臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,97,上更(二),101,20090317,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上更(二)字第101號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
另案於臺灣臺北監獄執行中
（借提寄押於臺灣花蓮看守所）
指定辯護人 廖學忠律師
上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國96年11月6日96年度訴緝字第11號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第1352號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回，本院判決如下：

主 文

原判決關於持有毒品部分撤銷。

乙○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑四年六月，減為有期徒刑二年三月。

扣案如附表所示之毒品均沒收銷毀之。

被訴販賣第一、二級毒品部分上訴駁回。

事 實

一、乙○○與楊秋美為姊弟關係，蕭進楠為楊秋美之同居人。楊秋美、蕭進楠原租居在花蓮縣花蓮市○○○街176號，因涉嫌販賣毒品，先後於民國94年12月15日、95年1月27日被警逮捕，惟其二人當時置放於上揭租居處之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命並未遭查扣。

嗣乙○○因另案遭到通緝，於95年1月底，偕同其女友王雅惠進住花蓮縣花蓮市○○○街176號藏匿。

95年2月初某日，乙○○在上址二樓其居住之房間內，發現楊秋美所留下如附表之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，竟未經許可予以持有之，連同隨身物品置放於其男用咖啡色側包內。

嗣蕭進楠於95年2月14日交保後，返回花蓮縣花蓮市○○○街176號一樓房間居住。

迄95年2月18日下午2時許，經警持搜索票，在上開處所二樓乙○○居住之房間內扣得如附表所示之物；

另在一樓蕭進楠居住之房間內扣得海洛因20包、甲基安非他命3包、電子秤、包裝紙、分裝袋等物品，因而查獲上情。

二、案經花蓮縣警察局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：證人王雅惠、沈傳祥在警詢中之陳述，經辯護人於本院前審爭執無證據能力，且查無較可信之特別情狀，依照刑事訴訟法第159條之2，應無證據能力。

貳、有罪部分：

一、上開事實，業據被告乙○○於本院坦承不諱，核與證人楊秋美在原審所證：我在95年1月27日被逮捕前，住在本件被查獲之地點，本案查獲之毒品包括海洛因、安非他命都是我留下的，部分藏在二樓乙○○後來住的房間，部分放在一樓和室；

毒品用包裝紙包裝，分裝成小袋，再將各個小袋放在1個小包包內，再將小包包放在1個大包包內，放在床旁的櫃子；

我都用包裝紙包裝成1包1包的，包裝紙在書局購買，先將包裝紙裁減到我要的大小後，再對折後，用膠水將兩邊及底部黏住，預留封口，放入毒品後以膠水彌封，包裝紙約有4 、5種，因為要區分毒品之重量及價格，所以用顏色或是大小來區分；

我留下的毒品有很多，海洛因約4、50包，安非他命約4、50包；

94年12月15日蕭進楠在車站被查獲販賣毒品的案件，我於95年1月27日去看守所看蕭進楠時，在看守所外被警察逮捕，直接送他案執行，所以我所持有之毒品並沒有被查扣等情相符（原審卷第106 -115頁）。

且有扣押物品目錄表、現場照片可佐（警卷第31 -45頁）。

又扣案之毒品經鑑定後，確係海洛因及甲基安非他命，亦有鑑定報告書附卷可稽（偵卷第68頁、本院前審卷第83頁）。

足見被告之自白與事實相符，犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有第一、二級毒品罪。

被告所犯上開2罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之持有第一級毒品罪處斷。

又被告持有第一、二級毒品之數量分別為海洛因78包（毛重62.86公克）、甲基安非他命28包（毛重13.9公克），其淨重分別海洛因5公克以上、安非他命10公克以上，超過行政院於93年1月7日依據上開條例第11條第4項規定所發布之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項之規定，應依上開條例第11條第4項規定，加重其刑。

又被告曾於94年間因贓物罪，經法院判處有期徒刑4月，於94年10月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依95年修正後刑法第47條第1項規定，加重其刑，並遞加之。

再被告犯罪係在95年7月1日刑法修正前，但本案法律適用之結果，無論新舊法均屬一致，因此均應適用修正後新法，附此敘明。

三、原審就被告持有毒品海洛因部分，認公訴人起訴被告涉犯販賣毒品之罪嫌不足，而為被告無罪之諭知，尚有未洽。

檢察官提起上訴，為有理由，應由本院就被告持有毒品部分撤銷改判。

爰審酌被告之品行、智識程度、生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段、持有之毒品數量，暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

扣案如附表所示之毒品，應依毒品危害防制條第18條第1項規定沒收銷毀之。

至在上址一樓蕭進楠居住之房間內扣得海洛因20包、甲基安非他命3包、電子秤、包裝紙、分裝袋等物品，既非被告持有，亦非其所有，尚與被告犯罪無關，毒品部分又未經檢察官聲請沒收，無從於本案宣告沒收，併予敘明。

四、再被告所犯前開之罪，其犯罪時間在96年4月24日之前，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減其刑期二分之一。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：乙○○與年籍姓名不詳、綽號「小林」之成年男子基於販賣海洛因及安非他命之犯意聯絡，於95年1月18日晚間某時許，在花蓮縣吉安鄉王母娘娘廟旁，以新台幣（下同）7,000元之代價，共同販賣海洛因3包（淨重0.66公克）及安非他命3包（毛重0.9公克）予沈傳祥施用。

嗣於95年2月18日下午2時許，經警持搜索票，在花蓮縣花蓮市○○○街176號查獲，並扣得海洛因98包（淨重46.6公克）、安非他命31包（毛重15.5公克）、分裝袋4袋、電子秤1台、毒品包裝紙1批等物，因認乙○○亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌。

二、公訴人認被告乙○○涉犯前揭販賣第一級、第二級毒品罪嫌，無非以證人王雅惠、蕭進楠、楊秋美及沈傳祥於警詢及偵查中之證述、扣案之海洛因及安非他命、毒品包裝紙1 批等為其論據。

三、訊據被告固不否認持有上開扣案毒品及包裝紙乙情，惟堅決否認有何公訴人所指上開犯行，辯稱：伊未販賣毒品給沈傳祥，且伊根本不認識沈傳祥，扣案之毒品係伊胞姐楊秋美先前販賣毒品被捕後所留下來的等語。

四、經查：

（一）證人王雅惠雖於偵查中證稱：曾經許多次與被告一同外出，看到被告拿許多毒品給人家，不知道是海洛因還是安非他命，被告之後會跟人家收錢，在過年前還有1次拿毒品到美崙飯店附近的1家7-11便利商店給1位不知名的男子（偵卷第39、95頁）。

於原審亦證稱：於被查獲的半個月前，在美崙圓環附近的電信局，有看過被告接到電話後，以機車送毒品1、2次給別人，2次相隔沒幾天云云；

但王雅惠也同時證稱：沒有聽到電話之內容，並不知道被告交給別人的是海洛因或是安非他命，是因為被告拿給別人的東西外包裝和查獲時扣案毒品之外包裝有點一樣，所以認為那是毒品，對於包裝內係何物並不清楚，並不認識沈傳祥，因為有近視，所以被告送物品給的2人只知道是高高的，面貌不是很清楚，並沒有看過被告分裝毒品等語（原審卷第123頁以下）。

該證人既然無法指認何人向被告購買毒品，其證詞即有待其他證據佐證。

（二）證人沈傳祥於原審係證稱：我之前是向綽號「小林」的人買海洛因、安非他命各3包，我是以電話向「小林」購買毒品，交付毒品的也是「小林」，我看過被告好幾次，但是看到被告時都沒看到「小林」，向「小林」購買的毒品係以禮品的包裝袋包裝，本案查獲照片中的包裝紙與查獲我向「小林」購買所持有的毒品，外包裝為桃紅色、水藍色有小花寫英文FASHION很相似等語（原審卷第135頁以下）。

依證人沈傳祥所述，伊所施用之毒品係購自姓名年籍不詳，綽號為「小林」之人，而伊在本案查獲之前已看過被告數次，殊不可能有所誤認。

且證人沈傳祥已清楚證述伊所持有之毒品均係向「小林」所購買，「小林」與被告未在同一場合同時出現，亦無向被告及「小林」共同購買之可能。

證人沈傳祥雖證稱購自「小林」之毒品外包裝與本件扣案之毒品外包裝及包裝紙1批相似；

然該包裝紙在一般文具店及書局均可購得，在包裝紙上又未採得如被告之指紋等足以特定販毒者身分之跡證，該證物本身僅具類別性特徵而不具個化性特徵，由該證物僅能說明證人沈傳祥購得毒品之初，毒品已用桃紅色、水藍色有小花寫英文FASHION相似之外包裝包覆，尚難謂有同種類相似包裝之毒品，均購自被告。

（三）證人楊秋美於原審證稱：我在95年1月27日被逮捕前住在本件被查獲之地點，本案查獲之毒品包括海洛因、安非他命都是我留下的，部分藏在二樓乙○○後來住的房間，部分放在1樓和室，毒品用包裝紙包裝，分裝成小袋，再將各個小袋放在1個小包包內，再將小包包放在1個大包包內，放在床旁的櫃子，我都用包裝紙包裝成1包1包的，包裝紙在書局購買，先將包裝紙裁減到我要的大小後，再對折後，用膠水將兩邊及底部黏住，預留封口，放入毒品後以膠水彌封，包裝紙約有4、5種，因為要區分毒品之重量及價格，所以用顏色或是大小來區分，我留下的毒品有很多，海洛因約4、50包，安非他命約4、50包。

94年12月15日蕭進楠在車站被查獲販賣毒品的案件，我於95年1月27日去看守所看蕭進楠時，在看守所外被警察逮捕，直接送他案執行，所以我所持有之毒品並沒有被查扣等語。

證人蕭進楠於原審亦證稱：94年12月15日因為販賣海洛因、安非他命被逮捕、羈押，楊秋美也是共犯，我和楊秋美分別都有保管與分裝毒品，乙○○有在台北工作，我住在查獲之地點時，只有看到他在施用毒品並沒有看到他包裝東西，我在火車站被查獲時只扣了我身上的毒品，我與楊秋美販賣之毒品應該還有剩下一些，放在楊秋美那邊，與楊秋美共同販賣毒品時，她有以包裝紙包裝毒品，本件查獲地點之前是為楊秋美居住等語。

又證人楊秋美、蕭進楠因共同販賣海洛因及安非他命於上開時間分別查獲乙節，業經原審法院以95年度訴字第339號判處楊秋美有期徒刑7 年10月、4年，應執行有期徒刑11年8月；

蕭進楠有期徒刑8年6月、4年，應執行有期徒刑12年4月，均經確定在案。

足見本件於上開東興三街之處所所查扣之毒品，確為證人楊秋美先前所置放，亦不能因查扣偌多之毒品，遽認被告嗣後之持有上開毒品，係出於販賣之意圖。

（四）綜上，證人沈傳祥既已證述毒品係向「小林」而非向被告購買，而外包裝又僅具類別性特徵而無個化性特徵之情況下，自不能僅憑證人沈傳祥持有購自「小林」毒品之外包裝與本件被告住所處查獲之毒品外包裝及包裝紙1批相似，遽以推論被告與「小林」共同販賣海洛因及安非他命予證人沈傳祥。

本案檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告確實有販賣毒品犯行。

原審因就公訴人起訴被告涉嫌販賣毒品部分，為被告無罪之諭知，並無不合。

檢察官就此部分提起上訴，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第11條第1、2、4項、第18條第1項，刑法第2條第1項、第55條、第47條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
刑事庭審判長法 官 謝 志 揚
法 官 林 鳳 珠
法 官 林 慶 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
書記官 林 明 智
附表：
1、海洛因78包（毛重62.86公克）
2、甲基安非他命28包（毛重13.9公克）
附錄 本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第18條
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；
查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。