臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,92,上訴,196,20040219,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十二年度上訴字第一九六號
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 曾泰源律師
右列上訴人即被告因貪污等案件，不服臺灣花蓮地方法院九十二年度訴字第一五號中華民國九十二年七月十六日第一審判決( 起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十年度偵字第一七八三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○自民國（下同）七十五年八月一日至八十三年七月三十一日，及八十七年八月一日迄今，擔任花蓮縣卓溪鄉第十三、十四、十六、十七屆鄉民代表，為依據法令從事於公務之人員。

緣花蓮縣卓溪鄉公所（下簡稱卓溪鄉公所）於八十八年下半年至八十九年度，編列「其他公共工程鄉民代表會建設小型工程及設備」之預算，嗣經花蓮縣卓溪鄉民代表會（下簡稱卓溪鄉代會）依法定程序審議同意後，議決每位代表可建議之施作小型工程額度為新台幣（下同）三十萬元，小型工程款之目的係為配合鄉民代表建議案以建設地方，動支程序為鄉民代表提出申請書，經卓溪鄉代會發函予卓溪鄉公所，由鄉公所視具體情事認定是否動支預算予以施作。

甲○○利用其鄉民代表有建議動支小型工程款以施作工程之職務上機會，竟意圖為自己不法之利益，隱瞞其欲在所承租之花蓮縣卓溪鄉○○段一０七三之一地號國有土地（若辦理地上權設定登記後五年內可取得所有權）興建魚池之真正目的，於八十八年十二月二十日，佯以施設「卓溪村農用配水池工程」，委託不知情之卓溪鄉代會秘書以甲○○名義具狀提出申請，並經卓溪鄉代會以八十八年十二月二十日卓鄉代字第六九三號函發文予卓溪鄉公所，以便順利在上開其所承租之土地施作農用配水池，再改為私人魚池使用。

卓溪鄉公所主辦林協隆（業經檢察官為不起訴處分確定）收到鄉代會之上開公文後，因信任甲○○上開建議係供公眾使用，乃陷於錯誤，即在該公文上簽擬「請同意辦理」等字，經鄉長石進燕（另經檢察官為不起訴處分確定）核可後，以八十八年十二月二十八日卓鄉財經字第八五三六號函覆卓溪鄉代會稱「貴會建議施作八十八下半年及八十九年度代表小型工程－卓溪村農用配水時工程，本所同意辦理，並擇期派員勘測」。

嗣林協隆依甲○○之要求，在甲○○於十年前即自行挖妥之三角形土坑底部整地並鋪設水泥，自水源地埋設一千一百公尺之ＰＶＣ水管進行引水，另於水池他端加設洩水孔，作為排水使用，未鋪設水管予下游居民使用。

嗣於八十九年二月二十五日由昇騰營造有限公司得標，以二十四萬五千元之價格承包，於同年三月十日施作，於同年四月四日完工，同年月二十四日驗收。

甲○○於驗收後某日至八十九年十月底某日間，即在上開水池四周邊牆灌入水泥，並將原為三角形水池改為梯形，嗣於該土地外圍加設鐵絲圍籬、鐵門，並於水池內養殖魚類，充作私人魚池，未供公共使用，以詐取鄉公所發包施作之上開水池及水管。

且甲○○為恐事發，竟起偽造文書之犯意，於八十九年底至九十年一月間某日，先命不知情之妙妙代書事務所助理黃美娟書寫內容為同意小型工程蓄水池興建於上開土地供卓溪村民農業灌溉飲水之村民同意書，並倒填同意書日期為八十九年一月二十八日，復由甲○○命不詳姓名之人在立同意書人欄下偽造「陳掟砂」之署押一枚（含指印一枚），以偽造陳掟砂同意在上開土地興建蓄水池之內容，足以生損害於陳掟砂之權益。

甲○○嗣向村民黃美花、高瑞明、胡秋雪、胡英妹、陳信忠、林正妹、黃仁和之妻陳以鉢稱其在上開土地蓋水池，可供渠等使用，要求上開村民簽名，復向高新蘭、馮碧霞佯稱要申請電力之用，取得其二人之簽名後，交付予林協隆予以行使上開偽造陳掟砂之同意書，以掩飾其利用職務之機會詐取水池之犯行。

二、案經法務部調查局花蓮縣調查站（下簡稱花蓮縣調查站）移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認向卓溪鄉公所提出建議施作農用配水池，然矢口否認上開犯行，辯稱：伊申請配水池之前，即向黃仁和、林正妹、黃美花、高瑞明等人說要做蓄水池，並非在完工後才請他們簽同意書。

伊並非完工後立即改變原水池樣貌或養魚，係八十九年碧利斯、象神颱風過後，因水池旁的砂石均已坍塌，伊基於為民服務之理念，自行掏腰包向儲蓄互助社貸款整修水池，將水池四周打水泥，加設水泥短牆，修繕後約二個月後，因基於安全之顧慮，怕小孩子到水池內玩水才設置鐵絲網及大門，伊養了二、三百條魚，但對取水並無影響，並無詐取財物之動機云云。

辯護人則以：被告雖有小型工程之建議權，然卓溪鄉代表對於小型工程款之建議事項，究竟係依據何法令所為之行為，尚不明確，故鄉民代表之建議權並無法令之依據，鄉民代表之建議權僅係民意之反應，其欠缺法律或命令之規定，其自非屬依法享有之職權，故其建議權並非貪污治罪條例所規定之公務行使，與該法第五條第一項第二款之「利用職務上之機會」構成要件不符。

又並無證據證明被告有施詐術之行為，且工程完工後並未禁止他人取水，雖然被告事後重新修繕蓄水池，係因受颱風毀損所致，益徵被告於甫完工後，並未即刻將該蓄水池專供己用。

又卓溪鄉公所主辦林協隆並無任何陷於錯誤之情事，其至該地會勘後認為有建設之必要，才設計發包，並非因被告之建議即視為受詐騙，故公訴人認被告所犯利用職務上詐取財物罪嫌，容有誤會。

又村民同意書均經村民同意而簽名，亦非事後偽造，又縱使該同意書係屬偽造，然本件蓄水池工程無須他人出具同意書，故上開同意書之有無製作，均不影響或損害於他人或鄉公所云云。

二、查被告自七十五年八月一日至八十三年七月三十一日，及八十七年八月一日迄今，擔任花蓮縣卓溪鄉第十三、十四、十六、十七屆鄉民代表，此有卓溪鄉民代表會九十二年四月十五日卓鄉代字第二六七號函及所附簡歷表一份在卷可參，是被告於八十八年十二月間具卓溪鄉民代表之身份，為依據法令從事於公務之人員甚明。

又查，被告確於八十八年十二月二十日以施設「卓溪村農用配水池工程」，委託卓溪鄉代會秘書以其名義具狀提出申請，經卓溪鄉代會發文予卓溪鄉公所，嗣經卓溪鄉公所函覆同意辦理，亦經被告供述在卷，並有卓溪鄉代會八十八年十二月二十日卓鄉代字第六九三號函及所附申請書、卓溪鄉公所八十八年十二月二十八日卓鄉財經字第八五三六號函附卷可參，是本案所指小型工程款確係由被告所建議，嗣經卓溪鄉公所同意施作之事實亦可認定。

另按縣（市）議會議員及市鄉民代表為地方民意代表，職司為民喉舌，反映民意，並代表人民監督地方政府施政，從而公職人員選舉罷免法依據憲法第一百二十四條規定，將縣（市）議員及市鄉民代表納入民主選舉機制，由縣（市鄉）公民選舉產生，故其乃屬地方公職人員；

又縣（市鄉）議會議員及市鄉民代表依地方制度法第三十六條第八項規定有提案建議之權，依同法第四十八條亦有質詢之權，準此，縣（市）議員及市鄉民代表對縣（市鄉）政之興革意見即有建議權，此有花蓮縣玉里鎮卓溪鄉公所九十二年四月二十四日卓鄉財經字第九二０００二六八一號函附卷可稽（見原審卷四三頁）。

又證人即卓溪鄉長石進燕於調查站訊問中則證稱：「小型工程款經費來源為鄉政預算，經鄉代會經法定程序審議所決定，每年額度為二十萬元，八十八年下半年至八十九年度，因係編列一年辦之預算，所以鄉民代表小型工程款編列為三十萬元，小型工程款的目的提供鄉代做為選民服務之用，動支作業程序為由鄉代提案至鄉公所，鄉公所則派技士審核地點、金額、施作目的等是否符合，再由我本人決行，小型工程款預算由鄉公所編列」等語（見調查卷第七三、七四頁），證人即卓溪鄉公所承辦人員林協隆亦到庭具結證稱：「（問：小型工程款編列在鄉公所何預算項下？）其他公共工程。

（問：該款項是否需經由鄉民代表提出申請？）是的。」

等語（見原審卷第五三頁），堪認於八十八年下半年至八十九年度，每一卓溪鄉民代表可建議施作小型工程款之數額為三十萬元，且依據編定的目的，係用在小型工程上，鄉民代表有建議權。

按各地方政府所編列所謂「小型工程款」之經費，係臺灣省政府未精簡之前，所屬各縣、市、鄉（鎮、市）幾乎固定編列之預算，縱使無編列上開預算之依據，然地方政府均會編列小型工程之預算，此已形成行政之慣例，且動支方式及補助對象，大多尊重地方民意代表或民意機關之建議。

是此項經費之動支、補助對象及數額等，地方民意代表均有廣泛之「建議權」，地方政府基於對議會之尊重，祇要形式上合於預算範圍，除非經地方政府審核發現有任何動支不當或施作目的不符之情事，否則地方政府應會予以尊重。

綜上可知，此項經費與卓溪鄉民代表之職務息息相關，卓溪鄉公所是否動支本項預算，如何動支，施作何種小型工程，仍依鄉民代表之建議，鄉民代表對鄉公所小型工程款之動用及施作，之所以有其建議權，係依其基於民意代表為民喉舌之職責所衍生，此項建議權本質即屬於鄉民代表本於民意反應而為之行為，自應認為其職務上行為，是被告辯稱該項建議權並無法令之依據，非屬其職務云云無可採信。

三、本件次應審究者，厥為被告有無利用其上開職務而詐取該農用配水池之行為，經查：

（一）本件卓溪鄉公所施作之農用配水池，於八十九年四月四日完工，同年月二十四日驗收，驗收時該水池呈現三角形，底部鋪設水泥，並自水源地埋設一千一百公尺之ＰＶＣ水管進行引水，另於水池他端加設洩水孔，均依照卓溪鄉公所設計之施工平面圖施工，此經證人林協隆到庭證述無訛（見原審卷第五七頁），並有施工平面圖一份、施工後照片一張附於扣案之卓溪鄉公所卓溪村農用配水池案工程卷宗（下簡稱工程卷宗）內可稽。

惟經花蓮縣調查站調查員廖文生、劉得榮、李大衛於九十年二月九日會同卓溪鄉公所財經課課長蘇雅雯、技士林協隆及被告至該農用配水池現場勘查，竟發現與原工程施作結果不同，證人劉德榮到庭經檢察官主詰問時證稱：「（問：九十年二月九日是否有跟調查站其他人員及卓溪鄉鄉公所人員，到被告蓄水池土地勘驗？）有。

（問：當天被告的水池呈現何形狀？）梯形。

（問：水池中間有無分隔物？）有，向牆一樣，分隔在中間。

（問：水池中有無養任何生物？）有，養魚。

（問：看的時候有無任何水管從水池接水出來？）沒有。

（問：當時水管的分佈情形如何？）工寮前有一個水管，接到水池中央部分，水即注入水池。

（問：有無任何管線連接下去？）沒有。

（問：當時到現場時，被告的土地有幾個對外出入口？）後面我沒有特別注意，但是前方有個出入口，有門，有加鎖。」

等語，其經辯護人行反詰問時證稱：「（問：九十年到現場時，水池注水管附近有無其他水管？）沒有。」

等語（見原審卷第三一二、三一三、三一五頁），又證人林協隆亦證稱與調查人員會勘時，水池形狀已改變，水池中間水泥阻隔物非鄉公所施作，水池內有養魚等語（見原審卷第五七、六七頁），證人李大衛亦證稱：鐵絲網圍了水池及工寮等範圍（見原審卷第三二一頁），證人蘇雅雯證稱：與調查員會勘時見水池內養魚，分成上、下兩水池等語（見原審卷第七六頁），渠等所言，核與花蓮縣調站製作之會勘記錄上記載：「該水池四周已由甲○○自行設置鐵絲網圍籬，並於入口設置鐵門，水池改為梯形，並於梯形池中加設水泥短牆，水池四周亦加設水泥邊牆，甲○○在該水池養草魚、吳郭魚數百條」等內容相符，並有會勘記錄一份、照片九張附卷可稽（見調查卷第二一０至二一六頁），依前開照片所示，被告確實在農用配水池所在之用地加設鐵絲圍籬及大門，其圍網之面積涵蓋水池及被告之工寮等情形。

而被告對於其更改原農用配水池之原貌，在水池中養魚，並加設鐵絲、大門等情並不否認，則此部分之事實，可以認定。

（二）被告雖辯稱：伊並非在完工後立即改變水池樣貌、設鐵絲圍網、大門或養魚，係八十九年碧利斯及象神颱風過後，因水池四周之泥土坍塌，所以在水池四周打水泥，於上開颱風過後三、四個月修繕，修繕後過一段時間才養魚，於水池修好後約過二個月，係怕小孩子進入引發危險才為鐵絲網及大門云云，然查，上開水池既然係屬卓溪鄉公所發包施作之工程，且係供公眾使用，係屬公用財物，若該水池確實因上開颱風侵襲致生毀損，依理應告知卓溪鄉公所予以修繕。

況原審向卓溪鄉公所函詢，據該所函稱：有關小型工程設備經驗收，他人可否未經公所同意自行改變原完工之樣貌，或該設備受損，可逕行修繕案，經查無法令依據可做或不做，但依常理應需經過本所同意方可修繕，若意圖為自己圖利、使用，則另當別論等語，此有卓溪鄉公所九十二年六月十八日卓鄉財經字第０九二０００四五０八號函在卷可參（見原審卷第二九四頁），是以，該水池既屬公有財物，所有權人應屬卓溪鄉公所，他人對該公物應不得任意改變其原貌。

被告對此雖辯稱：伊沒有想到要請鄉公所修繕，等伊想到時已經來不及，因為颱風季節已過，伊作好後，想是為民服務，所以未向鄉公所請款云云（見原審卷第三三六頁），然若被告主觀上係為民服務非虛，為何除自行將水池更改為梯形，並在四周鋪設水泥牆外，竟在水池中養魚，且於水池中既已養數百條魚，如何供水灌溉或食用？此與原本之建議及卓溪鄉公所為公眾使用而興建之農用配水池目的不符。

又查被告若僅避免幼童至水池附近玩耍發生危險，至多僅在水池之周圍加設圍網即可，然其所設置之鐵絲圍籬及大門，係圍住該水池及被告之工寮，大門上有門鎖，此有照片數張附卷可參，已呈現其私人使用之態樣，顯見被告設置圍籬、大門之目的，應非為防止幼童進入，故被告辯稱係為民服務，故自己掏腰包出錢修繕，怕小孩發生危險才圍鐵絲網云云，亦無可採。

況查碧利斯、象神颱風分係八十九年八月二十一日、同年十月三十一日晚間侵襲臺灣，被告所辯更改水池之時間為碧利斯、象神颱風過後三、四個月，其設置鐵絲網、大門為水池修繕後約二個月，則推算被告將水池改為魚池之時間為九十年二、三月間，其設置鐵絲網、大門時間經推算約為九十年四、五月間。

然查，花蓮縣調查站調查員於九十年二月九日上午至現場勘查時，即已查知被告將水池改為魚池養魚之樣貌，且魚池及被告之工寮業已經鐵絲網圍住，並設置大門，門上附有門鎖等情，故被告辯稱係颱風過三、四個月始改為魚池云云，已與事實不符。

又查，證人陳天祥於八十九年間曾受林森郎委託，處理林森郎與被告承租上開土地之界址糾紛時至該地，其經檢察官行主詰問時證稱：「（問：你第一次到被告蓄水池的土地是何時？）八十九年十月底林森郎和他太太找我時。

（問：當時該水池是什麼形狀？）是長方形，中間有隔一道水泥，有一個Ｕ字型，一邊養大魚，一邊養小魚。

有看到工人在現場圍籬笆，被告的先生，很明確說不讓我們進入．．．，說是私人的魚池，大門有鑰匙。

（問：當時被告是否在場？）有。

（問：當時有無看到蓄水池周遭有管線接到別人用戶？）沒有，只有排水管，旁邊有養鴨或鵝。」

等語，嗣經辯護人行反詰問時亦證稱：「（問：你是否知道鐵絲網、大門何時架設？）當時鐵絲網還沒完成，插木頭而已，但大門已經做了，前後有二個門，後門有一個工寮。

何時有鐵絲網我不清楚。」

等語。

其經原審訊問時證稱：「（問：你所謂的前門、後門是否如照片所示？）是的。

被告的工寮是在後門，我第一次看的時候已經有門了。

（問：分隔二區的水池都有養魚？）我去看的時候就有養魚。

」等語（見原審卷第九十至九一、九三、九三－一頁），亦徵於八十九年十月底前某日，被告已將水池改為魚池，並養殖魚類，於八十九年十月底業已設置大門，被告上開所辯，不足採信。

至證人乙○○於本院證稱：伊係於八十九年九月初為被告修補因颱風受損之水池，當時未見圍牆，亦未有養魚云云，然本院認定被告於水池做圍牆並養魚係於同年十月底，已如前述，證人乙○○上述證詞，自不能據為有利於被告之認定。

（三）又查，村民均未使用水池內之水源等事實，此據證人馮碧霞到庭證稱：「（辯護人問：你是否知道蓄水池蓋好後，有無人去搯水？）我沒看過。

（辯護人問：你有無用過蓄水池？）沒有。

（辯護人問：蓄水池你後來有無看過被圍起來？）後面有鎖，前面有鎖，但我沒有看到她正在圍得樣子。

（辯護人問：你是否知道這蓄水池現在有供人使用？）沒有。」

等語（見原審卷第一三三、一三四頁），證人胡秋雪到庭證稱：「（辯護人問：蓄水池蓋好後，你是否知道給大家使用？你有無使用？）我沒有用，我也沒有看到別人用。

（辯護人問：後來有無看過蓄水池被圍起來？）剛開始沒有圍，是事後隔一段時間才圍起來。

（辯護人問：蓋完後多久圍？）我不知道時間，只知道有一點時間。

（辯護人問：現在你有無去取水？）都沒有。」

等語（見原審卷第一三九至一四０頁），證人高新蘭到庭證稱：「（辯護人問：你有無使用水？）沒有，因為我的用地比蓄水池還高。」

（見原審卷第一五九頁），證人陳掟砂則到庭證稱：「（檢察官問：你土地的用水何來？）我是林班地，我直接在山上取得水源。

（檢察官問：有無在被告水池接水？）沒有。」

（見原審卷第一六三頁），證人陳信忠證稱：「（檢察官問：土地水源從何而來？）我自己牽，沒有經過蓄水池。」

（見原審卷第一七一頁），堪認上開證人均未使用過該水池內之水源。

另證人高瑞明雖證稱：伊有接水，係從上面的水管接下來，沒有經過蓄水池，證人黃仁和亦證稱：伊從水池旁邊之水管接水出來，拉往其工寮等語（見原審卷第二一六、二二三頁），顯見其二人亦非自水池內接水管取用水源，而係自水源地引水至蓄水池之總水管中，再自行接分管延伸至其等工寮或農地，則證人乙○○於本院證稱有看見黃仁和及其他不詳姓名人自水池取水使用云云，核與事實不符，乃迴護之詞，不足採信。

另證人劉得榮針對水池水管分佈情況亦於原審到庭證稱：伊九十年二月間至現場時，未見到任何水管從水池接水出來，當時水管的分佈情形為工寮前有一個水管，接到水池中央部分，水即注入水池，並無任何管線連接下去。

九十二年四月十五日伊再至現場，看到原來的注水口有再接水出去，小水管是延伸到廁所。

除了二條水管外，並無其他水管從主水管再接出去，且沒有任何水管從水池接出等語（見原審卷第三一三至三一四頁），故證人林正妹證稱：伊有自水池再接出水管用水云云，並不實在。

綜上所述，堪認並無任何村民自蓄水池內接水管使用。

且參諸證人林協隆證稱：有蓄水池在旱期可以儲水（見原審卷第六五頁），故原本鄉公所同意施作水池之原因，係因考量蓄水池有集水供旱期農業灌溉之功能，故縱使高瑞明、黃仁和自行從注入水池之總水管處再接分管用水，然此亦與卓溪鄉公所施作蓄水池之原意不符，該水池仍未能供民眾用水。

至於證人蘇雅雯雖證稱：八十九年六月份在對岸的山看到有民眾開車去提水，伊目測可以看得到云云，然查，依常理判斷，證人蘇雅雯所站立之位置係在對岸之山上，與水池間應有一段之距離，其是否可以清楚目睹取水情形，實有疑義，其證詞尚未能採信。

另證人林森郎於原審中證稱：伊於調查員訊問時，並未說水池未作公用，不清楚被告有無將魚池外以鐵絲網圍住或設大門，調查員訊問時僅陳述其界址糾紛云云，核與其於警訊中證稱：「（問：．．．魚池有無提供附近農地灌溉使用？）沒有，魚池四周均未能設施灌溉設施，根本無法提供附近農地灌溉使用。

（問：卓溪鄉民是否得自由進出並使用．．．魚池？）不行，甲○○在魚池周圍施設鐵絲網圍籬及兩扇鐵門，並加鎖禁止他人進入，所以該魚池純粹係他私人使用」等語不符（見村民調查訊問卷第十一頁正、反面），又針對有無使用水源時，其先證稱迄今半年前才開始取水，嗣又改稱完工後半年去取水（見原審卷第八五至八六頁、八九頁），然其自稱不知道何日完工，足認對林森郎而言，以工程完工日估算其用水時間應不準確，而不足採信，其先前陳述迄今起算半年前取水等語，應較明確，然推算其自受訊問之九十二年五月十四日往前推算半年之時間，當時被告已在水池中養魚，實難想像林森郎究如何取水灌溉？另參諸林森郎承租用地與被告發生界址糾紛，嗣後達成和解，故林森郎因此於原審中始否認調查員訊問之內容，是以，證人林森郎於原審中之證述不可採信，係為迴護被告之詞，應以其於調查員訊問時之陳述較屬可信，與事實相符，而得採認。

又雖證人馮碧霞、高新蘭、陳掟砂、陳信忠、高瑞明、黃仁和、黃美花均就辯護人以「被告有無禁止你們取水」之詰問均答稱「沒有」等語，然本件水池既然經被告養殖數百條魚，且裝設鐵絲或大門，堪認上開證人實無法自該水池內取水，是以縱使被告並未明確禁止其等取水，然未能因此即認被告無任何不法詐取水池之犯意。

（四）被告雖又辯稱其村民同意書係在施工前即交村民簽名表示同意，並非完工後才補簽云云，經查，上開同意書係被告命妙妙代書事務所黃美娟撰寫同意興建蓄水池於被告上開承租地，以供應卓溪村九、十、十一、十三鄰等村民農業灌溉、飲水使用等內容，同意書之日期為八十九年一月二十八日，此有同意書影本一份附卷可稽（見原審卷第二九五頁）。

證人黃美娟雖到庭具結證稱：同意書之內容係伊按照被告之意思所寫，委託日期為訂同意書之日期。

另證人林協隆於調查站中供稱：該同意書係被告於工程發包前將同意書交給伊，此核與被告所辯相同。

然觀諸同意書上另記載：「此筆土地係早期由甲○○辦理承租耕作，目前亦尚辦理地上權設定在案中」等語，及被告於調查站中陳稱：「該地為國有地．．．我於八十九年底申請辦理他項權利設定登記，依規定五年後可取得所有權」等詞（見調查卷第十五頁），另其於原審供稱：伊請黃美娟寫同意書時，尚在辦理地上權設定中等語（見原審卷第三三二、三三三頁）綜合判斷，顯見被告於八十九年底始提出他項權利登記之申請（該地至今尚未設定地上權，此有卓溪鄉公所九十二年六月二十日卓鄉農字第０九二０００四五０一號函附卷），故該同意書訂立時，既然被告已提出他項權利登記之申請，堪認係在八十九年底之後才簽立同意書，故該同意書上之日期確屬倒填為八十九年一月二十八日（然此部分事實尚不構成偽造文書犯行，理由後述），證人黃美娟、林協隆所證應不實在。

且證人即簽立同意書之馮碧霞於原審中證稱：「（問：在調查站說在八十九年底同意書有何意見？）沒有意見，是事實」，證人胡秋雪證稱：「（問：你在調查站說九十年初被告拿同意書給你，你就簽名有何意見？）沒有意見。」

，證人胡英妹證稱：「（問：你在調查員問你時說，被告是自己花錢興建的，有何意見？）沒有意見，被告說她有借錢興建。

（問：當時你有說被告蓋好魚池，圍籬後才簽同意書是否實在？）實在。」

，證人高新蘭證稱：「（問：九十年三月二十八日，在你家製作筆錄說，沒有看過同意書，被告於九十年一月說要牽電，以為要牽電，是否實在？）實在」，證人高瑞明證稱：「（問：在調查站說同意書是被告於九十年一月間給你簽的，是否實在？）實在」，證人黃仁和證稱：「（問：這份同意書黃仁和是否你簽名？）這是老婆簽的。

（問：你太太何時簽的同意書？）時間很久了，我太太打電話給我說要簽同意書，說是水的事，我說我在上班，所以叫她簽。

（問：你在調查站說，九十年一月被告向你太太借過印章？）當時的記憶比較清楚，是九十年一月的事。」

等語，證人黃美花證稱：「（問：在調查站說，同意書是被告於八十九年拿給你簽的，是否實在？）大概是吧。」

等語（見原審卷第一三七、一四二、一五五、一六一、二二０、二二四至二二六、二四三頁），證人馮碧霞、胡秋雪、胡英妹、高新蘭、高瑞明、黃美花所言，核與於花蓮縣調查站訊問中所述相符（見九十年六月七日九十華廉專字第六三七號移送書調查卷（下簡稱村民調查訊問卷）第一二頁反面、二十八頁反面、十七頁反面、三十六頁反面、三十二頁反面、第三十四頁反面），且若如證人林協隆所述於工程發包前取得同意書，為何並未附於扣案之卓溪鄉公所工程卷內？且其於原審經檢察官詰問被告交付同意書之時間時，又改以不清楚或忘記了等語，堪認證人黃美娟、林協隆之證述係為迴護被告，上開同意書確實在八十九年底至九十年初之期間始交上開村民簽名，被告所辯應不足採信。

（五）另就立同意書人欄村民之簽名情形，被告應有偽造「陳掟砂」署押，偽造其同意書之偽造文書犯行：１、證人陳掟砂於警訊、偵查中均陳稱並無在同意書上簽名，且未看過該份同意書等語（見村民調查訊問卷第二四頁反面、偵查卷第二七頁反面），其於原審雖改稱，同意書為被告拿給伊，要作何用途已忘了，但因為手痛，所以由其子陳孝彬代簽云云。

嗣證人陳孝彬雖到庭經辯護人行主詰問時證稱：「（問：有無看過同意書？）有。

（問：同意書上陳掟砂的簽名是你簽的嗎？）我忘記了。

（問：這是不是你的字？是不是你的指印？）是我的字，指印應該也是我的。」

等語（見原審卷第二四六頁），觀諸上開證詞，證人陳孝彬先回答忘記是否其簽名，嗣辯護人以同樣的問題重複詰問，並為誘導詰問後，始答稱係伊所簽名並捺印等語，該證人對辯護人之問題似有迎合之嫌，且證人陳孝彬經檢察官行反詰問時，就簽署同意書是否仍在唸書之詰問答稱已經國中畢業（見原審卷第二四八頁），核與證人陳掟砂所述當時其子仍為國中生不同，顯見其證言有所不實。

２、證人陳孝彬當庭所書寫之「陳掟砂」、「Ｚ000000000」等字，經與同意書上比對，其中「陳」右邊之「東」、「掟」右邊之「定」、「Ｕ」、「７」等字明顯與同意書上之簽名不同（見原審卷二六五、二九五頁），應非陳孝彬所為，自無再送鑑定之必要。

３、陳掟砂於偵查中證稱，其地勢高不可能用到水（見偵查卷第二七頁），顯見該水池對伊並無受益，應無簽署同意書之動機。

４、既然陳掟砂、陳孝彬均無簽署同意書，其等於原審所證內容係為迴護被告，應非實在，堪認上開同意書「陳掟砂」之署押及指印係被告命他人偽造，並偽造陳掟砂同意興建蓄水池之同意書。

至於證人高新蘭、馮碧霞、胡秋雪、胡英妹、林正妹、黃美花、高瑞明均到庭證稱同意書上為其等所簽名。

另證人黃仁和雖於警訊、偵查中雖均陳稱同意書上簽名非伊所簽名，然其於原審則證稱，上開簽名為其妻陳以鉢代為簽名，在調查站時未記清楚，伊記得交給太太處理，當時在上班等語，其所言核與證人陳以鉢所述相符（見原審卷第二二五、二三一頁），且經原審當庭命陳以鉢簽署黃仁和之簽名二十次及蓋印黃仁和之印文，經比對後核與同意書上黃仁和之簽名、印文相同，應認確屬陳以鉢所代簽，並非被告或他人所偽造。

另證人陳信忠對同意書上之簽名於警訊中陳稱非其所簽署，然於偵查、原審均證稱同意書上簽名係伊所為（見偵查卷第二七頁反面、原審卷第一七一頁），證人即陳信忠之子陳盛治到庭證述：其父陳信忠之簽名為伊代簽，又核與陳信忠所證相左，嗣經原審命陳信忠、陳盛治書寫「陳信忠」及「Ｚ000000000」，並命陳盛治書寫「卓溪村八鄰三之二號」等字共十次與同意書上簽名、身份證字號、地址予以比對字跡，堪認陳盛治所書寫之「７」、「３」、「４」、「溪」、「村」等字明顯與同意書上之運筆不同，而陳信忠當庭之書寫之字跡核與同意書上相同（見原審卷二六五頁、二九六頁），故堪認同意書上陳信忠之簽名為其本人所為，而非陳盛治所簽署，綜上所述，村民同意書上高新蘭、馮碧霞、胡英妹、林正妹、黃美花、高瑞明、陳信忠之簽名為其等本人所為，黃仁和之簽名則由其妻代簽，係屬有製作權人所製作，此部分縱然因有同意書日期等內容不實之情形，然仍非屬刑法偽造文書規範之行為，併此敘明。

（六）雖被告僅偽造「陳掟砂」之署押而偽造私文書，然其同意書內容不僅倒填日期，更有下述與事實不符之情形，益徵被告為掩飾詐取水池之犯行，始事後補製作同意書：經查，證人馮碧霞、高新蘭於偵查中證稱：簽同意書以為要牽電用云云（見偵查卷第二七頁反面），然經原審向卓溪鄉公所函查，被告並未曾於八十九年至九十年間申請遷電或牽電之建議，此有鄉公所九十二年六月十八日卓鄉財經字第０九二０００四五０八號函附卷可參（見原審卷第二九四頁），故被告辯稱確實另有牽電之申請，已屬可疑。

另證人高新蘭、陳信忠、於偵查中證稱：其等地勢高，不可能用到被告水池的水等語（見偵查卷第二七頁），又參諸同意書上記載「．．．供卓溪鄉卓溪村九、十、十一、十三鄰等村民農業灌溉、飲水使用．．．」等詞，惟查簽立同意書之村民除林正妹、胡英妹、高瑞明分別居住在卓溪村九、十、十一鄰外，其餘之人均非居住於上開鄰里，實非同意書上所載欲提供用水之村民，顯見其餘之人居處高地，或水源充足而無須使用蓄水池，被告事後為掩飾其水池已充作魚池之行為，佯稱牽電或隱瞞其水池已改為魚池之事實，謊稱仍可供村民使用，復交黃美花等村民簽署同意書，顯見被告為掩飾詐取水池之犯行，另製作此內容不實之同意書及偽造陳掟砂簽署之同意書。

（七）被告向卓溪鄉公所表示動用其小型工程款之三十萬元額度時，係表明欲在其承租土地上施作配水池，供村民灌溉、飲水之用，承辦人員林協隆僅憑被告一方之建議，基於信賴關係而認定該水池係為公眾使用，卓溪鄉公所事實上無法審核本件是否確供公眾使用，否則卓溪鄉公所為何僅於被告提出申請，未請被告提出村民同意書（卷附之同意書係事後補做，已敘述如前），即發函同意興建？顯見卓溪鄉公所無法具體審酌水池係公用或為私用，此乃被告得順利以職務上有小型工程款施作之建議權，利用卓溪鄉公所之承辦人員因信任被告且無法探究其自始為私用之意圖，始陷於錯誤，簽請鄉長核准後，而同意施作，以遂行之詐取財物之目的。

（八）此外，另有陳天祥於九十年一月十二日提出之照片十六幀、公訴人於九十二年四月十五日命警拍攝之照片十九幀、會勘錄影帶二捲附卷及卓溪鄉公所卓溪村農用配水池工程卷一冊扣案可憑。

又本件農用配水之承包價為二十四萬五千元，此有工程合約附於上開工程卷可稽。

綜上所述。

被告利用其鄉民代表之職務，藉其具有廣泛而幾乎沒有限制之建議權，施以詐術，使卓溪鄉公所施作農用配水池完工後，再自行鎖門，並作圍牆不許他人進入取水，改為魚池供己使用，其於施工之初，已有利用職務上機會，詐取財物之犯意，至為灼然。

另被告於本院再請求傳喚證人曾明星、蕭金至、高金馬證明被告未於水池旁築圍牆及水池有供人取水等情，因事證已明確，故核無必要，併予敍明。

四、核被告所為，係違反貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。

被告指示不知情之人偽造「陳掟砂」之署押及捺指印一枚，為間接正犯。

被告偽造「陳掟砂」署押為偽造私文書的部分行為，應為偽造私文書的全部行為所吸收；

而偽造私文書之低度行為又被行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

公訴人認被告另偽造陳信忠、黃仁和之簽名，另向馮碧霞、高新蘭佯稱申請電力，取得馮碧霞高新蘭之簽名，並向黃美花、高瑞明、胡秋雪、黃英妹佯稱水池可供其等使用，製作日期為八十九年一月二十八日之不實同意書，認足生損害於上開村民，亦犯有行使偽造文書罪嫌云云。

然刑法第二百十條之偽造私文書，以無製作權人而捏造他人名義製作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有製作權，縱令其製作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除合於同法第二百十五條之規定，應依該條處罰外，尚難論以首開法條之罪（見最高法院三十一年上字第二一二四號判例），是以，陳信忠、黃美花、高瑞明、胡秋雪、黃英妹、高新蘭本人在同意書上簽名，黃仁和委由其妻代為簽名，被告並未偽造上開村民之名義製作同意書，已如前述，故縱使其訂立日期不實，然仍非構成偽造私文書罪，公訴人上開所指容有誤會，併此敘明。

又被告所犯利用職務上機會詐取財務罪與行使偽造文書罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰，被告先詐取水池後，為掩飾犯行，始另行起意偽造陳掟砂之同意書，故兩罪應無方法、結果之關係，故公訴人認兩罪間有方法、結果之牽連關係，似有未恰。

原審因依上開法條再審酌被告身為鄉民代表之地方民意代表身份，卻罔顧選民所託，不僅未善用制度上賦予民意代表就小型工程款具有實質影響力之美意，以為地方建設，反而利用其權限，將卓溪鄉公所設置之水池、供作魚池之用，另審酌其犯罪之手段、犯罪所生危害及犯罪後之態度不佳等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並定其應執行刑，再諭知褫奪公權四年，另敍明犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十條第一項、第二項規定甚明。

又所謂追徵其價額，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，使其繳納與原財物相當之價額，以替代原財物之追繳，始有追徵其價額之必要。

如所得財物為金錢而無法追繳時，則以財產抵償之為已足，不發生追徵價額之問題（最高法院八十八年度台上字第三七四三號判決意旨參照）。

又按應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應沒收或發還，應視其情節而異。

有被害人者，應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；

必無被害人時，例如收受之賄賂，始得追繳沒收（參見最高法院八十八年台上字第五九００號判決意旨）。

被告所得財物為水池一座，另含自水源地引水至該水池之水管一千一百公尺，該物為公有財物，該物為卓溪鄉公所所有，故被害人為卓溪鄉公所，雖被告擅自雇工將原卓溪鄉公所原驗收之三角形蓄水池變更為梯形，並在水池四周之邊牆灌入水泥而更改驗收時之樣貌，然參酌民法第八百十一條之規定：動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權之規定，則被告對本件水池原貌予以更改，其所使用之水泥已附合於卓溪鄉公所原完工之三角形水池上，而成為水池之重要成分，無單獨所有權存在，故仍應就現尚存在於卓溪村卓溪段一０七三之一地號土地上之水池，予以追繳，並應予發還予卓溪鄉公所，若無法追繳，應追徵該水池、引水管相當之價額二十四萬五千元。

被告偽造之「陳掟砂」之署押一枚（含指印一枚），依刑法第二百十九條之規定沒收，另所偽造陳掟砂同意書一份業交付予卓溪鄉公所，已非被告所有，故無庸宣告沒收。

另扣案之卓溪鄉公所卓溪村農用配水池工程卷一宗，非被告所有供犯罪所用之物，亦無庸沒收，認事用法，均無不合，被告之上訴意旨，仍否認有利用職務上行為詐取財物之犯行，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 德 盛
法官 黃 永 祥
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。
其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官 吳 家 瑩
中 華 民 國 九十三年 二 月 十九 日