臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,111,原上易,39,20221102,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
111年度原上易字第39號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 張志雄
選任辯護人 林怡君律師（法扶律師）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院111年度原易字第79號中華民國111年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署111年度偵字第2012號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張志雄犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。

事 實

一、張志雄意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅竊盜之犯意，於民國111年3月24日下午2時許，趁屋主蔡盛德位於花蓮縣○○鄉○里○街00號住處無人之際，以徒手推開未上鎖之大門進入之方式，侵入該住宅內搜尋財物，旋在該址1樓房間枕頭下發現裝有現金共新台幣（下同）6,100元之紅包袋5個，遂將此紅包袋連同6,100元塞入自身口袋而行竊得手。但未及離開該址，便遭甫返家之蔡盛德發現竊行，經報警將張志雄逮捕後，扣得上開連同現金6,100元之紅包袋5個（已由警方發還蔡盛德）。

二、案經花蓮縣警察局新城分局報請臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法（下稱刑訴法）第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑訴法第159條之5第1項定有明文。

查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告張志雄及其辯護人於本院審理時同意有證據能力（本院卷第256頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。

至其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審羈押訊問、準備、審理及本院審理時坦承不諱（聲羈卷第14頁、原審卷第72、127、137頁，本院卷第255頁），核與證人即被害人蔡盛德於警詢中證述(警卷第23至27頁)、證人即被告兒子蔡俊賢於警詢中證述(警卷第31至35頁)均相符合，並有花蓮縣警察局新城分局扣押筆錄、扣押物品目錄、贓物認領保管單各1份、扣案物照片及現場照片多幀(警卷第43至69頁)在卷可查，足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡綜上，本案事證明確，被告犯行殊堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。

㈡刑之加重：查被告前因竊盜、加重竊盜多起同質案件，於109年12月14日經本院以109年度聲字第277號刑事裁定裁處其應執行有期徒刑1年8月確定，嗣於110年12月31日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷第231、232頁），被告於原審及本院提示相應前科資料之記載後，對於其前有此等犯罪及執行紀錄均不爭執，且於仔細閱覽之後，於本院審理時更明白表示上開被告前案紀錄表（多達58頁）之記載均正確無誤（原審卷第138頁，本院卷第260、261頁），細稽其於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯規定，足徵被告對刑罰之反應力極為薄弱，實有依刑法第47條第1項論以累犯並加重其刑之必要，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，加重其法定最高及最低刑度。

㈢撤銷改判之理由：原審引用最高法院110年度台上字第5660號刑事判決要旨屈從未論被告以累犯，固非無見。

惟查上開字號判決係援引最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號刑事裁定所作成，而上開案號裁定理由內雖表示：「至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。」

等語，然僅屬旁論而非裁定主文，並不具有法院組織法第51條之10所指之拘束力，此亦為最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點所明定，且基於預測可能性及法安定性之精神，更無溯及既往及通案性之普遍法效力可言。

再依目前實務見解，此種由偵查及司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之刑案資料查註紀錄表、被告前案紀錄表被歸類為派生證據，鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據必要性、真實性以及被告之程序正義保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查，以確保其內容之真實同一；

但若當事人已承認該派生證據屬實，或對之並無任何爭執，而法院復已就該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據。

卷查本件檢察官不但於起訴之犯罪事實載明「張志雄前因竊盜案件，經法院判處應執行有期徒刑1年8月，於民國110年12月31日執行完畢出監。」

等情，復於證據並所犯法條欄說明「其有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本署刑案資料查註紀錄表1份在卷可稽，是受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依司法院釋字第775號解釋意旨審酌是否依刑法第47條第1項規定加重其刑。」

等旨，並提出相符之刑案資料查註紀錄表附於偵查卷，更於本院審理時引用被告並不爭執且記載無誤之被告前案紀錄表為證（本院卷第255、256及259頁），進而具體說明上開派生證據所載前科資料確實與本案構成累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證據方法，非僅單純空泛提出被告前案紀錄而已，依前所析，已有可用之證據足以證明被告構成累犯，自應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯並加重其刑，始為適法。

乃原審竟未能釐清上開派生證據之作用，誤依最高法院上開字號裁定不具拘束力之旁論，率認檢察官未盡實質舉證責任而未論被告以累犯，且對於幾屬慣竊（後詳）之被告竟僅量處法定最低度刑即6月有期徒刑，仍准其易科罰金，不但量刑已失懲教被告之作用，判決所持論點更值推敲。

從而檢察官以本件未認定被告係累犯，認事用法顯有違誤為由，提起上訴及蒞庭檢察官於本院審理時並補充舉證被告構成累犯，須依法加重其刑之觀點，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。

㈣爰審酌被告侵入被害人之住宅竊取財物，顯然對於他人居家安全、財產權及國家法律欠缺尊重，所為應予嚴重非難。

查其自82年起即有犯罪前科紀錄，嗣從87年起迄105年間更屢犯同質之竊盜案件不斷（其構成累犯之前案不重複評價），素行不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐；

惟念及被告僅係徒手闖空門，行竊手段尚屬平和，犯後始終坦承犯行，竊得物品早已由被害人領回，稍減其行為所生損害程度，且於原審審理時當庭向被害人致歉（原審卷第137頁），已知錯誤，犯後態度尚可。

兼衡被告自陳高中肄業、從事鐵工、需扶養未成年子女1名、經濟狀況小康（原審卷第138頁）及其所竊財物價值、行為動機、目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

三、無庸沒收之說明：被告於本案竊得之紅包袋5個連同袋內現金共6,100元，被害人於原審審理中表示：紅包袋5個均已發還（原審卷第138頁），而上開現金亦經被害人於警局領回，此有贓物認領保管單1紙附卷為憑（警卷第55頁），上開物品固屬被告犯罪所得，惟既經原物實際發還被害人，是依刑法第38條之1第5項規定，即不予宣告沒收、追徵，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳宗賢提起公訴，檢察官簡淑如提起上訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
刑事庭審判長法 官 張宏節
法 官 林恒祺
法 官 張健河
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
書記官 林明智

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。