是起訴意旨上開所認，尚有未合，然因客觀
事實同一，且經本院於審理期日告知被告2人所涉犯上開
水土保持法之罪名，供被告2人知悉及答辯（見本院卷二
第12、146、214頁），無礙於其等訴訟上防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
（三）水土保持法第32條第1項之未經同意擅自開發、占用公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營
、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需
繼續至其行為終了時始完結(最高法院106年度台上字第1606號判決參照)。
故被告2人自108年7月6日起至108年7月16日間，對本案土地為開挖整地，直至被告陳政雄將本案
茄苳樹載運下山為止，自應論以繼續犯之一罪。
（四）被告2人就本案犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，應論依刑法第28條論以共同正犯。
被告2人利用不知情之袁華志、莊正雄、林書生、胡川杰遂行本案犯行，均應論以間接
正犯。
二、科刑
（一）被告陳政雄前因妨害自由等案件，經臺灣臺中地方法院以104年度聲字第1080號裁定應執行有期徒刑1年11月確定，於104年12月2日因縮刑假釋出監，並於105年3月29日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查
。被告陳政雄於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有
期徒刑以上之罪，符合累犯規定，足認被告就刑罰之反應
力薄弱，執行完畢後復故意再犯刑法所不許之行為，法敵
對意識高漲，應認有加重其刑之必要，爰依司法院釋字第
775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（二）被告2人均已著手於本案犯罪之實行，惟未致生水土流失之結果，為未遂犯，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告陳政雄之刑並依法先加後減。
（三）辯護人雖為被告陳政雄辯稱：考量被告陳政雄所為並未造成水土流失之結果，本案非屬惡性重大，應依水土保持法
第32條第1項但書及刑法第59條減輕其刑等等語。
惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重
者，始有其適用；又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排
除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當。次按水土保持
法第32條第1項但書，亦以情節輕微，顯可憫恕者為要件，而得減輕或免除其刑。查被告陳政雄對本案土地雖未造
成水土流失之實害結果，如上認定，惟其為移植本案茄苳
樹而在本案土地開挖行為，破壞本案土地之山坡地植生及
造成土方裸露，已難認有何客觀上足以引起一般同情之情
可憫恕之處，且被告陳政雄本案犯行已依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，較原先之法定最低度刑為
輕，已無情輕法重之憾，是辯護人前開辯解，均無可採。
（四）爰審酌被告2人無視自然生態環境之重要性，僅為私利而未經本案土地主管機關同意，且未擬具水土保持計畫，擅
自在本案土地之山坡地，移植本案茄苳樹而開挖整地，渠
等行為破壞原有植生環境、地貌及造成土方裸露，尚未至
水土流失之結果，所為實有不該。被告吳益豐始終否認犯
行，未見悔意，認犯後態度不佳；被告陳政雄犯後雖否認
違反水土保持法之罪名，惟仍坦承其未就本案茄苳樹向主
管機關合法申請移植證明之事實，及其等分別於本案中參
與之角色、程度。兼衡被告吳益豐自陳高中畢業、從事畜
牧業、家中經濟尚可、無需扶養親屬；被告陳政雄自陳高
中畢業、目前無業、經濟狀況負債、需扶養子女2名（見
本院卷二第270頁），及其等各別之犯罪目的、動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知如易科罰金
之折算標準。且就被告吳益豐部分併科如主文所示之罰金
，及罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。
肆、沒收：
一、按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，應各按其實際利得數額負責。
（一）被告吳益豐於本院中自陳：我向被告陳政雄收取8萬元等語（見本院卷一第120頁），此與證人袁華志於本院之證稱：我有看到被告陳政雄拿8萬元給被告吳益豐等語相合
（見本院卷二第55頁），被告陳政雄雖於本院證稱：我給被告吳益豐38萬元，都是現金給的也有收據等語（見本院卷二第16至17頁），惟卷內無證據足佐其所證為真，基於罪疑唯利被告原則，應認被告吳益豐本案犯罪所得為8萬
元，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於其所犯罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時
，追徵其價額。
（二）被告陳政雄於本院中供稱：我是本案茄苳樹保管人，該樹目前在臺東市正氣北路1168巷，由我朋友幫我澆水照顧等語（見本院卷第336頁），且有代保管條及本案茄苳樹所在地現場照片存卷可查（見警卷第103頁，偵字卷第251至252頁），是如附表之本案茄苳樹1顆，應依刑法第38條之1第1項規定，於被告陳政雄所犯罪刑項下宣告沒收，且該茄苳樹業已扣案，並無不能沒收之情形，即毋庸再諭知追
徵其價額。
二、按水土保持法第32條第5項規定為：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」
立法理由係以：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，以為刑法第38條第2項之特別規定。
則依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5項係特別規定，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法。
復按刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，於第38條之2第2項明定過苛條款。
又按個案是否適用過苛條款，而就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，係屬法院得依職權裁量之事項，倘衡以公平正義及犯罪預防之目的而不予宣告沒收，客觀上無顯然濫權、失當，即不得指為違法。
本件第一審法院衡酌被告二人於本案土地上墾殖、修建道路使用之挖土機1輛，屬其等僱請之不知情之工人使用，非屬被告等所有之物，因挖土機價格不菲，相較於其因本案犯罪之代價，顯不相當，又非屬違禁物，亦非專供本案犯罪之用，如併予宣告沒收或追徵，對被告二人所招致損害及產生懲罰效果，顯逾其犯行之可責程度，有過苛之虞，且欠缺刑法上之重要性，衡諸比例原則，認以不予沒收或追徵為宜，而不予沒收（最高法院107年度台上字第4337號判決意旨參照）。
查本案未扣案之證人莊正雄、胡川杰各自駕駛之挖土機共2臺，及林書生搬運駕駛車牌號碼000-00號營業用大貨車1輛，固係供被告2人為本案犯行所用，依水土保持法第32條第5項規定，原應予宣告沒收。
惟被告陳政雄於本院中供稱：本案挖土機是我跟花蓮的陳姓老闆承租，車牌號碼000-00號營業用大貨車為林書生所有等語（見本院卷一第336頁），與證人林書生於本院審理之證述相符（見本院卷二第162頁），可見上開機具均非被告2人所有，本院考量上開挖土機2臺及大貨車1輛均價值不菲，具相當財產價值，且均非屬違禁物，揆諸上開判決意旨，相較於其因本案犯罪之代價，顯不相當，若宣告沒收恐有過苛之虞，爰均不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官簡淑如到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃英豪
法 官 黃夢萱
法 官 蔡瑞紅
附表
扣案之犯罪所得 備註 茄苳樹1顆（首徑1.6公尺、末徑1.2公尺、長7.7公尺） 代保管人：陳政雄，現保管地：臺東市○○○路OOOO巷。