臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,97,上易,29,20080421,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上易字第29號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 辛○○
被 告 壬○○
被 告 丁○○
0號
被 告 丙○○
上四人共同
選任辯護人 林政雄律師
吳明益律師
被 告 乙○○
被 告 甲○○
被 告 庚○○
被 告 己○○
被 告 戊○○
上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度易字第 173號中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第3525號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於辛○○、壬○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、己○○部分撤銷。

辛○○、壬○○、丁○○、丙○○共同連續意圖營利，供給賭博場所，辛○○處有期徒捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；

壬○○、丁○○、丙○○各處有期徒刑肆月，如易科罰金均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，均減為有期徒刑貳月，如易科罰金均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

壬○○、丁○○、丙○○均緩刑貳年。

乙○○、庚○○、己○○在公眾得出入之場所賭博財物，各處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役均以新臺幣貳仟元折算壹日；

均減為罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役均以新臺幣貳仟元折算壹日。

扣案電動遊戲機玖拾肆台（含ＩＣ板捌拾伍片）及新台幣貳萬捌仟陸佰捌拾貳元均沒收。

其他（即甲○○、戊○○部分）上訴駁回。

事 實

一、辛○○係位在花蓮縣吉安鄉○○村○○路 ○段29號「全日遊電子遊戲場」之負責人，並僱用壬○○、丁○○、丙○○分別擔任櫃檯小姐及開分人員。

辛○○、壬○○、丁○○、丙○○竟共同意圖營利，自民國（下同）94年6月間起至95年6月13日止，並基於共同與不特定人賭博之概括犯意聯絡，在「全日遊電子遊戲場」之公眾得出入之場所內，擺設電子遊戲機台，供給賭博場所並聚眾以現金兌換代幣押注之方式賭博財物。

方式為如賭客押中，依其押中之積分，可持積分卡兌換現金；

若未押中，所投入之賭注即歸辛○○所有。

嗣於95年6月13日下午5時許，乙○○、庚○○、己○○等人在上開店內賭博財物時，為警當場查獲，並扣得當場賭博之器具「5PK遊戲機」4台、「7PK遊戲機」5台、「戰國風雲」 6台、「賓果行星」8台、「賽狗」5台、「超九」 6台及「斯洛」60台（總計達94台），與在兌換籌碼處之財物新台幣（下同）28682元等物品。

二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

（一）本件被告等爭執審判外陳述之證據能力如下： 1、被告辛○○、壬○○、丁○○、丙○○之辯護人否認同案被告乙○○、庚○○、己○○於警詢之陳述具有證據能力。

2、被告乙○○否認自己及同案被告己○○於警詢之陳述具有證據能力，並辯稱：當時伊有帶一位 3歲小孩，警察叫伊趕快承認，就可以30分鐘做完筆錄後離去，伊因要帶小孩趕著回家，才承認等語。

3、被告庚○○否認同案被告乙○○、己○○於警詢之陳述具有證據能力。

4、被告戊○○否認同案被告己○○於警詢之陳述具有證據能力。

5、被告甲○○否認同案被告乙○○、己○○於警詢之陳述及同案被告庚○○於警詢及偵查中之陳述具有證據能力。

6、被告己○○否認同案被告乙○○、自己於警詢之陳述及被告庚○○於警詢及偵查中之陳述具有證據能力，並辯稱：伊於警局如此陳述之原因係配合前一位客人的筆錄，且警察告訴伊說寫完之後可以回去，所以伊才配合，沒想到還是被關一晚等語。

（二）就被告自白之任意性部分：證人即詢問被告乙○○、庚○○、己○○之警員鄭金龍、黃景白、溫昌運已於原審均證稱：其並未利誘或恐嚇被告等，也未向被告說如果承認的話，就可以早點回家等語；

是尚無積極證據證明警員曾有如是言詞，被告乙○○、庚○○之抗辯尚難採信。

證人鄭金龍另證稱：查獲當時，乙○○有帶一個小孩在旁邊，他也有帶小孩去接受訊問，後來有聯絡他家人將小孩帶走等語；

是被告乙○○嗣並無小孩在身旁，自無可能因小孩之故而影響其陳述，故其所辯因有帶一位 3歲小孩，為要趕回家，始承認云云，亦無可採。

又證人溫昌運雖證稱：其習慣用前一份筆錄來修改，故訊問被告己○○時，應該是引用被告乙○○之筆錄來做修改等語；

惟觀之被告乙○○、庚○○之警詢筆錄之問題雖相同，但所載回答之內容卻不一，故證人溫昌運詢問被告己○○時雖引用被告乙○○之筆錄來做修改，亦不致影響被告己○○回答之任意性；

是被告己○○所辯其於警局如此陳述之原因係配合前一位客人的筆錄云云，亦難為採。

另被告庚○○於原審自承：警察有說如果我承認就可以早一點走，我就說你們是要逼我承認，但是我是聽人家講可以換錢，他們就說沒有要逼我承認，並稱筆錄趕快作一作就可以走了，我說我沒有換現金怎麼承認，所以我筆錄上記載我是聽說，我也真的是聽人家說的等語；

足認被告庚○○雖稱警員有告知如承認可以早點走，但其仍依其自己意思陳述等語，並同意其警詢及偵查之陳述作為證據，故其警詢陳述係出於自己意識，具任意性。

綜上，被告乙○○、庚○○、己○○警詢之自白，應均具任意性而有證據能力。

（三）按被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項，定有明文。

次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

故被告以外之人於審判中之陳述於檢察事務與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備可信性及必要性兩項要件。

而所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。

證人乙○○、己○○於警詢中，原係本案之共同被告，故其於警詢中所述，自屬其餘被告以外之人於審判外之陳述。

雖被告乙○○在原審證稱：伊去全日遊電子遊戲場2、3次，伊在該店取得之積分卡不能換現金等語；

被告己○○於原審亦證稱：伊不常至該店玩，於警詢稱聽說可以換現金，是因為看上一個人的筆錄，警察並稱上個人已經承認了，伊問他問完就可以走了，他說對，所以伊才會說聽說可以換現金等語；

均與其等警詢所述：「全日遊電子遊戲場」可以所贏分數兌換現金等語之陳述不符。

惟揆諸前項說明，本院審酌證人乙○○、己○○警詢筆錄製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要者，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之 5規定，證人乙○○、己○○警詢筆錄均例外有證據能力。

（四）被告庚○○已於原審作證，其陳述之內容與其於警詢中所述相符，不符合刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外有證據能力之情形。

又被告庚○○於偵查中之陳述，因檢察官並未以證人身分使其具結後陳述，依刑事訴訟法第158條之 3，無證據能力。

是以對其他被告而言，被告庚○○於警詢及偵查中之陳述，無證據能力。

（五）另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，第159條之5亦定有明文。

本件除上開被告及辯護人對於前揭證人之警詢或偵查中陳述的證據能力有爭執外，對於其餘證人於警詢、偵查中所言的證據能力或同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此部分警詢筆錄作成時之情形，亦認適當，自得採為證據。

二、撤銷改判部分

（一）被告辛○○自94年 6月間起，在花蓮縣吉安鄉○○村○○路 ○段29號經營「全日遊電子遊戲場」，擺設電子遊戲機台，供不特定人把玩，被告壬○○、丁○○、丙○○則在上開遊戲場分別擔任櫃檯小姐及開分人員，嗣於95年 6月13日下午 5時許，乙○○、庚○○、己○○等人在上開店內把玩電子遊戲機時，為警當場查獲等情，均為被告辛○○、壬○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、己○○所不否認，僅均辯稱：沒有換現金云云。

然「全日遊電子遊戲場」確可以所贏分數兌換現金，業經被告乙○○、己○○於警詢，及被告庚○○在原審證述明確，互核相符。

此外並有扣案當場賭博之器具「5PK遊戲機」 4台、「7PK遊戲機」5台、「戰國風雲」6台、「賓果行星」8台、「賽狗」5台、「超九」6台及「斯洛」60台（總計達94台），與在兌換籌碼處之財物28682元、計分卡等物可資佐證。

故本件上開被告之犯行事證明確，足堪認定，其等所辯無非卸責之詞，尚難為採，應予依法論科。

（二）本件被告辛○○、壬○○、丁○○、丙○○行為後，修正、刪除之刑法第28條（將共同正犯條文「實施」一語，修正為「實行」，否認「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」）、第33條第5款（修正提高罰金最低額為新臺幣一千元以上，以百元計算之）、第56條（刪除本條連續犯以一罪論之規定）、第41條第1項（將易科罰金折算標準提高為「以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」）等規定，業於95年7月1日生效施行，罰金罰鍰提高標準條例第2條原易科罰金提高折算標準金額倍數規定，並於95年4月28日配合修正刪除，同於95年7月1日生效施行，是經依同法第2條規定綜合比較新舊法結果，被告辛○○、壬○○、丁○○、丙○○本件所犯之罪，依修正後之上開規定處斷，並無有利，自仍應適用其行為時之舊法即94年1月7日修正施行前之刑法上開規定處斷。

另被告乙○○、庚○○、己○○行為後，修正之刑法第33條第5款（修正提高罰金最低額為新臺幣一千元以上，以百元計算之）、第42條第3項（修正易服勞役以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日）等規定，業於95年7月1日生效施行；

罰金罰鍰提高標準條例第2條原易服勞役提高折算標準金額倍數規定，並於95年 4月28日配合修正刪除，同於95年7月1日生效施行，是經依同法第2條規定綜合比較新舊法結果，被告乙○○、庚○○、己○○本件所犯之罪，有關罰金易服勞役折算標準之規定，依修正後之上開規定，有利於被告等，自應適用有利於被告乙○○、庚○○、己○○之新法即94年1月7日修正施行後之現行刑法上開規定易處；

又刑法施行法為配合修正之刑法第33條第5款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，亦於95年 5月19日修正增訂刑法施行法第1條之1，規定刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位，自94年1月7日刑法修正施行後改為新臺幣，並於不變動原規定罰金數額前提下，將刑法分則編各罪罰金數額，原有依罰金罰鍰提高標準條例規定提高倍數調整之情形及依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定之銀元與新臺幣折算標準，分別提高為30倍或 3倍，以使罰金新臺幣數額趨於一致，並於95年7月1日施行，依上述本件被告乙○○、庚○○、己○○所為，有關罰金易服勞役折算標準之規定，既應適用修正後貨幣單位為新臺幣之折算標準易處，則依整體適用原則，本件有關被告乙○○、庚○○、己○○罰金數額之量處，亦應依上開刑法施行法第1條之1規定，以新臺幣罰金數額為之。

（三）本件被告辛○○、壬○○、丁○○、丙○○上開所為，不僅以電動賭博機具與不特定人對賭，且因該電動賭博機具內部IC程式可人為操控賠率，經營者自由操控，顯占贏面，可獲高利，故其等有營利意圖甚明；

是核其等所為均係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪、同法第266條第1項前段之賭博罪。

被告辛○○、壬○○、丁○○、丙○○對所犯上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又其所犯上開3罪，各罪之多次行為，均係時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前之刑法規定，以一罪論，並加重其刑。

又其等上開所犯 3罪，為一行為所觸犯，為想像競合犯，應以較重之意圖營利供給賭博場所罪處斷。

起訴書雖未記載被告辛○○、壬○○、丁○○、丙○○上開所犯普通賭博罪法條，然起訴書已有記載該部分事實，為起訴效力所及，自在本院所得審理範圍。

另核被告乙○○、庚○○、己○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。

（四）原審對被告辛○○、壬○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、己○○為無罪之諭知，尚有未當。

檢察官指摘原判決該部分不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告辛○○、壬○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○、己○○犯罪之動機、目的、手段、對社會風氣所生危害及犯罪後否認飾卸之態度等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑。

被告等上開犯罪係在96年 4月24日之前，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，均應減其刑度2分之1，併宣告減得之刑，及分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。

扣案電動遊戲機94台（含ＩＣ板85片）及現金 28682元，分別係當場賭博之器具與在兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項之規定，併予宣告沒收。

（五）復查被告壬○○、丁○○、丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。

其等僅受僱於辛○○當店員，惡性非重，且經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，均併予宣告緩刑2年，用啟自新。

三、上訴駁回部分

（一）公訴意旨略以：甲○○、戊○○於95年6月13日下午5時許，在上開「全日遊電子遊戲場」店內把玩電子遊戲機時，為警當場查獲，認被告甲○○、戊○○涉有刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。

（二）經查：被告甲○○、戊○○在偵審中，始終否認知悉「全日遊電子遊戲場」可以所贏分數兌換現金，並辯稱其等並無賭博行為。

而「全日遊電子遊戲場」為合法登記之電子遊戲場，有花蓮縣政府電子遊戲場級別證、營利事業登記證各 1件在卷可憑；

酌之一般人進入合法登記之電子遊戲場把玩電動玩具，並不當然均基於賭博之犯意為之。

此外，綜觀全卷並無任何證據足以證明被告甲○○、戊○○，確有公訴人所指之賭博行為。

原審因之為被告甲○○、戊○○無罪之諭知，尚無不合。

檢察官上訴意旨並未針對被告甲○○、戊○○，提出任何證據或指摘，是該部分上訴並無理由，應予駁回。

四、被告壬○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○、庚○○、戊○○經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第42條第3項、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第56條、刑法第268條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官癸○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 21 日
審判長法 官 何方興
法 官 林鳳珠
法 官 林德盛
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 劉妙娘
中 華 民 國 97 年 4 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科3千 元以下罰金。
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。