臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,97,上更(二),74,20090306,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上更(二)字第74號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李殷財律師
上列上訴人即被告因水土保持法等案件，不服中華民國93年2月20日臺灣臺東地方法院91年度訴字第191號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署91年度偵字第1167號，併辦案號：90年偵字第1151號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○在公有及他人山坡地內，違反不得擅自墾殖、占用之規定，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

挖土機壹輛沒收。

事 實

一、甲○○明知翁其新對臺東縣金峰鄉○○段（下稱比魯段）第101號土地並無使用權或承租權，僅於民國（下同）75年間受讓該土地之耕作權。

嗣比魯段101地號因分割而增加比魯段第101-1號、第101-10號、第101-11號，連同同段第102號等4筆土地（下稱比魯段4筆土地），均屬國有山坡地保育區用地，其管理者為行政院原住民委員會（下稱原民會），並經行政院核定公告屬山坡地保育利用條例所規定之山坡地，其中比魯段101-1號、102號土地分別為林勝輝、呂賴瑞蘭、林杉、蔡青山、余聰明合法轉讓取得或承租使用屬他人使用之山坡地，第101-10號、第101-11號則無人承租屬公有山坡地，甲○○明知其在上開4筆山坡地均無使用權，卻於91年4月13日上午某時起，在上開公有及他人使用之山坡地內，未經原民會及使用人之同意，擅自委請不知情之溫漢明，傾倒20餘車，每車約5立方公尺，合計約100餘立方公尺之土方，並雇用不知情之溫金生駕駛挖土機整地，將原本土地上之平緩斜坡整為平台，並擴大原有平台面積，以供種植樹木或蔬菜使用，計開墾面積達2,024平方公尺（如附圖二所示）。

嗣於91年4月17日上午9時20分許為警當場查獲，並扣押甲○○所有之挖土機1輛。

二、案經臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺灣臺東地方法院檢察署移請併案審理。

理 由

一、證據能力：被告及其辯護人對證人溫金生警詢筆錄、證人翁其新偵訊筆錄、會勘紀錄、複丈成果圖、現場照片等證據，均同意列為證據使用，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無不能自由陳述或有何違法取證或其他瑕疵之情形，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，上開言詞或書面陳述均有證據能力。

二、認定本件犯罪之理由及證據：

（一）查比魯段第101號土地因分割而增加101-1號、第101-10號、第101-11號地號，連同比魯段第102號等土地，均屬國有山坡地保育區用地，其管理者為原民會，並經行政院核定公告屬山坡地保育利用條例所規定之山坡地，有上開4筆土地之土地登記謄本（91年偵字第1167號卷第34頁、原審卷第164、174-176頁）及臺灣省政府於86年10月8日，以86府農水字第168867號公告之「臺灣省山坡地範圍地段明細表」1份（花蓮地院91度訴字第197號卷第118頁）在卷可稽。

又比魯段第101-1號、102號土地分別為林勝輝、呂賴瑞蘭、林杉、蔡青山、余聰明合法轉讓取得或承租使用，其他2筆土地無人合法使用仍屬國有等情，有臺東縣金峰鄉公所92年2月10日函送之比魯段第101至106地號使用情形表在卷可查（原審卷第49-51頁）。

被告雖於75年間受讓自翁其新同段第101號土地之耕作權，有讓渡書可據（偵字第1167號卷第30頁），證人翁其新於本院前審雖證稱有以其原住民身份之子女申請承租（本院更㈠審卷㈡第88頁），然並未提出承租資料以供本院查證，自難僅憑其陳述而認已合法承租，而被告對101號土地是屬國有，翁其新並無承租權一節知悉（原審卷第40頁），是比魯段第101-1號、102號土地為他人使用之山坡地；

同段101-10、101-11號土地則屬公有山坡地可資認定。

（二）被告於原審及本院均坦承，將上開4筆土地供給溫漢明倒土及雇用溫金生駕駛挖土機整地，開墾上開土地，以便種植南瓜、樹木、高麗菜使用（原審卷第31、39、132頁、本院卷第28頁）。

核與溫漢明於原審（原審卷第132-136頁）、溫金生於警詢（警卷第3-4頁）之陳述相符，而比魯段101號土地確實被傾倒泥土，該地產業道路旁之土地被挖掉等情，亦經金峰分駐所、檢察官、原審法院分別於91年4月17日、7月25日、92年8月8日會同被告至現場履勘屬實，有會勘記錄、檢察署履勘筆錄、法院勘驗筆錄、現場照片共22張附卷可憑（警卷第4-9頁、偵字第1167號卷第32、37頁、原審卷第113-117頁），而觀其照片，該土地確實被開挖整為一大平台（原審卷117頁照片）；

其開挖面積達2,024平方公尺，亦有臺東縣太麻里地政事務所土地複丈成果圖可徵（原審卷第148頁），則被告在公有及他人之山坡地內，擅自墾植、占用之事實，事證明確，應可認定。

三、論罪科刑：

（一）核被告所為係違反山坡地保育利用條例第10條在公有及他人山坡地內，不得擅自墾植、占用之規定，應依山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有及他人山坡地內擅自墾殖、占用罪處罰（山坡地保育利用條例第34條第1項與水土保持法第32條第1項所規定之要件大致相同，所不同者為前者無致生水土流失之規定，因本院認被告之開挖行為未符合致生水土流失之要件，僅構成山坡地保育利用條例第34條第1項之要件，故在此不論水土流失之情形，留待撤銷原判決欄詳述，附此敘明）。

被告利用不知情之溫漢明、溫金生為上開行為，應屬間接正犯。

被告多次於上開4筆山坡地開挖整地、墾殖之行為，時間、空間緊密相接，顯屬單一之犯意決定，乃一行為之接續進行，僅成立一罪。

（二）爰審酌被告為一己私利，非法墾殖面積達2,024平方公尺，對山坡地資源造成重大危害，嚴重影響國土保安，惟其於本案審理中，已盡力植樹補救損害，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又被告上開犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第2條第1項第3款，爰減刑如主文所示，並依修正前刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準為新台幣900元折算1日（刑法第41條第1項易科罰金之折算標準業於95年7月1日修正施行，修正前以銀元300元即新台幣900元折算1日，修正後以新台幣1000、2000、3000元折算1日，經比較後，以修正前之規定，對被告較為有利）。

至公訴人原有意藉回復山坡地原有地形地貌之方式，教育及處罰被告，視被告回復情形決定是否同意宣告緩刑部分，被告雖已積極向水土保持局第五工程所相關人員請益，並依其等指示對單獨犯罪部分之山坡地植樹補救（共犯部分僅係受雇，不便擅自從事補救），有勘驗筆錄一份及相片五幀在卷可查（參原審卷第205頁起），惟因避免對山坡地造成另次傷害，最後達成不回復原狀之共識，被告既無法由回復原狀過程中獲得足夠教訓，逕予宣告緩刑顯無法給予適當之警惕及處罰，且容易造成社會負面影響，甚至消極鼓勵濫墾，本院考慮再三，認以不宣告緩刑為適當，然被告犯後之努力仍無可全數抹滅，已於刑度中酌情予以考量，附此陳明。

（三）末按山坡地保育利用條例第34條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」。

經查，溫金生開挖整地使用之挖土機一輛，為被告所有，業經被告供承在卷（原審卷33頁），應依上開規定宣告沒收之。

又上開土地已無犯罪所遺之墾殖物，目前上開土地上所種植之小樹苗，為被告依水土保持局第五工程所人員指示，為維護水土保持所栽種，有勘驗筆錄一份（原審卷204頁），與犯罪無關，依法即無沒收之可言；

又上開土地邊坡所堆砌之石頭及墾殖時所傾倒之土方，均已與土地結合而為其一部份，同無沒收規定之適用，並此敘明。

四、退併辦部分（90年偵字第1151號）：

（一）公訴意旨略以：被告明知蕭雨順未經臺東縣政府同意開挖整地比魯段第103號土地，竟以3萬元受僱於蕭雨順，自89年2月14日起，以挖土機，擅自在上開地號之山坡地開挖整地施設平台階段，並未經所有人或使用權人同意，越界超挖毗鄰之同段第104號、第105號、第106號等3筆國有山坡地，因認被告另違反山坡地保育利用條例第10條之規定，而有同條例第34條1項之罪，並與上開犯行有時間緊接，構成要件相同之連續犯關係云云。

（二）經查，被告併案之行為發生在89年2月14日，與本案發生時間91年4月13日，已相距2年；

而併案是受僱在他人土地開挖，本案是供人倒土及僱用他人開挖，犯罪類型亦不相同，難認被告於89年2月14日時，即對2年後之行為有概括犯意之聯絡，是併案與本案並無連續犯之裁判上一罪關係，應退由檢察官另行偵辦。

五、撤銷改判理由：原審論被告違反水土保持法第8條第1項之規定，依同法第32條第1項論處，固非無見，惟被告之辯護人抗辯，開挖前與開挖後之地貌並未改變，無證據可證被告之行為符合水土保持法第32條第1項所定致生水土流失之要件。

經查，原判決係以「現場邊坡道路已有部分土石崩落之現象，及水土保持局第五工程所現場勘查，有勘驗筆錄一份」（原判決第6頁）為據，認有水土流失之情形。

雖然證人涂益聰即水土保持局第五工程之員工於原審證稱：比對89年、68年之空照圖，認地貌已有明顯改變等語，惟本件發生在91年4月間，89年之空照圖應無從顯示，經法院質問後，則證稱依現場履勘之照片看不出地貌已有明顯改變，之前說地貌已有明顯改變是依據到現場履勘，有整地過者比以前開挖的還嚴重等語（原審卷第131頁），乃其主觀之判斷，無客觀之佐證，尚難採信，而本院前審曾將本件送國立屏東科技大學鑑定，則函覆：本件發生至今已5年時，現場雜草生長無法進入測繪了解，而不予鑑定（本院更㈠卷㈡第19頁），是本件是否致生水土流失，仍有疑義，原審遽以認定，並依水土保持法第32條第1項論罪，尚有未洽。

㈡併案與本案並無連續犯之裁判上一罪關係，原審併予審酌，於法不合。

被告為無罪之抗辯固然無據，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第34條第1項、第5項、修正前刑法第41條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2項，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 6 日
審判長法 官 謝志揚
法 官 劉雪惠
法 官 林鳳珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 徐文彬
中 華 民 國 98 年 3 月 6 日
附錄 本判決論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第34條：
違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至2分之1；
因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
山坡地保育利用條例第10條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。