臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,111,原侵上訴,21,20221115,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
111年度原侵上訴字第21號
上 訴 人
即 被 告 張聖凱
選任辯護人 陳俊瑋律師(法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院111年度原侵訴緝字第1號中華民國111年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵緝字第204號、109年度偵字第2427號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、張聖凱與代號BS000-A109045(真實姓名詳卷，下稱A女）之男友陳○聰係朋友關係，A女於民國109年4月9日上午10時許，隨陳○聰與張聖凱、陳○宏與游○文至花蓮縣花蓮市富吉路某處所（下稱本案處所）聊天。

同日11時40分許，張聖凱因見A女、陳○聰、游○文等人熟睡，另陳○宏外出購物，乘A女酒醉且熟睡而不知抗拒之際，徒手撫摸A女左小腿、左大腿、左臀部及生殖器，見A女稍微移動身體而暫停觸碰，見A女未因此醒來，復接續徒手撫摸A女左小腿、左大腿、左臀部、生殖器及左胸部，而對A女乘機猥褻得逞。

二、案經A女訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。

本件被告涉犯刑法第225條第2項之罪名，核屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本案判決屬必須公示之文書，為避免A女身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別A女身分之資訊，均以編號代之或予以遮隱。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。

查本判決所引用被告以外之人於偵查中、審判外之陳述，被告及其辯護人於本院均表示同意作為證據使用（本院卷第99頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上揭證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，堪認有證據能力。

又認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據㈠訊據被告坦承於上開時、地，撫摸A女右大腿一節，惟否認有何乘機猥褻之犯行，辯稱：我僅在A女清醒時摸A女右大腿，A女說不要摸，我就停下來。

或稱：我拍A女大腿是跟她表示我要回家了，不是要猥褻等語。

辯護人辯護意旨略以：案發當時被告坐在本案處所房內床尾下地板，A女躺在床上，起訴書所載被告撫摸A女胸部一節與現實情況不符，且A女當時酒醉處於睡眠狀態，恐有記憶不清之疑慮，應以被告承認摸A女大腿一節可採，及被告為中度智能障礙者，其辨識行為違法及控制行為等能力顯著減低，應依刑法第19條第2項之規定減輕其刑等語。

㈡經查，被告於109年4月9日11時40分許，在本案處所，徒手撫摸A女大腿一節，為被告坦承不諱（原審緝卷第287頁、第289頁、第373頁、第375頁，本院卷第98頁、第99頁、第127頁）。

而被告係在A女不勝酒力熟睡而不知抗拒之際，由下往上撫摸A女左小腿、左大腿、左臀部、生殖器及左胸等部位，而對A女乘機猥褻之事實，業據證人即告訴人A女於警詢、偵訊及原審審理時證稱：我當天11時許在本案處所，因不勝酒力躺在房內床鋪左側，被告坐在靠我這邊床尾的地板上，我男友陳○聰坐在床上右側，我是面向我男友陳○聰向右側躺，我睡著時感覺有人徒手摸我的左小腿，一路摸到左大腿、左臀部、下體私密部位，對方是邊摸邊揉讓我感覺很噁心，後來我動了一下，對方稍微停止發現我沒睜眼，又繼續摸我的左小腿、左大腿、左臀部、下體私密部位，這次還摸到我左胸部，我立刻睜開眼睛，發現被告坐在靠我這側床上，右手撐在床鋪上，抽身的動作很明顯，當時被告離我很近大約只有15公分，被告看我醒來後就挪回床尾地板上，當時我看到時間是11時40分許，趕快搖醒睡在我右側的陳○聰，到浴室跟陳○聰說被告摸我，當時被告還在床尾地上玩手機，游○文還躺在床鋪右側地板上睡覺，陳○宏不在房內，陳○聰很生氣出浴室與被告對質，被告下跪打自己巴掌說他下次不敢了等語（警卷第11頁至第18頁、第35頁至第37頁，偵卷第43頁至第45頁，原審緝卷第361頁至第366頁）。

並非被告所述僅觸碰（或拍打）A女大腿部位，也非其所稱係基於喚醒A女之目的。

而證人A女歷次就其於上開時、地，在本案處所床上臥躺位置、身體方向、遭被告撫摸部位順序及在場之人等情，歷次證述具體明確且一致。

且證人A女在原審作證過程，一度情緒激動哭泣而致作證程序中斷（原審緝卷第364頁），可見證人A女對本案過程感到嫌惡、害怕而有情緒低落之情形，倘非親身經歷，應無法如此明確指述及感受深刻，是證人A女上開證述，已難認屬虛偽。

㈢證人即在場之A女男友陳○聰於警詢及偵訊中證稱：案發當時我與A女睡在床上，A女睡在我左側，被告在床尾地上，陳○宏出門、游○文躺在地板，因我當時睡著而未親眼目睹被告猥褻我女友A女過程，但A女叫醒我後，拉我去浴室告知被告摸她小腿、大腿、下體私密處及胸部，我一氣之下衝出浴室與被告對質，被告下跪道歉說對不起，後來陳○宏從外面回來、游○文被我們吵醒等語（警卷第23頁至第25頁、第31頁至第33頁，偵卷第49頁至第50頁）、證人即在場之人陳○宏於警詢及偵訊中證稱：案發當時我不在本案處所，我出去買飲料，回來聽到A女哭著說遭被告摸大腿、胸部，被告自己下跪要求原諒等語（警卷第39頁至第41頁，偵卷第50頁至第51頁）、證人即在場之人游○文警詢及偵訊中證稱：案發當時我在本案處所睡覺，我醒來聽到A女在哭，陳○宏說A女遭被告摸，我看到陳○聰在質問被告，被告跪著認錯說對不起等語（警卷第43頁至第44頁，偵卷第51頁至第52頁）相符。

互核上揭證人就A女醒來發現遭被告撫摸後，將證人陳○聰帶至浴室告知此事，證人陳○聰憤而質問被告，過程中證人陳○宏外出返回本案處所且證人游○文睡醒後，均見被告跪在地上求饒等情，互核一致，且與證人A女上開證述相合，而上開證人就其等在場見聞A女案發後對在場之人告知遭被告撫摸後哭泣之反應，係屬其等實際親身經歷，可作為A女上開證詞之佐證。

㈣再觀證人A女於警詢時繪製之案發現場示意圖（警卷第45頁），可見當時其在床鋪左邊，身體朝向右側即證人陳○聰方向側躺，其左邊身體朝上，而證人陳○聰躺在床鋪右邊，被告在A女腳下之床尾地上、證人游○文則在證人陳○聰一側之地上一情，核與證人陳○聰於偵訊中所繪製之案發現場環境示意圖（偵卷第58頁）之相對位置一致。

而被告亦供稱：案發當時陳○聰跟A女躺在床上，我坐在A女腳邊的床下等語（偵緝卷第24頁），堪認證人A女上開證述就被告於其睡著前原係坐在床尾地板上，因其朝右側躺而呈現左身體朝上之睡姿，而在其睡著時，被告坐到床鋪上，徒手順勢從左小腿、左大腿、左臀部、生殖器，因其移動身體而未醒，被告接續再為相同模式之撫摸後，甚至再往上撫摸其左胸部等情為真，被告本案乘機猥褻之犯行已堪認定。

二、被告及辯護人之辯解不可採之說明 ㈠被告供述反覆，難為有利之認定。

⒈被告於警詢及偵查中均否認摸A女一節（警卷第3頁至第6頁，偵緝卷第24頁），後於原審準備程序中改稱：我只有摸A女右大腿，A女當時醒著，我摸她之後她說不要摸我就停下來（原審緝卷第287頁、第289頁），再於原審審理及本院準備程序時供稱：我只有摸A女大腿而已，是要叫A女起來，我有摸一點點，是跟她說我要回去（原審緝卷第373頁、第375頁，本院卷第98頁）。

是被告就其觸碰A女大腿時A女係醒著或躺在床上及動機等之陳述反覆不一，尚難憑採。

⒉本案發生前，被告曾以LINE通訊軟體，傳送訊息「你不要太累哦!」、「快要下班了吧!加油喔」、「早安」、「你今天休息好嗎？」給A女（偵卷第46頁），與證人陳○聰於警詢時證稱：事後有聽A女說，案發當日早上被告一起出去玩的時候，有用手肘碰A女的胸部，另用手指觸碰A女的手掌等語（警卷第24頁至第25頁）相互勾稽，可徵被告對A女有好感。

被告雖辯稱伊被陷害，係陳○聰等人拿伊的手機傳訊息給A女，或稱上開訊息是伊傳給A女男友陳○聰(原審緝卷第289頁)。

然手機為現代人隨身必備之物，通常儲存眾多個人資料，衡情被告自不可能將之隨意交予他人使用，且上開訊息傳送係在本案發生前之109年4月6日、7日，且係被告直接（非轉傳）傳給A女，依被告供述其有與陳○聰交換LINE（警卷第4頁），自無須透過A女LINE帳號與陳○聰聯絡。

故被告此部分所辯，與客觀事實相悖，應無可信，反而可認被告對A女產生情愫，而有本案犯罪之動機。

⒊且案發當日為朋友相約玩樂聚會，氣氛愉快，繼而一同搭車轉移地點聚會，上開證人與被告均無恩怨仇隙，案發後A女亦未向被告要求賠償（警卷第5頁），並無因細故或金錢因素而誣陷被告之動機及必要。

況本案A女若有意誣陷被告，應不至距案發多日後，於109年4月14日已清洗身體及穿著衣物完畢始向警方報案（見不公開資料袋之性侵害犯罪事件通報表），是被告辯稱本案為仙人跳、遭設局誣陷等語（原審緝卷第369頁），係卸責之詞，不足採信。

⒋綜上，被告供述隨證據顯現而變異其詞，前後不一，就其行為有避重就輕之嫌，被告辯解與上開事證不符，自不可採。

㈡至辯護人以案發當時A女酒醉處於睡眠狀態，有記憶不清之疑慮，然證人A女就其遭被告徒手撫摸之部位及經過，歷次證述具體明確且一致，且於原審作證過程情緒激動哭泣等節，應認為證人A女親身經歷而對本案過程感到嫌惡、害怕，並無記憶不清之疑慮。

辯護人雖另以被告坐在床尾位置，伸手應無法觸及A女左胸，然案發當時被告原係坐在A女床尾下地板之相對位置，A女向右側臥躺而左半邊身體朝上之姿勢，被告摸A女身體順序係自左小腿、左大腿、左臀部、生殖器及左胸部，可見被告身體係向床舖左側緩慢移動，而A女第1次感覺到身體被觸碰時，誤以為係男友陳○聰所為，故未立即睜眼查看（原審緝卷第365頁），但在第2次被觸碰時，已有所警覺，在其睜眼瞬間，發現被告有抽身坐回床尾之動作，而男友陳○聰仍在身旁睡覺，可確認係遭被告猥褻，因此搖醒男友陳○聰，將之帶入浴室告知上情等節，業經本院認定如上，衡諸上情並無不合理之處，故上開辯護意旨，難為被告有利之認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人所辯均不足採，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪說明㈠按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，刑法第225條第2項設有處罰之明文；

其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但遭猥褻行為時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意猥褻之理解，或無抗拒猥褻之能力者而言（最高法院107年度台上字第4237號判決意旨參照）。

查本案被告係乘A女因酒醉而睡著之際，所為如犯罪事實欄所載之猥褻行為，是核被告所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。

㈡被告於犯罪事實欄所載時、地，對A女所為犯罪事實欄所載之數猥褻行為，係基於單一犯意，在密接時、地實施侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯之一罪關係。

四、上訴駁回之理由㈠被告否認犯罪所執之辯詞，已不足採，如前所述。

㈡辯護人雖辯稱被告為中度智能障礙者，本案應有刑法第19條第2項規定適用。

然本案被告乘機猥褻犯行，既係利用A女酒醉且熟睡而不知反抗之情狀，由下而上撫摸A女之左小腿、左大腿、左臀部、生殖器、左胸部，見A女醒來後迅速回至床尾地板，在面對陳○聰質問時，尚能以係不小心碰到乙詞掩飾犯情，甚至於翌日至醫院驗傷，持診斷證明書對本案前開證人等提出傷害告訴等反應（警卷第5頁）。

足見被告於案發時並無任何因其精神障礙而致不知其所為，或判斷能力缺損之情形，自應具備依其辨識而為行為之能力。

且本案發生時間為109年4月9日，被告於同年5月12日警詢、同年8月31日遭檢察官通緝之偵訊，及經原審法院2次通緝後，乃至111年4月2日之準備程序時，已相隔約2年時間，其歷次就本案發生時間、在場之人及案發經過等細節均能清楚記憶且明確陳述，對不利於己之提問亦能避重就輕，甚至於警詢、偵訊及審理時，尚能變異其詞，而為有利於己之答辯。

佐以被告自陳高職畢業，曾從事木工、打石、綁鋼筋、板模及在飯店工作幫忙外送、其已婚並育有2名子女、須扶養子女及父母等情（原審緝卷第53頁、第218頁、第374頁），可認被告已具相當社會歷練，有判斷對錯之能力，加上被告曾因強制性交案件受刑之宣告及執行紀錄，應無不知其行為違法。

復無其他證據證明被告涉案時之精神狀態，有何因精神疾病或智能不足，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力達顯著降低之程度，自無從依刑法第19條第2項規定予以減輕其刑，辯護人上開所辯，礙難憑採。

㈢辯護人另為被告請求依刑法第59條減輕其刑，惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告為滿足己身私慾，欠 缺對他人身體及性自主權之尊重，犯後復否認犯行，未省思己過。

其雖提出與A女之和解書(本院卷第105頁)，惟未見被告對A女為任何賠償。

依被告犯罪之原因、情節與環境，本罪法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，難認有何宣告法定低度刑，猶嫌過重之顯可憫恕情形，本案應無適用刑法第59條規定之餘地。

㈣原審乃以被告上揭犯罪事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌：被告為滿足己身私慾，漠視他人之身體及性自主權，乘A女於酒醉後熟睡之際，對A女為本案犯行，堪認被告缺乏對他人性自主權之尊重，且對A女之身體及性自主權造成侵害，所為實不足取，應予非難。

且被告犯後先是全盤否認有撫摸A女行為，嗣坦承有摸A女右大腿，但始終否認有何猥褻犯行，而被告經2次通緝羈押在案，造成A女數次奔波到庭，其雖稱有意願賠償A女，然經當庭調解後無從提出具體方案而未能達成和解，迄未賠償A女所受損害且未取得其諒解，應認被告犯後態度不佳。

A女對被告刑度表示無意見等語（原審緝卷第369頁）。

復衡被告前於108至109年間因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經法院論罪科刑及執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，素行非佳。

兼衡被告自陳高職畢業、從事外送服務、家庭經濟狀況不佳，需扶養父母（原審緝卷第374頁）及領有中度智能障礙證明（原審緝卷第383頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑1年2月。

已詳敘其依刑法第57條規定所為科刑審酌。

被告雖於本院提出和解書，記載A女同意不追究被告刑事責任，然未見被告有對A女為任何賠償或致歉之作為，稽以被告於本院仍抗辯其係為喚醒A女才以拍打A女大腿方式為之飾責，其犯後態度難謂良好，與原審科刑因子並無不同。

㈤本院另查被告前因①強制性交案件，經臺灣花蓮地方法院以101年度侵訴字第54號刑事判決處有期徒刑2年、因②公共危險案件，經同院101年度花交簡字第76號判決處有期徒刑4月，該二案件經同院102年度聲字第329號裁定應執行有期徒刑2年3月，而於104年3月14日縮短刑期執行完畢；

復因③公共危險案件，經同院105年度花交簡字第108號判決處有期徒刑5月，於106年6月22日執行完畢；

現因④公共危險及偽證罪案件經合併定應執行有期徒刑8月，在監執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（本院卷第36頁、第37頁、第39頁）。

被告於上揭③徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，然檢察官於本案言詞辯論終結前，未提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料及具體指出被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院無從裁量被告是否因累犯而應加重其刑，但得將被告之前科紀錄列入量刑審酌事由（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第8點第3項參照）。

又被告既有犯強制性交罪經法院科刑判決並執行完畢之紀錄，可見被告於前案執行完畢後，仍不思悔改，再犯下本案，足見其自我控制能力低落，不尊重他人性自主權益。

原判決雖漏未審酌被告強制性交前案執行紀錄，然因本案僅被告提起上訴，在原判決認定事實及適用法律無違誤之情狀下，依刑事訴訟法第370條第1項前段規定，本院不得科處較重於原審刑度，附此敘明。

㈥從而，被告上訴否認犯罪，及其辯護人以本案如成立犯罪，被告應有上開減輕事由等情，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃曉玲提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
刑事庭審判長法 官 林信旭
法 官 顏維助
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
書記官 林鈺明

附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。