臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,111,上訴,59,20220831,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
111年度上訴字第59號
上 訴 人
即 被 告 羅印生



選任辯護人 林其鴻律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院110年度原訴字第107號中華民國111年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度偵字第4882號、第5043號、第5430號、第5431號、第5720號），及移送併辦（111年度偵字第142號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於羅印生犯如其附表一編號3、4所示部分暨定應執行刑部分，均撤銷。

羅印生犯如本判決附表一編號3、4所示之罪，各處如附表一編號3、4本院判決主文欄所示之刑。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒月。

緩刑參年，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。

緩刑期間付保護管束。

犯罪事實

一、羅印生明知甲基安非他命為禁藥，竟各基於轉讓禁藥之犯意，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式，無償轉讓甲基安非他命予許浩儒、葉以琳共6次。

嗣於民國110年10月18日，為警持搜索票對羅印生執行搜索，扣得藥勺1支、吸食器1組。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本案審理範圍：本案原審判決後，上訴人即被告（以下稱被告）羅印生就原審判決有罪部分上訴，而檢察官就原審判決無罪部分並未上訴，從而本件審理範圍僅限於原審判決被告有罪部分。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告及其辯護人於本院審理時同意有證據能力（見本院卷第177頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。

至其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告就如附表一所示之犯罪事實均坦承不諱，核與證人許浩儒、葉以琳於偵訊中之證述大致相符（見偵5431號卷第44頁至第45頁，偵4560號卷第110頁），並有行動通訊裝置採證同意書、通訊軟體LINE對話紀錄截圖、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片在卷可佐。

是被告於附表一所示時、地提供第二級毒品甲基安非他命予證人許浩儒、葉以琳等情，可堪認定。

又證人許浩儒於原審審理時證稱：110年6月10日當天有跟被告約砲、注射安非他命，但沒有給被告羅印生錢，被告羅印生說「用你的肉體抵償」，對我來說是指無償提供給我，肉體不是毒品的代價等語（見原審卷第529頁），可認證人許浩儒主觀上並不認為與被告從事性行為係換取毒品之代價，再觀前開被告與證人許浩儒110年6月10日之LINE對話紀錄截圖可知，被告邀約證人許浩儒之主要目的係為從事性行為，而非販賣毒品，亦即縱使證人許浩儒表示缺錢，被告仍希望與證人許浩儒從事性行為，所謂「用肉體抵償」僅係戲謔之詞，並非以提供性服務作為毒品之對價甚明。

證人許浩儒於原審審理時復證稱：我跟被告相約從事性行為的過程中，會有施用安非他命的情況，但沒有約定好毒品的量，假如有約定毒品的量，還要去做磅量的動作，但被告羅印生並沒有做這個動作，他就是直接加在玻璃球內一起用，我也不確定他裝了多少毒品；

7月4日這次我覺得被告沒有獲利，我去被告家，不要說安非他命的錢，水電都是用他的，如上廁所、吹冷氣等等，有點像去網咖需要場地費的那種感覺，我去被告家有留下新臺幣（下同）500元，但我不確定包含哪些費用，也沒和被告討論金額，反正我就是會留500元，整件事下來就是只有這個，被告沒意見，我就沒意見等語（見原審卷第521頁、第527頁至第528頁、第540頁），可認被告於109年7月4日在交付毒品之前，並未與證人許浩儒就毒品之價格、數量有所商議，交付之當下亦無對毒品之價格、數量為磋商，均係被告單方面決定提供毒品之數量，且未具體要求證人許浩儒應給付如何之金額，加之被告與證人許浩儒之相約並非單純為毒品交易，其餘關於相約從事性行為之成本均由被告支出，證人許浩儒雖交付500元予被告，然此間究竟多少金額係毒品之對價並不明確，亦即雙方並無關於毒品買賣意思表示之合致，而係概括就該次性行為包含毒品之一切費用，由證人許浩儒酌量給付金額，此即難認被告有營利之意圖。

證人葉以琳於原審審理時證稱：110年10月16日、10月17日均有使用注射及吸食之施用方式，吸食的部分，被告提供之玻璃球內已有毒品，我不清楚毒品的數量、不是很多，事前沒有說好要用多少的毒品，相約的目的是一起助興、從事性行為，並非為購買毒品，注射的針筒也是被告羅印生先做好，我給付的500元覺得有包含毒品、威爾鋼、一些清潔用具，但我覺得500元很像不太夠等語（見原審卷第546頁至第548頁），其情形與前述相同，亦即被告羅印生與證人葉以琳之間對於毒品之數量、金額並無共識，即使500元之對價包含甲基安非他命，然數量並不明確，且此間包含諸多費用，被告羅印生之支出亦可能超過500元，自無從認定被告提供毒品係為意圖營利。

綜上，被告於附表一所示時、地交付證人許浩儒、葉以琳甲基安非他命，或為無償提供，或無意圖營利，僅能構成轉讓禁藥甚明。

又起訴書就附表一編號1毒品交付之時間記載為110年6月10日20時10分許，惟據被告與證人許浩儒之LINE對話紀錄，證人許浩儒於同日20時36分許方抵達被告之居所，是起訴書上開所載時間顯然不可能交付毒品；

再起訴書就附表一編號2所載毒品交付時間為110年7月4日13時20分許，然據被告與證人許浩儒之LINE對話紀錄，時間係西元2020年7月4日，且證人許浩儒表示預計38分到；

又附表一編號3、4據被告之供述及其與證人葉以琳之LINE對話紀錄，亦可推知該次交付毒品之時間；

另就附表一編號2至6之部分，被告及證人葉以琳均無法特定毒品之數量，爰就上述部分均予更正如附表一所示。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

又按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與成年人（非孕婦），同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號刑事判決意旨參照），是本案既無證據證明達法定應加重其刑之一定數量，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

公訴意旨認被告就附表一編號5、6涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，及就附表一編號1至4認係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，尚有未洽，然起訴事實同一，爰予變更起訴法條。

被告轉讓前持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯如附表一所示各罪犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

檢察官移送併辦意旨認被告於110年10月16日、109年12月16日、110年5月8日交付證人葉以琳甲基安非他命之部分，經查與已起訴之犯罪事實同一，為起訴效力所及，本院自應併予審究。

㈡按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。

因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁判意旨參照）。

查被告於偵查及審判中均自白犯行（見偵5043號卷第41頁至第42頁，偵5431號卷第62頁至第64頁、原審卷第157頁、第556頁、本院卷第303頁），依上開說明，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

又本於同一法理，上揭轉讓第二級毒品甲基安非他命所示依法規競合之例，雖應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，倘被告符合毒品條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院110年度台上字第552號刑事判決參照）。

又毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。

其所謂「因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其本件犯罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正犯或共犯，且必須所查獲其他正犯或共犯與被告供己犯該條項所列之罪之毒品來源，具有先後時序及相當之因果關係，始足當之（最高法院111年度台上字第135號、第2357號、第2830號刑事裁判參照）。

經查，本件被告於警詢時供稱其向車冠群於110年10月15日下午6時許，以7,000元代價購買2公克之第二級毒品甲基安非他命，此部分為被告所供後始為警循線查獲車冠群，並經檢察官提起公訴及經原審法院判處罪刑在案等情，有花蓮縣警察局111年6月27日花警刑字第1110031663號函、臺灣花蓮地方檢察署111年6月29日花檢熙智110偵5430字第1119013128號函、原審法院110年度原訴字第107號刑事判決分別附卷可稽（見本院卷第163頁至第170頁、第203頁、第263頁），與本案附表一編號3、4部分，時間密接，堪認具有先後時序及相當之因果關係，是有關被告附表一編號3、4犯行，依前揭說明，自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並遞減之，其餘所供之車冠群、少年鍾０之來源，均與被告本案其他犯行並無先後時序及相當因果關係，自無從依前揭規定減輕其刑。

㈢撤銷改判部分：原審就被告有罪部分予以論罪科刑，固非無見。

惟被告所為如附表一編號3、4所示之犯行，未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚有未洽。

被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，固屬無據，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院附表一編號3、4部分予以撤銷改判。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命有害人體，卻仍無償提供予他人，助長禁藥流通，有害社會風氣及藥事之管理，惟念其犯後已坦承犯行，考量其提供甲基安非他命之次數、對象之人數，可認其危害並非單一，兼衡其大學畢業之智識程度、從事不動產營業員、家庭經濟狀況勉持、須扶養父母、父母健康狀況不佳等一切情狀（見原審卷第561頁），分別量處如附表一編號3、4本院判決主文欄所示之刑。

㈤上訴駁回部分：原審就如附表一編號1、2、5、6部分，已審酌被告無償提供予他人甲基安非他命，助長禁藥流通，有害社會風氣及藥事之管理、犯後已坦承犯行，轉讓之次數、對象之人數，兼衡前揭被告經濟、家庭生活狀況分別量處如附表一編號1、2、5、6所示之刑。

而此部分，被告所供出之前揭來源，經查獲後，與本案附表一編號1、2、5、6所示轉讓部分，並無先後時序及相當之因果關係，此部分自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，又本院經綜合考量各項量刑因子，認原審之量刑尚稱妥適，被告就此部分提起上訴，並無理由，此部分上訴應予駁回。

㈥定應執行刑部分：爰以被告責任為基礎，在外部性及內部性界限範圍內，參酌被告經本院撤銷改判之部分，與經上訴駁回之部分犯罪，定其應執行之刑如主文第4項所示，以符合罪刑相當之原則。

㈦末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於檢察官偵查以迄本院審理中均坦承犯行，被告歷經偵審、羈押、觀察勒戒後，目前已有正當工作且有一定成果，有被告所提其就業資料在卷可稽，顯見其非無悔悟之心，當知所警惕，信無再犯之虞，兼衡其年紀尚輕，短期自由刑未必有利於被告行為之矯正，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年。

又被告係犯毒品危害防制條例之罪，本院認有必要課以被告履行一定之義務，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供80小時之義務勞務，另併宣告在緩刑期內付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。

㈧沒收：扣案之吸食器1組、藥勺1支，為被告所有且自承係用供刮取轉讓許浩儒、葉以琳施用時使用，爰分別依刑法第38條第2項前段之規定均宣告沒收。

至扣案被告所有之白色晶體2包，為第二級毒品甲基安非他命，業經原審法院以111年度單禁沒字第60號裁定宣告沒收，本院爰不重覆諭知沒收銷燬；

扣案手機部分，被告羅印生自承無法確認各次與證人聯繫時，是以電腦聯繫或以扣案之手機聯繫，檢察官亦未為相關證明，自無從對之宣告沒收；

其餘扣案物，則無證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收，均併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官王怡仁提起公訴及移送併辦，檢察官黃東焄到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
刑事庭審判長法 官 張宏節
法 官 林碧玲
法 官 林恒祺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
若因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
書記官 蔣若芸
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

附表一：
編號 時間 地點 方式 原判決主文 本院判決主文 1 110年6月10日20時36分許後未久之某時 羅印生位於花蓮縣花蓮市之居所（詳卷） 羅印生將0.2公克之甲基安非他命添加生理食鹽水注入注射針筒後，交付許浩儒施用。
羅印生犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑貳月。
扣案之藥勺壹支沒收。
上訴駁回。
2 109年7月4日10時38分許後未久之某時 同上 羅印生將重量不詳（無證據證明達淨重10公克以上）之甲基安非他命置入玻璃球內，交付許浩儒施用。
羅印生犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑貳月。
扣案之藥勺壹支、吸食器壹組均沒收。
上訴駁回。
3 110年10月16日下午之某時 同上 羅印生將重量不詳（無證據證明達淨重10公克以上）之甲基安非他命置入玻璃球內，及添加生理食鹽水注入注射針筒，交付葉以琳使用。
羅印生犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑貳月。
扣案之藥勺壹支、吸食器壹組均沒收。
羅印生犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑壹月。
扣案之藥勺壹支、吸食器壹組均沒收。
4 110年10月17日8時41分許 同上 同上。
羅印生犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑貳月。
扣案之藥勺壹支、吸食器壹組均沒收。
羅印生犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑壹月。
扣案之藥勺壹支、吸食器壹組均沒收。
5 109年12月16日之某時 同上 羅印生將重量不詳（無證據證明達淨重10公克以上）之甲基安非他命交付葉以琳施用。
羅印生犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑貳月。
扣案之藥勺壹支、吸食器壹組均沒收。
上訴駁回。
6 110年5月8日之某時 同上 同上。
羅印生犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑貳月。
扣案之藥勺壹支、吸食器壹組均沒收。
上訴駁回。