臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,97,上易,115,20090331,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上易字第115號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 曾泰源律師
被 告 戊○○
指定辯護人 李文平律師
被 告 己○○
被 告 辛○○
前二人共同
指定辯護人 黃健弘律師

上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服中華民國97年5月21日臺
灣花蓮地方法院95年度易字第255號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年發查偵字第810號、95年度偵緝字第274號），提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決關於甲○○、戊○○部分撤銷。
甲○○、戊○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付者，甲○○處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；
戊○○處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回（己○○、辛○○部分）

事 實
一、緣甲○○、戊○○均為台中「完美世界科技股份有限公司」（下稱完美世界）推銷網路卡之會員，甲○○因其設在花蓮市○○路549號之「網路星球」網咖生意不佳，乃委請戊○○設計「網路IC儲值卡」以推動其網咖業務，並許以百分二十之利潤，彼二人即共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於民國（下同）91年2月間起在花蓮市○○路549號「網路星球」店址，以甲○○之弟林世強為負責人之「全民複合式科技有限公司」（以下稱全民公司）名義，推銷「網路IC儲值卡」（下稱ＩＣ卡），分為A卡、B卡，A卡一個單位（一張）新台幣（以下同）7,000元，B卡一個單位（一張）21,000 元，購卡者即成為會員，彼二人並向會員佯稱，每推銷一張A卡，可獲得推銷獎金1,000元，並依IC卡編號之順序以獲得紅利，紅利次數無限；
每推銷一張B卡，可獲得獎金3,000元，推薦2張，除可獲得2個3,000元外，尚可獲得回饋金2,000元，回饋次數無限等不實之推銷方法，以吸引會員大量購買上開ＩＣ卡，並找來不知情之辛○○為講師、己○○為業務幫忙推廣ＩＣ卡業務，致乙○○、丁○○、郭惠禎、庚○○等人信以為真，為圖推銷獎金、回饋金及紅利，而加入會員，先後於91年2月25日至3月7日繳交24萬5千元、10萬6千元、9萬1千元、2萬1千元之款項入會。
嗣推廣情形不如預期，甲○○、戊○○即於91年4、5月間藉故結束上開公司之營業，將重心轉至台中「完美世界」，甲○○並將會員所繳交之會費全數匯至「完美世界」所使用之林鬱文化事業有限公司在彰化銀行水湳分行之帳戶內，嗣乙○○等人欲退會取回上開款項時，甲○○、戊○○均避不見面，始知受騙。
二、案經乙○○、丁○○、郭惠禎、庚○○告訴臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決於下列所引用之供述及非供述證據，被告及辯護人均表示對其證據能力沒有意見，同意做為證據，且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定被告甲○○、戊○○犯罪所憑之證據及理由：
訊據被告甲○○、戊○○均否認有詐欺犯行，甲○○辯稱：伊雖為「網路星球」網咖之負責人，但人都在台中，店交由店長管理，伊並不管事，被告戊○○在其店做何事伊不知情，亦未參與，不能因戊○○在伊店內推銷販售IC卡，即叫伊負責云云。
戊○○辯稱：因甲○○的網咖生意不好，叫我幫忙促銷生意，乃共同想出販賣IC卡之計劃，推銷方式如事實欄所載，收的錢全部匯至全民公司在中國信託銀行之帳戶內，印章存摺由甲○○保管，後來伊與甲○○交惡，店為何結束營業，伊並不知情，伊只是幫甲○○推廣業務，無詐欺之意思及行為。惟查：
（一）證人戊○○於原審證稱：我有銷售網路ＩＣ卡，整個銷售計畫，是我、甲○○共同想出來的，ＩＣ卡是網咖的儲值
卡，只能在全民複合式網咖使用，當初甲○○同意要給我
淨利的20%，叫我幫她推展業務；
全民公司是甲○○的，賣ＩＣ卡也都是由甲○○來主持，我負責協助銷售。Ａ、
Ｂ方案我都有參與，至於Ｃ方案我不清楚。Ａ方案，我們
設計1張7,000元，只要賣1張卡出去就可以得到1,000元的傭金，如果一次購買7張，除了自己本身1張1,000元的獎金優惠外，還可以再領取6,000元，Ａ案是91年初推出，隔了沒多久就推Ｂ案，Ｂ案，是一次要購買3張卡，需要2萬1千元，介紹一個是3千元，至於Ｃ計畫，我沒有聽過。
所有的資料都是辛○○交給甲○○等語（原審卷一第34頁、第119頁、第238頁、259頁）。
（二）證人辛○○於偵查、原審證稱：ＩＣ卡是甲○○他們製作，一張1,000元，還有達成獎金，要推滿7張。
每推滿1張公司會給我一個編號，類似分紅，ＩＣ卡可以在甲○○的
網咖使用，甲○○後來有向我要會員資料等語（94年發查偵字第810號卷第20頁（下稱偵二卷）、原審卷二第7頁、13頁）。
（三）證人己○○於偵查、原審證稱：甲○○有參與ＩＣ卡之製作，甲○○與戊○○都在中正路的網咖小辦公室內討論事
情，會員有問題，我都帶他們去小辦公室，後來我與辛○
○至台中向甲○○要回會員資料，甲○○說資料整理好後
再還給我們（偵二卷第20頁、原審卷二第16頁至第17頁）。
我告訴乙○○他們，如果一次購買7張，除了自己本身1張1,000元的獎金優惠外，還可以再領取6,000元，有達到一碰的話可以領循環回饋金等語（原審卷一第34頁）。
（四）證人古玉如即全民公司之會計於偵查中證稱：偵查卷內之廣告單是甲○○、戊○○想出而製作，他們交給業務，再
由業務發給會員，ＩＣ卡可以在甲○○的網咖使用，後來
全民公司轉成「完美公司」，錢也全部匯到完美公司內等
語（93年發查字第201號卷第74至75頁（下稱偵一卷）、偵二卷第20頁）。
於原審證稱：91年推出Ａ方案，隔了6、7個月，才推出Ｂ方案。
Ａ方案原則上一張卡7千元，會員收取1千元的報酬，每買1張就排1個號碼，用編號的方式，達到一定的數字能領回饋金，不清楚Ｃ計劃有無推出
等語（原審卷一第231頁至235頁）
（五）證人乙○○原審證稱：我總共買了35張，每張7,000元，一共是24萬5千元，我曾去中正路網咖公司，甲○○在辦公室，後來有出來跟我寒暄，戊○○有介紹她是公司的老
闆，並在公開場合聽到甲○○跟人家談論公司的遠景，例
如網咖的經營，還要去台中開第二家等語（原審卷一第173頁至177頁）。
（六）證人丁○○於原審及本院證稱：Ａ案我投資63,000元，Ｂ案兩組42,000元，另繳入費會1,000元，總共是10萬6千元；
我見過甲○○3、4次，她都和戊○○在小房間裡面，招攬時，甲○○、戊○○、辛○○都有在現場，也有告訴我
們，是循合法的途徑來進行，上述這三個人都有這樣說，
甲○○有坐在旁邊一起跟我、戊○○、辛○○談投資的事
情等語（原審卷一第182頁。本院卷第216頁）。
（七）證人郭惠禎於原審證稱：我總共投資9萬1千元，是己○○帶我去公司，有看到戊○○、甲○○、辛○○，他們都有
介紹公司也有在推展，甲○○很高興說歡迎我們加入公司
等語（原審卷一第186頁）。
（八）證人庚○○於偵查中、原審證稱：我是乙○○介紹，她說很獲利，總共買3張卡2萬1千元，所有的錢都是經由乙○○交給公司，我是為了賺錢才投資等語（偵二卷第20頁、原審卷一第184頁）
（九）證人邱純美即戊○○之太太於原審證稱：平常戊○○工作我都會接送他出門或陪著他，我也有到過網咖，有時我會
幫忙收會員繳的會費。戊○○說有約定好利潤要分配，我
記得錢存在三個戶頭。會員的會費其中有存到我的戶頭，
存入兩百多萬元，這是拿現金存入，在91年2月26日轉210萬元到全民公司的帳戶，不是我轉的，因為資料不在我這
裡。
91年2月21日有與林世強去中國信託開戶，當天甲○○也有一起過去，與林世強共同開戶，是我們把那段時間
的利潤存入，比較透明化，不會隨便動用，開完戶後，印
章、存摺交結甲○○保管，後來是誰把錢提出去，我不清
楚，但絕對不是我等語（原審卷二第58至61頁）。
（九）又邱純美使用之中國信託商業銀行（下稱中國信託）000-00-0000000號之帳戶，於91年2月20日存入210萬元，於同月26日轉出210萬元至全民公司在中國信託之000-00-0000000號帳戶；
甲○○則於91年3月5日、3月6日分別從全民公司在上開中國信託之帳戶內，轉出270萬6千元、123萬元，合計393萬6千元至完美世界所使用之林鬱文化公司在彰化銀行水湳分行之帳戶內，亦有中國信託商業銀行95年3月16日函、邱純美帳戶歷史交易查詢報表、全民公司在中國信託之開戶資料、歷史交易查詢報表及甲○○不否認
其書寫之提款單、匯款單等件在卷可稽（偵二卷第37至38頁、原審卷一第78至89頁、本院卷第86頁、89頁）。
（十）此外並有ＩＣ卡、廣告單及收據等在卷可稽（偵一卷第20頁至第24、26頁、偵二卷第22頁）。
（十一）綜上事證，甲○○確因其「網路星球」網咖之生意不佳，而與戊○○共同設計及推銷上開ＩＣ卡，並以事實欄
所載之獎金、紅利回饋之方法，吸引會員加入，使會員
信以為真而繳款無疑。被告甲○○雖辯稱不知情，亦未
參與云云，倘若如此，何以甲○○願以其弟林世強為負
責人之全民公司名義發行ＩＣ卡？而ＩＣ卡亦可在其經
營之「網路星球」網咖使用？又為何由其弟林世強出面
至中國信託開戶，以收取會員所繳之費用？事後甲○○
再全部提領一空？可見甲○○自始至終均有參與並收受
款項，上開所辯，不足採信。其又辯稱，林世強在中國
信託之帳戶是為收取完美世界之會費，與全民公司無關
云云，惟戊○○、邱純美、古玉如均已證稱存入全民公
司的錢是推銷全民ＩＣ卡向會員收取之款項，完美世界
會員所繳交的錢由會員自己匯款至完美世界，無庸透過
全民公司為之；再參以林世強至中國信託開戶之時間為
91 年2月26日，甲○○則於91年3月5、3月6日將全民公司帳戶內之金額提領一空，此段時間恰為乙○○等人繳
交會費之時間，亦有收據可查；及完美公司在上開彰化
銀行水湳分行之帳戶交易明細表，同一天之內即收受不
同人不同編號之匯款，可見戊○○證稱由會員自己匯款
給完美世界之詞可資採信，被告甲○○前揭所辯委無可
採。
（十二）被告甲○○、戊○○雖均辯稱無詐欺之犯行云云，惟查，彼二人共同設計之ＩＣ卡，Ａ卡每張價格高達7,000元，為使會員願意大量購買，除推銷1張有1,000元之推銷獎金外，並佯許以推銷越多，公司業績好時可領取無
限紅利之不實言詞，藉此鼓勵會員借款購買ＩＣ卡，致
告訴人等為圖獎金而大量購買及繳交會款，然不數月即
惡意結束營業，並一走了之，避不見面，甲○○甚至把
錢提領一空，若謂一開始推銷ＩＣ卡時，無詐欺犯意，
何以在收取數百萬元之會費後，即不見人影，致告訴人
索償無門，甲○○辯稱因房租太貴而結束營業，戊○○
辯稱不知結束營業云云，均不可採，被告二人詐欺犯行
堪以認定。
二、論罪科刑
（一）被告行為後刑法第28條、第56條均有修正，經比較修正前、後規定結果，修正後之規定對被告並非較為有利，爰適
用修正前之規定。
（二）被告戊○○曾因於90年11月間在台中完美世界推銷網路卡而被判決確定，有臺灣台中地方法院93年重訴字第2142號、臺灣高等法院台中分院95年上訴字第398號判決在卷可查，惟本件是應甲○○之要求而推銷網咖ＩＣ卡，其犯意
不同，犯罪類型有異，戊○○於本院亦陳稱全民公司與完
美世界無關（本院卷第102頁），是戊○○在完美世界之案件雖經判決確定，與本件應無連續犯之關係，本院仍得
加以審酌。
（三）核被告甲○○、戊○○所為係犯刑法第339條第1項之詐欺罪，彼二人就上開犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，均
為共同正犯，應以修正前刑法第28條論以共同正犯。
彼利用不知情之己○○、辛○○以推銷ＩＣ卡，均為間接正犯
。被告二人所為數次詐欺行為，時間緊接，所犯罪名相同
，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依修正前刑法
第56條之規定以一罪論，並加重其刑。
爰審酌被告二人之犯罪動機、詐欺金額、犯後否認犯行，被告甲○○提領全
部金額、事後未曾與告訴人接洽解決等一切情狀，分別量
處如主文所示之刑。
又被告二人所犯刑法第339條第1項之罪，其犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第2條第1項第3款、第3條第1項第15款之減刑要件，爰減刑如主文所示，被告戊○○並依修正前刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準（刑法第41條第1項易科罰金之折算標準業於95年7月1日修正施行，修正前以銀元300元即新台幣900元折算1日，修正後以新台幣1,000、2,000、3,000元折算1日，經比較後，以修正前之規定，對被告較為有利）。
貳、被告甲○○、戊○○不另為無罪部分：
一、公訴意旨：被告甲○○、戊○○上開行為，除犯刑法第339條第1項之詐欺罪外，尚違反公平交易法第35條、銀行法第29條之1之罪嫌云云。
二、有關彼二人被訴違反公平交易法第35條、銀行法第29條之1部分，原判決已詳細說明其無罪之原因，核與論理及經驗法則無違，公訴人亦未上訴，茲引用原判決該部分之證據及理由。
惟此部分公訴人認與前揭有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、被告己○○、辛○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告己○○、辛○○與甲○○、戊○○共同決定推銷ＩＣ卡，有共犯詐欺、違反公平交易法第35條、及銀行法第29條之1之罪嫌云云。
二、有關彼二人被訴違反公平交易法第35條、銀行法第29條之1部分，原判決已詳細說明其無罪之原因，核與論理及經驗法則無違，公訴人亦未上訴，應予維持，茲引用原判決之證據及理由。
三、被訴詐欺部分：訊據被告己○○、辛○○均否認犯罪，均辯稱，只是幫忙戊○○販售ＩＣ卡而已，並無詐欺之犯意。
經查：被告己○○是會員，是戊○○找來推銷販售ＩＣ卡而已，並未參與ＩＣ卡之決策等情，業經戊○○於本院證稱明確（本院卷第102頁），告訴人乙○○、丁○○、郭惠禎於原審亦均證稱是戊○○、辛○○向彼解說投資、繳費情形，錢亦繳給會計，未交給己○○，網咖結束營業後，被告己○○仍一直找甲○○、戊○○解決，並未避不見面等情，則被告己○○辯稱僅是被告戊○○找來幫忙推銷ＩＣ卡之業務，並無詐欺之意思及犯行，應可採信。
次查，戊○○雖證稱被告辛○○有參與ＩＣ卡之決策，惟告訴人等人並非其招攬而來，亦未向告訴人收取會費，甲○○將網咖從中正路搬到博愛路時，為使網咖能繼續營業，尚出錢裝潢，結束營業後，與己○○至台中找甲○○解決，嗣後亦拿錢清償乙○○21,000元等情，亦據乙○○、己○○證述在卷，倘其有詐欺犯意，何以願自費裝潢及清償部分會費，公訴人認其有詐欺犯行，尚乏依據，均應為被告己○○、辛○○二人無罪之諭知。
肆、撤銷改判理由：公訴人起訴被告四人詐欺犯行，檢察官在原審雖變更起訴法條，惟並未撤回詐欺之起訴事實，原判決未就已起訴之詐欺事實加以審酌，自有已受請求之事項未予判決之違法，檢察官上訴有理由，被告甲○○、戊○○否認犯罪，雖無理由，原判決既有可議，自應撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項、修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段、刑法第2條第1項、第339條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
審判長法 官 謝志揚
法 官 劉雪惠
法 官 林鳳珠
以上正本證明與原本無異。
本件被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 徐文彬
附錄 本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。