臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,97,上更(二),80,20090325,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上更(二)字第80號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
2樓
選任辯護人 鍾年展律師
被 告 丙○○
指定辯護人 林政雄律師
上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣花蓮地方法院89年度訴字第376號中華民國94年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署87年度偵字第164 號），提起上訴，經最高法院第二次發回，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○2 人係花蓮縣政府農業局（下稱農業局）水土保持課技士，先後於民國84年間及86年元月起擔任奇美橋災害修復工程（下稱奇美橋工程）承辦人，負責辦理工程發包、審查、估驗計價等工作，為依據法令從事公務之人員。

王崑雄、張金昌2 人（所犯詐欺取財罪，業已判決確定）為東陽工程顧問有限公司（下稱東陽公司）實際負責人及監造負責人，受花蓮縣政府委託辦理奇美橋工程之設計及監造工作，張標義（所涉詐欺取財罪，業已判決確定）、鍾兆雲（已死亡，另為不受理判決）、丘貫一（另行通緝中）3人為奇美橋工程之實際承包商。

緣於84年6月間，張標義向新原工程有限公司（以下稱新原公司）實際負責人胡慶霖借牌，以新台幣（下同）6,600 萬元標得本工程，並於同年6月30日與農業局簽約後，復以5,800萬元委由鍾兆雲及丘貫一負責施工，行政事務仍由張標義負責。

渠等均明知應依照工程合約圖說按圖施工，竟於施作場鑄基樁工程時，在經王崑雄及張金昌之同意下，未報經主辦單位農業局水土保持課同意，即擅自未依合約圖說施作共計240 公尺長之場鑄基樁，改採以嵌入岩壁方式施工，工程款僅支出新台幣30餘萬元，並在監工日報表及基樁完整性試驗報告為不實之記載，偽稱已施作完成場鑄基樁，據而向農業局請領估驗基樁工程款324萬0,048元。

被告乙○○明知承包商擅自改變施工方法，未依合約施作場鑄基樁時，仍在不實之監工日誌上核章，且於85年2月6日准予新原公司請領基椿工程款324萬0,048 元。

又被告乙○○及丙○○均明知由張標義、鍾兆雲、丘貫一實際承作之奇美橋工程經審計部台灣省花蓮縣審計室（以下稱審計室）於84年10月23日、85年3 月19日、同年9月24日、86年4月22、23日派員抽查發現有未依合約圖說施工、鋼筋數量不足、混凝土強度不足、未按日填寫監工日報表、未實施工程品質管制措施等多項缺失，並函請花蓮縣政府予糾正，詎竟罔顧審計部之糾正，明知上述缺失未改正前，包商不得繼續施工，竟任令包商張標義、鍾兆雲、丘貫一等人繼續施工，迄86年6月28日止，共計核准估驗計價4次，支付工程款2,970萬元，嗣於86年3月10日發生奇美橋工程西橋台自端隔樑起至第10節全部斷裂墜落秀姑巒溪河道。

因認為被告乙○○、丙○○涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實罪，及與張標義、王崑雄、張金昌共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度度台上字第86號判例意旨參照）。

再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816 號判例意旨參照）；

而所謂「積極證據足為不利於被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度者，若未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

再按刑法第213條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌之公文書，有為虛偽不實之登載行為，其在主觀上須明知為不實，且須足生損害於公眾或他人。

又貪污治罪條例第6條第1項第4款「圖利罪」之規定，於90年10月25日修正通過，同年11月7日經總統公布，並於同年月9日生效，有關圖利罪之構成要件已修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，顯較以前之規定更為嚴謹，即除必須「明知違法」，並採「結果犯」理論外，更刪除「未遂犯」之處罰，相較之下，自以修正後之圖利罪規定較有利於行為人，因此在判斷被告等是否涉及公訴人所指之圖利罪嫌時，自應以新修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款所定之構成要件逐一檢視之，始符法律保障被告權益之旨。

而貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始足當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽行推定其自始即有圖利他人之犯意（最高法院75年度台上字第4595號、78年度台上字第1571號判決意旨參照）。

三、本件公訴人認被告乙○○及丙○○涉犯上開罪嫌之證據為：

（一）同案被告王崑雄、張金昌、張標義及鍾兆雲於調查站之供詞。

（二）奇美橋工程實際上並未依設計圖說施作場鑄基樁，而係以岩壁嵌入之方式施工。

（三）台灣爾泰浦工程顧問股份有限公司（下稱爾泰浦公司）所出具之基樁完整性試驗報告為不實。

（四）被告乙○○及丙○○在不實的監工日誌上核章並准予承包商請領基樁工程款。

（五）審計室於84年10月23日、85年3月19日、同年9月24日、86年4 月22、23日派員抽查發現有未依合約圖說施工、鋼筋數量不足、混凝土強度不足、未按日填寫監工日報表、未實施工程品質管制措施等多項缺失，並函請花蓮縣政府予糾正，而被告2 人罔顧審計室之糾正，明知上述缺失未改正前，包商不得繼續施工，卻任令包商繼續施工，並准予領取估驗工程款之事實。

四、被告之辯解及本院認定之理由：

（一）被告乙○○、丙○○對其等分別在所負責之奇美橋工程監工日報表上核章並同意新原公司請領工程款等情，固均坦承不諱。

惟均堅決否認涉有上開圖利及偽造文書之犯行，其等分別辯解如下：１、被告乙○○部分─本件係張標義等人蓄意隱暪變更施工之事，伊事前並不知工程未依圖說施工，方在監工日誌上核章，並同意承包商請領估驗款，而於85年11月20日經張金昌到農業局告知時，方知有未按圖施工之事，立即寫簽呈建議查處承包商及監造單位的違約責任，事後並在核發第4 次工程估驗款時，將原先所支付的場鑄基樁費用予以扣回。

至於審計室的糾正，伊均有轉請承包商及監造單位改善後呈報給審計室，並無登載不實及圖利之犯行等語。

２、被告丙○○部分─其係於86年1 月間起，始接辦系爭工程之業務，當時變更工法之工程施作部分業已完成，故不知場鑄基樁有無施作，而對於未施作場鑄基樁之事後處理，亦係由同案乙○○所負責，伊僅為協辦，且係依法處理，並無圖利或偽造文書之行為等語。

（二）本件首需釐清為檢察官所舉證人即同案被告王崑雄、張金昌、張標義及鍾兆雲於調查站之供述，僅說明改採嵌入式施工方法，係施工人員與監造人員張金昌商量後之決定（分見調查卷第24頁以下、第48頁以下、第60頁以下及第81頁以下），被告2 人未參與決議，事前亦未知悉施工方法變更乙情，應先敘明。

（三）被告2 人是否知悉承包商未依原設計圖說在坡面施作預力岩栓及20公尺長之場鑄基樁？經查：１、本件奇美橋修復工程係由張標義以新原公司名義承攬後，明知原設計工程圖說應在坡面施作預力岩栓及12支各20公尺長之抗拔場鑄基樁，為圖減省工程費用並為方便施工，而夥同其所聘用之鍾兆雲及丘貫一，並徵得監造機關即東陽公司之王崑雄、張金昌同意，於84年11月間某日起，至84年12月底為止之施工期間內，推由丘貫一及鍾兆雲負責施作，擅自改為以嵌入式岩壁施工法施工，並為欺矇業主農業局，使能順利請領工程款，由丘貫一以爾泰浦公司名義出具不實之花蓮縣奇美橋災害修復工程基樁性完整性試驗報告，並由張金昌在該報告上蓋用東陽公司印文後陳報給業主即農業局，再由張金昌在其業務上所職掌之施（監）工日誌上，連續登載有施作抗拔場鑄基樁之不實記載後，將日誌經由王崑雄輾轉呈報給業主農業局，農業局因而於按照工程進度支付估驗款等情，業據證人張金昌、張標義於原審證述明確，核與證人胡慶霖於調查站及同案被告鍾兆雲於調查站證述情節相符，並有工程委託設計監造契約書、花蓮縣奇美橋災害修復工程基樁性完整性試驗報告、花蓮縣政府84年11月份計畫奇美橋災害修復工程現場施（監）工日誌（84年11月及12月記載有施作場鑄基樁）、花蓮縣政府奇美橋災害修復工程施（監）工日誌、統一發票影本4 紙（84年12月29日領取第1次估驗款為594萬元，85年2月8日領取第2次估驗款為1,188萬元，85年4 月16日領取第3次估驗款為594萬元，86年6月21日領取第4次估驗款為594 萬元）、胡慶霖之臺灣企銀帳戶存摺影本、新原公司之臺灣銀行活期帳戶存摺影本等資料在卷可參。

張標義等人未實際施作場鑄基樁及相關附屬工程後，仍據上開不實之基樁性完整性試驗報告及工程施（監）工日誌向農業局請款之事實，雖堪認定。

惟系爭工程將場鑄基樁工程變更為岩壁嵌入式施工，依上開證人之供述，係東陽公司與新原公司人員共同蓄意隱暪，並由丘貫一以爾泰浦公司名義出具不實之基樁完整性試驗報告予被告乙○○審查，則被告乙○○依書面資料，未能查知施工方式有異，雖於行政上有所疏失（被告乙○○因未盡監督之責，遭花蓮縣政府87年4月20日府人二字第044316號申誡1次處分，參原審卷㈡第280 頁），但無法據此推認被告乙○○明知系爭工程之不實事項。

況承包商新原公司依設計圖施作240 公尺場鑄基樁，曾商請預壘樁、沖擊樁廠商進場，以空壓機打洞，詎因遭遇異常堅硬之岩盤，施作3、4公尺深即無法再行深挖，其於施工時檢送之照片中，確有施作場鑄基樁所用之鋼筋籠及灌漿，並於開始鑽挖場鑄基樁孔，及進行置放鋼筋籠及灌漿之施工照片（原審卷㈠第138至144頁），則被告乙○○辯稱不知承包商改依其他方式施工，尚不違常情。

２、被告丙○○係於系爭嵌入式施工法完成後之86年1 月始接任本案工程主辦職務，此有花蓮縣政府93年3月4日府政查字第9300298520號函，其係因被告乙○○陳報系爭工程施工法未依規定後，農業局將被告乙○○調離後，改派被告丙○○接任，但仍由被告乙○○追查場鑄樁未施作之責任，亦經被告乙○○供述在卷（原審卷㈠第109 頁），則被告丙○○顯然無法確知有該項不法事實。

況同案被告乙○○既辯稱不知工程違約施作，則接任職務之被告丙○○如何可能知悉？故系爭嵌入式工程於完成時被告丙○○既尚未接手接辦，其辯稱伊不知採用之工法等語，堪信為實在。

３、被告乙○○部分，則因本件奇美橋工程因屬特殊工程，農業局人員缺乏監造之經驗，因而以工程發包費用總價3%之經費，採取委外方式將監造相關事宜全權委由東陽公司負責辦理，此業經證人王崑陽及張金昌於原審證述在卷，且有工程委託設計監造契約書在卷可參（偵查聲卷第139-145 頁以下），依該契約第2條第3項之㈠對於從業人員之報備即約定：「乙方（指東陽公司）應指派一位工地主任（大專相關科系畢業領有專業技師執照八年以上工地經驗者）專責本工程各項委辦工作，並指派一名以上有專業經驗之工程司（大專相關科系畢業，三年以上工作經驗者）常駐工地辦理本合約所規定工程監造工作。」

，同項㈡則就監造任務更明確規範監造責任，包括監督承包商之施工品質、工程進度及工程檢驗、監督與審查有關材料之檢驗事項、並對檢驗報告提出審核意見、協助甲方辦理估驗及驗收手續（含工程數量、進度、金額之核對）、施工中必要之變更設計應先報請甲方（指農業局）同意後辦理，並編製變更設計預算書及有關資料送甲方、提供工程簡報資料，並負責監督承包商拍攝工程施工期、施工中及施工完成後之紀錄照片、幻燈片等工作。

足見系爭工程施工過程中，係由監造廠商東陽公司負責監控承包商施工品質，該公司並負責派遣1 名以上之工地主任及工程司，由其等專責監造工作，農業局水土保持課人員即被告2 人則係居於監督地位，僅須遵照委託契約內容，負責監督東陽公司是否依約履行職務，並無需每日或定期至工地查驗施工品質或有無按圖施工等事項。

卷附花蓮縣政府93年3月4日府政查字第9300298520號函件內容，亦再重申縣府於本案工程僅負責行政程序監督審查、工程業務協調、工程進度管控，督促承包商及監造公司履行合約責任，主（協）辦人員僅須視本工程業務需要採不定期前往（見原審卷㈡第275 頁）。

可見被告乙○○實際僅負責書面審查及視工程業務需要採取不定期前往現場勘查，並無必到場監督之義務，亦即被告乙○○是否到場須視實際情形定之，其縱不到場，亦不違法，則被告乙○○辯稱僅負責作書面審查及視工程業務需要採取不定期前往現場查驗即非不可採。

況且依上開約定內容，被告乙○○既無須至施工現場勘查，亦無證據證明被告乙○○曾於改採嵌入式施工期間到場，則其對於新原公司於84年11月至12月間擅自變更工法施作之事，事前是否知悉，誠非無疑。

本案既無證據佐證被告乙○○於嵌入式施工時確曾到場，如何得推斷其僅依施（監）工日誌即可得悉承包商變更施工方法？故被告乙○○辯稱其不知未按施工圖說施工之詞，非不可採。

４、原審曾囑託行政院公共工程委員會對是否能自承包商及監造單位所提供之本工程85年2月6日第2 次估驗單所附之施工照片及監工日誌等書面資料，查知該工程並未實際施作場鑄基樁乙事為鑑定，鑑定結果認為：「研判承包商場鑄場施工情形如下：①鑽掘：未施作。

②如估驗照片所示，於設計位置以人工挖掘共12支，孔壁並無套管保護，可研判人工挖掘之深度有限。

③相關資料無法說明施（監）工日誌記載以6個人工挖掘方式如何達成1日完成20公尺之進度。

④長度21.85 公尺之鋼筋籠必須於現場加工製作，使用吊車吊放，估驗照片顯示鋼筋頂端設有彎鈎，將妨礙鑽掘套管之埋設與拔除，並明顯與設計圖S37 不相符（應無彎鈎）。

⑤正常情形鋼筋籠定位後不會露出地表，且樁頭尚有2 公尺之樁頭混凝土需打除，估驗照片顯示鋼筋籠定位後露出地表上，即可研判是未按圖施工或是過程錯誤。

⑥綜合估驗照片研判，承包商並未依設計圖施作12支、每支20公尺長之場鑄樁。」

、「如就本工程承包商將『場鑄樁』逕行擅自變更為『嵌入式施工』而論，監造人員應負監造不實責任，惟監督人員（指農業局）如對「場鑄樁」施工有正確之認知，則從承包商提送之估驗照片，亦可查知有未按圖施作場鑄樁情形。」

此有該委員會93年9 月21日工程鑑字第9300362620號函及隨函所檢附之鑑定書在卷可稽（見原審卷㈡第312 頁以下）。

故農業局人員即被告乙○○在審查時若能細心分析，雖可能自施工照片中或對照監造日誌而查見端倪，得知承包商以虛假的施工作業照片或不實日誌矇騙，惟系爭工程既因屬特殊工程，鑑定機關亦認此係屬東部地區營造廠商之首例（參大漢工商專科學校土木科出具之鑑定報告建議欄），而農業局因知悉其人員缺乏對系爭工程之監造專業經驗及能力，始委外監造，則被告乙○○雖為系爭工程主辦人員，惟是否有足夠能力擔任審查工作，已容置疑。

況以被告之學經歷，其因並無足夠審查能力，未能自施工照片或不實施工日誌而及時發現系爭工程未按圖施作場鑄基樁，縱認被告乙○○於行政上有所疏失，惟尚未能依此即推認其事先知悉承包商擅自變更施工方法。

且上開施（監）工日誌亦經由被告乙○○之課長鄧明星及農業局長官複審通過，均未發現上情，故被告乙○○辯稱伊不知情，尚非不可採信。

故難僅憑此有瑕疵的審查作為，即率認被告乙○○事先知情，並與廠商有所勾結。

５、再依同案被告張金昌、王崑雄、鍾兆雲於調查站、偵查中及原審審理時均供述被告乙○○並未知悉承包商擅自變更施工方法。

雖同案被告張標義於調查站證稱：「在協議變更施工方式時，乙○○並未參與，但變更施工方式未做基樁，改以嵌入岩盤式方法施工後，因乙○○需至工地勘驗，了解施工情形，所以他應該知情。

但事實上他是否知情，我不知道，且乙○○也未對變更施工方式，未做基樁的事向我等表示異議。」

（見調查卷第66頁），是同案被告張標義認為被告乙○○應該知情，係其個人主觀認為被告乙○○需至施工現場察看所為之推論，純屬臆測之詞，嗣後其於原審審理時更證稱：「我不知道乙○○實際上是否知悉這件事」「（84年11、12月間你看到的農業局人員到現場查驗有哪些？）我不知道」（見原審卷㈢第152 頁），足徵同案被告張標義於調查站所為被告乙○○知悉變更工法乙節之證詞並無根據，自不得採為被告乙○○不利之證據。

再據同案被告張金昌於調查站供稱係因於85年8、9月間知悉擅自變更設計，日後恐有刑責，故與張標義商量後，方向縣府提出變更設計之要求，才向被告乙○○說明未作基樁，改採嵌入式施工（調查卷第54頁反面），於本院前審更稱：「以前包工程的慣例是如果施工上面有困難，可以不照契約的規定，事後才去報備就可以，後來發現與現在不同，所以在85年11月20日去（向農業局）報備」等語（本院上訴卷第84頁），益證被告乙○○係事後根據監造人員張金昌之說明才知悉本案工程未依合約施作之情。

又新原公司施工中因遭遇岩盤認無法以場鑄基樁施工後，即行文告知負責監造之東陽公司，東陽公司委派實際負責之張金昌與承包商張標義會勘後，即同意承包商改以3.6m 嵌入岩盤式施作等情，承包商新原公司與監造單位東陽公司間關於變更工法之會勘及往來文件均未副知農業局（參偵查聲卷第83至102頁），則被告乙○○辯稱事先並不知本件工程未按圖施作場鑄基樁及施（監）工日誌有不實記載之辯詞，洵為可採。

從而，被告乙○○既在事先並不知情，縱然事後在不實施（監）工日誌上核章，並同意核准承包商在第2次估驗款中請領包括324萬0,048元之場鑄基樁施作費用，實難就此認為被告乙○○有何公務員登載不實或圖利的犯行。

６、況「場鑄基樁」乃橋台後端作為抗拔之用，以防止橋台的傾覆，惟抗拔方式非僅製造場鑄基樁乙途，業據證人即本案工程設計人林俊雄於原審證稱：「本件施工是採取不平衡節塊懸臂施工法，橋台做好後，是以一節塊、一號塊的方式放上去，在節塊施作時，由於壓力很大，施作時會產生很大的傾覆彎曲，所以我們在橋台加了很大的重量，為了安全起見，在橋台後端，我有加了抗拔基樁。」

「一般基樁的用途是為了承受壓力，而本件基樁是為了抵抗抗拔力，所以一定需要做基樁，但是抗拔的方式可以考慮以不同的設計方案。」

「如果兩岸都是良好的岩盤地質時，嵌入式也是可以有效的抵抗拔力」「我們在設計時要採取較高的安全係數，場鑄樁就已經採取較高的安全係，至於嵌入式基樁的安全係數要採取到多高，我不是非常清楚」「斷臂的情形應該與嵌入或場鑄基樁的施工方法無關，因為如果是基樁施工方式不當時，整個橋台會翻覆，但是本件是橋的節塊斷掉。」

「嵌入式施工與場鑄樁的施工，這兩種方式都是為了抗拔，怕橋樑傾覆，但是對於說嵌入式是否有達到一定的安全係數，這要看設計的人的設計需求，至於安全係數要放到多大，這要看設計觀點才能判斷。

至於本件嵌入式部分雖然有達到抗拔與傾覆的功能，但是否有達到安全係數，我就不確定了。」

「場鑄基樁是為了防止橋台的傾覆，與橋樑的斷裂無關，所以基樁的施作與斷橋無關，而且由橋的另一端來看，並沒有斷橋的情形，可以證明。」

「鋼筋綑綁好之後，就應該要覆加混凝土，如果不在那時候覆加的話，事後也要做覆混凝土的工作，如果有在綁好的時候覆加的話，橋就不會斷裂了」「混凝土是一開始就要打，但是他們是留到後來才要回來補，他們的作法是不對的，才會造成斷橋」等語（見原審卷㈢第98、100、101、102、105、115、104頁），可知場鑄基樁與嵌入式施工方法皆在抗拔，系爭橋樑斷裂與場鑄基樁有無施工並無因果關係，而嵌入式施工法之結構計算，亦已達安全係數，此有結構技師廖萬樑、張仲宜出具之切結書及證明書各乙紙可稽（見原審卷㈡第249、250頁，故行政院公共工程委員會答詢本院前審認該2 種施工方法不能比擬，惟自上開說明，2 種施工法之效果並無不同），且農業局嗣後亦同意東陽公司申請以嵌入式施工方法所完成之橋台重建系爭橋梁，並未另外重新施作場鑄基樁（見原審卷㈡第246-248、254-256頁），即可證明。

７、雖系爭場鑄基樁工程費用為324萬0,048元，承包商以嵌入式施工方法之工程費141萬8,600元（見原審卷㈡第257-261頁變更設計預算詳細表，業經花蓮縣政府核定，參同卷第345至369頁），有所差異。

然被告乙○○於85年11月20日經東陽公司張金昌告知本件工程未按圖施作場鑄基樁時，翌日即會簽政風室等單位，將案情表明：「工地監工、工程司於11月20日至府陳述承包商先前施工之基樁工程深度不足，嚴重偷工減料，…案俟查證如確屬實，監造廠商及承包廠商本府當依委託監造及工程合約規定依法追訴刑事責任及追償契約責任。」

（見偵查聲卷第103-104頁），又於85年12月13日會簽，經會計室同意後表明：「本府奇美橋災害修復工程第四期估驗款已計價基樁工程減帳扣回一案簽請核示：認監造單位違反委任契約規定處罰及求償，本工程設計監造費為4,540,800元，已支付款為2,169,805元，未支付款為2,370,935元，擬俟查明責任後供作求償經費。

本工程發包費為6,600萬元，已估驗款為2,376萬元，未估驗款為4,224萬元，本案為確保本府權益，承包商申請之第4次估驗款，如合於工程進度及合約規定擬准予辦理，唯於完成申請程序後暫不予付款，扣存本府，俟本府查明責任後再行支付，以維本府權益。」

（見偵查聲卷第105-107頁），並再針對已計價之場鑄基樁費用0000000.76元，於86年1月16日簽准扣回後，始於86年1月25日同意支付第4次請領估驗款，並從中扣款，亦有花蓮縣政府93年7月19日府農保字第09301010610號函及隨函所檢附之花蓮縣政府工程估驗單、內部簽辦（包含被告乙○○86年1月13日之簽呈）、84年歲出應付款花蓮縣政府營繕工程應付工程款請示單在卷可稽（見原審卷㈡第321頁以下），可知被告乙○○當非事前知悉系爭工程施作方式變更，否則證人張金昌何需特意至農業局告知被告乙○○變更工法？且被告乙○○在查知承包商有詐領工程款時，除簽請組成專案小組調查，並經縣政府內部簽辦決定後，於支付第4次估驗款時從中扣回未施作之基樁部分價款，難認其有圖利於承包商之犯意。

８、按本案監工日報表係由受託監造公司及監工人員依據承包商現場實際施作項目及數量製作登載，施（監）工日誌係由監造公司依據監工日報表內之施工項目及數量登載，由承包商及監造公司於施（監）工日誌簽章具結後送花蓮縣政府辦理估驗請款，被告乙○○、丙○○僅負責行政程序書面審查，此有花蓮縣政府93年3月4日府政查字第09300298520號函（原審卷㈡第273-277頁）可參，準此，監工日報表及施（監）工日誌均非公務員有權製作及掌管之公文書。

再者，系爭工程由花蓮縣政府委託東陽公司監造，東陽公司監造任務包括：應監督包商之施工品質、工程進度、工程檢驗、材料檢驗、按期填寫監工日報表及工程進度半月報表、必要之變更設計事先呈報、提供工程簡報資料、監督承包商拍攝工程施工過程之紀錄照片等事項（參工程委託設計監造契約書第2條第3項第2款）；

花蓮縣政府則提供行政上所需之協助及配合（同上契約書第3條第1項第1款），是本案工程既委外設計、監造，被告乙○○係在不知悉本案工程未按圖施作場鑄基樁且施（監）工日誌之記載為不實之情況下，因受承包商矇騙，始在不實之監工日誌上核章，並核准其領取場鑄基樁施作費用，被告丙○○則係於本案有爭議之工程完工後始接手後續之工作，實難認被告乙○○、丙○○有何公務員登載不實或圖利之犯意。

９、另被告2 人雖均供稱曾多次前往現場查勘等情，然被告丙○○於接手本案工程時，場鑄基樁工程早已完工，且經覆蓋，依證人林俊雄於原審證稱：「當橋台完成的時候，就無法由外觀辨別有無施作場鑄基樁。」

（原審卷㈢第115頁），被告丙○○縱曾多次至現場勘查，如何得知施工方法之不同？故尚不能以被告丙○○曾至現場，即推認被告丙○○知悉已完工部分之違約行為。

又被告乙○○部分，依花蓮縣政府93年3月4日府政查字第9300298520號函覆「奇美橋工程因屬特殊專業性技術工程非屬本府一般土木工程人員能力所及，故委由專業工程顧問公司辦理規劃設計及監造工作，受託監造公司應依規定派員每日至工地執行查驗工作，本府主（協）辦人員因當時一般工程業務繁重，視本工程業務需要採不定期前往」內容（見原審卷㈡第275 頁），已說明被告乙○○僅須不定期勘查工地，稽之被告乙○○當時亦另負責其他工程，有其提出承辦工程明細表附卷可參（置入偵卷證物袋、原審卷㈠第218至224頁），並依卷附審計室查驗本案工程之相關資料顯示，審計室人員係於84年10月23日、85年3月19日、85年9月24日、96年4 月22及23日至本案工地抽查，被告乙○○僅曾於84年10月23日、85年3月19日陪同查驗（聲卷第8-11、12-22、23-32、33-49頁），均非在施（監）工日誌記載場鑄樁施工之84年11、12月份，且無證據認定於採行嵌入岩壁方式施工期間被告乙○○確曾至本案工地視察。

加上承包商新原公司於施工中遭遇岩盤施工遲滯後，與監造單位東陽公司商議變更工法之往來文件中（參聲卷第83-102頁），均未以副本送交花蓮縣政府，故亦無法以之推認被告乙○○確實知悉變更施工方式之違約行為。

、而被告2 人雖均為職業學校土木工程科畢業，被告乙○○自71年間起，被告丙○○自64年間起，均在農業局辦理一般土木工程之職務，惟本案工程係屬特殊專業之工程，業經認定在卷，且為東部橋樑採場鑄節塊懸臂式工法之首例，被告2 人均非此項特殊工程之專業人員，縱具備一般基礎之土木工程經驗或知識，然技術係累時漸進精熟或完備，被告2 人早已任職公務機關，且進修項目中均未有該等技術，亦經本院前審函查花蓮縣政府其等進修內容附卷可稽（本院更一審卷第144-145頁），被告2人嗣後亦未曾取得該等技術之專業證照，難認被告2 人即可因其原有之土木工程背景而得察覺系爭工程之缺失，並予以監督糾正。

況本案工程在施工人員刻意隱藏真相，並提供偽造之測試報告（爾泰浦公司名義製作之基樁完整性試驗報告，參調查卷第27至34頁），且經監造單位配合矇騙下，被告2 人雖係監督單位，除非相當細心且盡責，並將心力全部投注於系爭工程上，否則豈可能輕易即得發現施工及監造機關刻意隱瞞之事項？故被告2 人辯稱其等不知且無專業技能發現該等缺失等語，按之常理，尚非不可採信。

（四）至審計部發現本案工程瑕疵後，被告2 人竟仍准領工程款是否涉有圖利或偽造文書罪？經查：１、審計部係分別於84年10月23日、85年3月19日、85年9月24日、86年4月22、23日共計4次至現場抽查，其抽查結果略述如下：「⑴84年10月23日抽查結果發現：①監工日報僅填寫至84年9月30日，且未經主辦單位相關人員核章。

②實際進度落後14.8%。

⑵85年3月19日抽查結果發現：①東橋台兩側翼牆配筋，其部分鋼筋間距約30公分，搭接長度不足，核與合約圖說鋼筋間距20公分，及搭接長度至少40倍鋼筋直徑不符。

②東面橋台端點配筋，水平向鋼筋間距為23公分以上，左右二端水平向鋼筋間距為45公分以上，超過合約圖說規定之20公分、40公分間距規定。

③監工日報表自85年2月7日至3 月18日，未經主辦單位相關人員核章。

④縣府農業局主辦單位未按『公共工程施工品質管理制度』之規定實施管制措施。

⑶85年9月24日抽查結果發現：①A2(西側)橋台之北側翼牆內側混凝土保護層厚僅3 公分，與合約規定5公分不符。

②A2(西側)橋台背面自翼牆外端算起來深5.9 公尺處之混凝土面，經混凝土測試槌抽驗結果，強度為218.16㎏/㎝2，未達設計強度350㎏/㎝2之85%。

③85年5月22日至6月13日間，所送驗混凝土抗壓試驗報告，經查均有材齡超過28天情形，其中15個試體經監造單位簽認合格，惟依材齡係數換算結果，混凝土強度均有不足之情形。

④監工日報僅自85年3月21日填寫至7月19日，且未經主辦單位人員核章。

⑤『公共工程施工品質管理制度』應製作之查驗紀錄表，均未經監造單位及主辦單位人員核章。

⑥本工程進度已達59%，但僅估驗3次，與合約規定每進展10%估驗乙次不符。

⑷86年4月22、23日抽查結果發現：①A1(東側)橋台側端點節塊第八節節塊，發現套管內每股鋼鍵為17根高拉力絞索，與合約規定每股19根不符。

②A1(東側)橋台側箱型樑第九節節塊頂部鋼筋未做彎折處理。

③承商於預力混凝土工程施工前，未依合約檢送預力樑施預力作業、鋼腱配置施工圖，並詳細計算千斤頂施預力時各鋼筋伸長量，繪製錨錠處防置鋼筋之施工圖樣，且未經工程司核可逕行施工。

④混凝土強度抗壓試驗、鋼筋強度抗壓試驗、鋼絞線機械性質檢驗報告等材料試驗報告，均未經主辦單位核章簽證。

⑤承商委託『爾泰浦公司』辦理監測顧問，但均未見該公司依約提供服務之相關具體資料。

⑥本工程基樁施作工程，於85年3月19日抽查時，85年3月18日之監工日報已記載『場鑄樁』施作240公尺，以施作完成，且有『爾泰浦公司』出具之『基樁完整性試驗報告』，但第4次計價時 (85年11月)卻要求將基樁部分工程款全部扣除，但主辦單位並未提出變更設計說明與規定不符。」

以上有花蓮縣審計部施工中工程工地抽查紀錄等資料在卷可稽（偵查聲卷第8-11、12-22、23-32、33-49 頁，足見該工程在施工期間，確實有諸多例如工程進度遲延、施作品質欠佳及文書作業管理欠理想等情事存在無訛。

２、然對於審計室上開查驗缺失的糾正，花蓮縣政府在接到糾正函文後，即已發函要求監造單位及承包商檢討補正改善，其發函內容列敘如下：⑴針對第1 次抽查的缺失，以該府84年12月22日84府農保字第141849函覆。

內容為指出工程進度落後係由於設備動員及準備耗時等因素影響所致，該工程業已加緊施工，目前已符合合約訂定進度。

⑵針對第2次抽查的缺失，以該府85年4月23日85府農保字第44718 號函覆。

內容為有關施工不符應予改善部分，業已責承承包商依設計圖說規定確實改善完成，並檢附改善前、中及後施工照片1份供參考。

⑶針對第3 次抽查的缺失，則分別以該府85年12月23日85府農保字第147622號及86年1 月17日85府農保字第150999號函覆。

內容分別為有關於混凝土、監工核章及估驗進度等缺失已改善完畢，及有關混凝土強度有問題部分已改善、未按時填寫監工日誌部分，已依法簽處、變更資減價部分已依法辦理。

⑷針對第4次抽查缺失，則分別以86年6月21日86府農保字第70656號及86年7月17日86府農保字第77758 號函，函覆內容為有關橋台、工程進度、爾泰浦公司監測的資料均已改善完畢，及有關於鋼腱絞索不足之查驗已交由政風室查處、要求施工單位應建立資料供核備、監工日誌未核章部分，已督促按時送核。

並於86年8月27日86府農保字第101269 號函覆，有關橋台絞索查驗結果為19根、本件監造不力情事已交由政風室調查，並扣監造費2,068,697 元。

再於86年9 月11日86府農保字第104989號函，函覆內容為有關鑑定報告指出施工與設計不同之6 點，且混凝土抗壓強度不足，並分別以①86府農保字第106245號函副知審計室有關變更工法相關技師證明資料請相關單位於86年9 月25日前送達縣政府，②86府農保字第106247號函副知審計室關於要求預力樑及鋼腱等施工圖承包商須經工程司核可後方可施工，③86府農保字第103449號函副知審計室有關要求承包商對於橋面斷落需清理完畢方可續行工作，及有關工期計算事宜，④86府農保字第106146號函副知審計室針對新原公司就上級單位抽查時爾泰浦公司未提供相關資料情事，要求新原公司應予檢討，⑤86府農保字第106244號函副知審計室有關橋面斷落後相關作業，業已加速進行中。

繼於86年9月25日，以86府農保字第11010號函副知審計室針對改為嵌入式工法等項目，要求新原公司應再請大地工程師、水土保持師驗證。

再於86年10月7 日，以86府農保字第115701號、第115702號函告審計室有關未按圖施作及偷工減料情事，已責成承包商扣款。

又於86年11月4 日，以86府農保字第12316 號函覆說明對大地工程師、水土保持師驗證續辦情形。

復於86年11月6 日，以86府農保字第128617號函覆加速橋台打除的作業。

繼於87年2月6日，以87府農保字第006685號函副知審計室有關核可加勁牆更改為混凝土擋土牆，於87年3月25日，以87府農保字第033078 號函副知審計室有關工程監測公司合約，要求新原公司應詳實監辦，87年4月15日87府農保字第40584號函覆橋面斷落後各相關作業說明，87年4月21日87府農保字第42645號函、87年5月5日府農保字第47428 號函，內容均說明承辦人員之處分事宜。

以上有審計室93年1月19日審花縣參字第930000337號函及隨函所檢附之縣政府函復資料可參（原審卷㈡第112至179頁）。

足見被告乙○○及丙○○確有依照糾正函指示辦理補正相關事宜，並無置之不理，任由承包商繼續施作之情事。

３、況系爭工程，在前述缺失未改正前，承包商是否不得繼續施工？依行政院公共工程委員會鑑定意見，所謂「不得繼續施工」，係指承包商在缺失應改正或拆除重做之階段，在未經監造或相關單位重新檢驗審核通過前，即應停止下一個施工的步驟而言，例如：經監工人員檢查發現某一結構體鋼筋綁紮情形與圖說不符，承包商即應進行缺失改正或拆除重做，俟完成後再重新提出檢驗申請，在未經監工人員檢查准許前，承包商自不得進行該結構之混凝土澆置施工等作業（見原審卷㈡第316-317 頁），已明顯指出承包商在未得監造單位許可前，不得繼續施工。

惟被告乙○○、丙○○任職之農業局並非系爭工程之監造單位，已如前述，而農業局又將上述審計室所指之缺失通知監造單位之東陽公司，東陽公司未令承包商停工，咎在東陽公司而非被告乙○○、丙○○。

至於審計室所指出之上開缺失，究應如何處理，審計室認係屬主辦機關的行政權責，應由主辦機關視施工現場狀況決定之（見原審卷㈡第111 頁花蓮縣審計室審花縣參字第930000337 號函）。

而花蓮縣政府亦表明針對審計室抽查的缺失，在考量到預算經費、計畫績效、工程工期及監造單位專業判斷及工程缺失等因素，一般都以要求承包商改善為主（見原審卷㈡第276 頁花蓮縣政府府政查字第9300298520號函），故農業局縱未諭令系爭工程應立即停工，但已發函督促監造單位督導承包商進行缺失改正或拆除重做，並於改善完成後檢附改正前、改正後之照片或相關資料提報予審計室核備，參上所述之農業局對審計室抽查所指出之工程瑕疵，在接到糾正函文後，均即發函要求監造單位及承包商檢討補正改善，並無置之不理之情，而是否責令承包商停工，復係系爭工程主辦機關之行政權責，被告乙○○或丙○○雖均為承辦人員，惟其上既仍有主管，實難認其2 人有決定是否停工之權限，故難謂被告乙○○及丙○○所為有何圖利意圖。

４、故本件被告乙○○於知悉承包商未施作場鑄基樁工程詐領工程款時，即簽請處理，經縣政府內部簽辦決定後，於支付第4 次估驗款時從中扣回少做基樁部分的價款，應屬適洽，而承包商工程施作進度既已達於合約約定，農業局又從中扣減遭詐領之工程費用，及預扣監造費用。

另被告2人將審計室指正之缺失均轉知承包商及監造單之改善後，經主管同意核准後支付工程款，實難謂有何違失及圖利廠商之犯意，被告2人所為亦與刑法第213條明知為不實事項而登載於公文書的要件有間。

五、綜上所述，被告2 人主觀上並無明知為不實事項而登載於公文書之情事，亦無違背法令圖利使自己或他人獲得利益，是被告乙○○及丙○○2 人上開辯解，尚堪採信。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○及丙○○有何公訴人所指之貪污、偽造文書之罪嫌，原審為被告乙○○、丙○○無罪判決，核無不當。

檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘被告乙○○、丙○○有圖利及偽造文書犯行，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
書記官 李德霞