臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,97,上更(二),91,20090304,2

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上更(二)字第91號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現於臺灣花蓮看守所羈押中
指定辯護人 吳美津律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度訴字第425號中華民國97年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第299 號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回，本院更為判決如下：

主 文

原判決關於丙○○販賣第一級毒品伍罪暨定執行刑部分撤銷。

丙○○販賣第一級毒品，伍罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑，應執行有期徒刑貳拾陸年，販賣第一級毒品所得新臺幣貳拾貳萬元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、丙○○前迭有妨害風化、違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、妨害兵役等前科，最近一次於民國93年間因偽造文書案件，經臺灣花蓮地方法院以93年度花簡字第231 號判決處有期徒刑4月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以93年度訴字第184號判決處有期徒刑1年確定，上開二罪接續執行，於95年1月1日因縮短刑期出監執行完畢（於本案構成累犯）。

復於95年間因施用第一、二級毒品，經同法院以95年度訴字第256 號判決處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定，並於95年11月1日入監執行，另因施用第一級毒品、偽造文書、偽造印文等案件，經同法院以96年度訴字第114號判決各處有期徒刑8月、4月、3月，並應執行有期徒刑1 年確定，並接續上開案件執行；

嗣上揭各罪經依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑後，於96年12月31日因縮刑期滿執行完畢（於本案不構成累犯）。

二、詎丙○○不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於95年10月15日、95年10月18日、95年10月21日、95年10月25日，在附表所示之時間、地點，以0000000000號行動電話做為聯絡工具，將附表所示之第一級毒品海洛因，以附表所示之代價出售予乙○○，前後共5 次，丙○○並因此獲取販賣第一級毒品所得計新台幣（下同）22萬元（詳如附表所示）。

經警據臺灣花蓮地方法院檢察署檢察長所核發通訊監察書，對案外人乙○○所使用0000000000號行動電話實施監聽後，始循線查獲上情。

三、案經花蓮縣警察局花蓮分局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、本件除附表所示各次犯行外，上訴人即被告（以下簡稱被告）另被訴自95年9月至10月間，販賣第一級毒品之2次犯行，經原審判決無罪後，因未據檢察官提起上訴而告確定，並非在本院審理範圍，合先敘明。

二、證據能力：

（一）本案被告及指定辯護人於本院準備程序中，就檢察官所提出證明被告犯罪事實之證據方法（詳後述所引之證據），除乙○○、吳玉鳳之警詢筆錄外，就其餘之證據能力均不爭執，並同意作為證據使用，復未於本院言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，以資為證據尚無不適當之處，則揆諸刑事訴訟法第159條之5規定意旨，本院認該等證據均有證據能力。

（二）至被告及辯護人雖爭執證人乙○○、吳玉鳳警詢筆錄之證據能力，但乙○○、吳玉鳳警詢筆錄，本院並未採為被告犯罪事實之依據，是就其證據能力之有無，本院認無加以論斷之必要。

貳、實體方面：

一、訊據被告否認有附表所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有販賣第一級毒品海洛因給乙○○，是幫乙○○帶戒毒用藥美沙冬，95年10月15日、18日，乙○○拜託伊購買美沙冬，伊因為所持有之數量不足，所以先拿給2、30CC 的美沙冬給乙○○試用2 次，21日早上才將摻蒸餾水稀釋後之美沙冬以鋁箔包裝賣給乙○○，21日晚上及25日均未與乙○○交易美沙冬。

被告之指定辯護人則以：本案並未查扣被告持有海洛因或與販賣海洛因相關之任何物品，且依卷附之通訊監察譯文內容，亦難認乙○○與被告在電話中交談及嗣後被告交付予乙○○之「燒酒」必係第一級毒品海洛因，而乙○○所述與被告交易海洛因期間、次數、金錢之證詞前後不符，其尚販賣海洛因予陳東順、洪聖明、洪明順、陳中和等多人，設若乙○○於警詢或偵查中所供稱：「共向丙○○購買6至7次」或「共向丙○○購買1、2次」，且每次購買2 錢等語為真（假設語），則乙○○向被告所購買之海洛因數量，與其供應自身施用及販賣予其他客戶之數量相較，實差距甚大，且何以其在被告95年10月28日入監服刑後，仍有毒品可供販賣？嗣後乙○○於更審前經被告詰以：「我拿美沙酮給你，為何於警詢與偵查中會變成海洛因？」時，證稱：「當時我被警察抓，他說把你供出，會減輕其刑，你拿給我的解藥沒有效果，我當時精神不清楚，所以才把你供出，對不起」、「真的很對不起，當時我被警察誘導，而且你又賣假藥給我，我的良心一直被苛責，我也很難過」各等語。

惟查：

（一）本件係員警監聽乙○○電話，其中有被告與乙○○、吳玉鳳間涉嫌買賣第一級毒品海洛因之電話通聯，乃按圖索驥，於95年11月16日16時05分許，持臺灣花蓮地方法院核發之搜索票，至乙○○、吳玉鳳位於花蓮縣花蓮市○○○街124號住處搜索，並當場查獲海洛因、電子秤等物（其2人涉嫌販賣毒品部分經本院97年度上更㈠字第27號判處有罪確定），有卷附臺灣花蓮地方法院檢察署95年10月11日95年花檢貴愛聲監（續）字第000353號通訊監察書及經警製作之通訊監察譯文可稽（附於警卷第158頁至第182頁）。

而被告就其確有與乙○○有如前揭通訊監察譯文內容之對話，亦在本院坦承不諱。

（二）又被告於附表編號一所示時地，以4 萬元之價格販賣第一級毒品海洛因予乙○○之事實，業據證人乙○○於檢察官96年4 月12日偵訊時具結後，經檢察官提示95年10月15日17時41分27秒通訊監察譯文，證稱：「就是拿海洛因給我，『燒酒』就是海洛因，2瓶就是2錢，1錢大約2萬元，2錢大約4 萬元」、「（當天有拿到海洛因？）有拿到」等語（詳偵查卷第38頁）。

且其於原審亦證稱：監聽譯文的燒酒就是海洛因，1瓶、2瓶就是代表1錢、2錢，被告販賣毒品價錢，1錢約2萬元到2萬5千元；

95年10月15日監聽譯文中聽到要燒酒2瓶指的就是海洛因2錢等語綦詳（見原審卷第83頁、第84頁），並有上揭通訊監察譯文在卷可稽（警卷第160頁）。

再參諸95年10月15日18時21分3秒許被告與乙○○亦續有通聯，其內容為：「Ａ（即被告，下同）：喂！鬥陣仔! 你過來漁池這邊。

Ｂ（即乙○○，下同）：我現在在吃火鍋，……，Ａ：車人家開走了，我才叫你過來漁池這邊! Ｂ：你要馬上走？Ａ：沒有，Ｂ：那我吃飽過去，約30分鐘」等，有卷附該通訊監察譯文可憑（警卷第160 頁）。

可知被告於95年10月15日販賣第一級毒品海洛因之時間，應係於95年10月15日19時許，且其地點應係在花蓮縣某漁池至明；

是被告確有上開犯行，已足堪認定。

（三）被告於附表編號二所示時地，以4 萬元之價格販賣第一級毒品海洛因予乙○○之事實，業據證人乙○○於上開偵訊中，經檢察官提示95年10月17日22時49分8 秒至同年月18日19時50分38秒之通訊監察譯文後，證稱：「只有約見面而已要拿毒品，這次是拿2瓶（2錢），我們約在我住的附近的土地公廟（國興五街），這次也有拿到毒品，我也有給他錢」等語（詳偵查卷第38頁）。

其復於原審審理時證稱：「（問：95年10月18日監聽譯文中說要到土地公廟拿2瓶，是否也是指2錢海洛因？）是」、「（95年10月18日丙○○說他已經在廟這裡，是否表示你們已經碰頭？）（點頭）」等語明確（詳原審卷第85頁）。

再佐以被告與乙○○95年10月18日19時14分48秒、19時47分42秒、19時47分52秒、19時50分38秒等通訊內容為：「Ａ：那在那裡見面？『2瓶好嗎』Ｂ：好! 你人在那裡？Ａ：我在家裡!Ｂ：家裡喔，那要約在那裡？Ａ：家附近就好了。

Ｂ：我過去那邊再打給你。

Ａ：你到土地公廟那邊打」、「Ａ：喂，我在廟這邊了，Ｂ：喔，好」、「Ａ：我在停車場這邊，Ｂ：喔，好」、「Ｂ：怎麼沒有看到你？Ａ：我土地公廟裡面呀，你在外面我有看到（基地台：中山路438號4樓）」等，有該通訊監察譯文附卷足稽（警卷第164、165頁）。

顯見被告本次與乙○○交易海洛因毒品之時間係在晚間19時50分許，而地點係在花蓮市○○路438 號附近之土地公廟甚明；

是被告此部分犯行，亦足堪認定。

（四）被告於附表編號三所示時地以4 萬元之價格販賣第一級毒品海洛因予乙○○之事實，業據證人乙○○於上開偵訊中，經檢察官提示95年10月21日0 時39分19秒至同日17時15分41秒之通訊監察譯文後，證稱：被告在上午時有拿2 錢到我家給我等語明確（偵查卷第38頁）。

並有卷附95年10月21日7時59分06秒、95年10月21日8時35分30秒、95年10月21日8 時46分23秒被告與乙○○之通訊監察譯文內載「Ａ：還要15分鐘好不好！Ｂ：你再打給我啦。

Ａ：喔，好。

Ｂ：『2瓶』喔」、「Ａ：你在那裡？Ｂ：我在家裡，Ａ：我過去，我到廟那邊打電話給你」、「Ｂ：我在門口了。

Ａ：你是幾號？Ｂ：我在門口沒有看到你呀？Ａ：什麼？Ｂ：124 呀。

…，Ａ：我現在開車找呀，我開到國興五街。

Ｂ：國興五街對呀。

Ａ：喔，到了」等語，可資佐證。

足見被告本次與乙○○交易海洛因毒品之時間係在上午8時46分許，而地點係在乙○○位於花蓮市○○○街124號住處甚明；

是被告此部分犯行，亦堪予認定。

（五）被告於附表編號四所示時地以6 萬元之價格販賣第一級毒品海洛因予乙○○之事實，業據證人乙○○於上開偵訊中，經檢察官提示95年10月21日0 時39分19秒至同日17時15分41秒之通訊監察譯文後，證稱：被告下午有拿3 錢給我，但沒有拿錢給他，先欠著等語無訛（詳偵查卷第38頁）。

而證人乙○○嗣於95年10月22日18時06分許，由其在中國信託00000-0000000帳戶匯款3萬元至被告之女羅詩雨在郵局0000000-0000000號帳戶內，作為乙○○前向被告購買海洛因所欠價金之給付乙節，並據證人乙○○於偵查中及原審證述在卷（偵查卷第39頁、原審卷第94頁）；

並有臺灣郵政股份有限公司96年8月27日儲字第0960724201 號函暨所附客戶羅詩雨帳戶歷史資料、臺灣郵政股份有限公司花蓮郵局96年9 月10日行字第0965090288號函檢附之查詢帳戶最近交易資料、中國信託商業銀行股份有限公司96年9 月21日中信銀集作字第96507655號函檢附之客戶資料等件在卷可佐（附偵查卷第56頁至第58頁、第61、62頁、第65、66頁）。

且證人乙○○於原審及本院亦證述其與被告間買賣海洛因之價金，均已付清等語（原審卷第94頁），足見證人乙○○於95年10月21日下午17時15分許向被告購買3錢海洛因之價金6萬元，雖當場並未支付被告，但嗣後以匯款或以不詳方式付清該價金當屬無疑。

至證人乙○○雖於原審稱：記得我沒有買過3錢，應該最多2錢云云（原審卷第91頁），然據被告與證人乙○○於95年10月21日17 時10分之通訊監察譯文所載「Ｂ：鬥陣的! 我跟你說，我明天也要外出，你拿『3瓶』給我。

Ａ：喔…好。

Ｂ：你有嗎？Ａ：我過去你就知道，你在家是嗎？Ｂ：我在家」、「Ａ：我到了。

Ｂ：我在後面」等內容（警卷第168頁）；

可知證人乙○○當時確係向被告購買3錢海洛因，被告應允到證人乙○○住處交付毒品，而被告旋於同日17 時15分時，到達證人乙○○住處附近，此亦有當時渠等通話之監聽譯文所載：「Ａ：我到了。

Ｂ：我在後面」等語可證（見警卷第168頁）。

另證人乙○○於原審審理時，經檢察官提示95年10月21日17時10分監聽譯文並詰問：這通電話是否有交易？被告這次到底有無到你家？等問題時，亦證稱：有，當天他（指被告）有到我家等語（詳原審卷第91頁），顯見證人乙○○雖對於當時交易毒品之數量有記憶模糊之情，然對於被告有至其住處交付毒品乙節，仍清楚記憶，且其於偵查及原審審理中所述交易情節，亦與監聽譯文內容相符，故殊難以其於原審所稱「記得我沒有買過3錢，應該最多2錢」云云，而認其所證不實。

從而，被告確有附表編號四所示販賣第一級毒品海洛因之事實，亦足認定。

（六）被告於附表編號五所示時地，以4 萬元之價格販賣第一級毒品海洛因予乙○○之事實，業經證人乙○○於原審審理時證稱：「（問：10月25日那次丙○○會把海洛因交給吳玉鳳，是因為你要跟丙○○買，但你人在高雄，所以才請丙○○轉交海洛因給吳玉鳳？）是的」等語無訛（見原審卷第94頁、95頁）。

核與證人吳玉鳳於偵查中證稱：「…是乙○○叫丙○○拿海洛因過來，他幫我調，但我不知道那是什麼東西」、「（調完以後如何處理？）以後就是乙○○的事」、「（丙○○去妳住處調幾次？）就一次而已，應該就是95年10月25日那天」、「（當天有無交4 萬元給丙○○？）應該有」等語（見偵查卷第26頁）相符。

並有95年10月25日17時10分33秒被告與乙○○之通訊監察譯文、95年10月25日17時12分59秒乙○○與吳玉鳳間通訊監察譯文、95年10月25日17時16分51秒被告與乙○○間通訊監察譯文、95年10月25日20時14分01秒乙○○與吳玉鳳間通訊監察譯文等在卷可佐（警卷第176至179頁）。

且觀諸上揭通訊內容：「Ａ：你現在人在呢？Ｂ：還在高雄。

……，Ａ：那我打電話再找你！Ｂ：我跟你說講喔，你現在打00 00000000，Ａ：0000000000打這支電話要找誰？Ｂ：你跟他接洽就好了！Ａ：交給他就好了。

Ｂ：你跟他聯絡看怎樣先拿給他就好了」、「乙○○：老婆，我跟他聯絡過了。

吳玉鳳：喔。

乙○○：他會打給你。

吳玉鳳：喔。

乙○○：0915那一支。

吳玉鳳：那你有跟他講嗎？乙○○：我跟他講了，我叫他先拿給你，看怎樣我再跟他算」、「Ｂ：阿財喔，Ａ：怎樣，我還沒有打，剛才去看身體。

Ｂ：你先打給他，先弄2瓶給她，我再跟你算。

Ａ：好。

Ｂ：這次的份量可以嗎？Ａ：我知道啦。

Ｂ：1比2的啦。

Ａ：我知道啦」、「吳玉鳳：他已經拿過來了」等語，更徵證人乙○○、吳玉鳳上揭指證信實可採。

至證人吳玉鳳於原審改稱：沒有收到毒品及交付金錢，是為了安撫乙○○，才在電話中隨便說說，因在警局時不知道事情嚴重性，當時受誘導，且很害怕，想要趕快回家，而於檢察官偵訊時之回答，前開警局中之陰影還在，怕未依照警詢中所述，後面還會有恐怖的事云云（原審卷第96頁、97頁）；

及於本院前審稱：在警察局時警察對其誘導，叫其趕快承認，其很害怕，不知道利害關係，也不知道什麼是海洛因，因只想回家，才那樣講云云（本院前審卷第117頁）。

然證人吳玉鳳於原審所稱未有收到毒品云云，顯與上揭通訊譯文內容有悖，且95年10月25日20時14分01秒吳玉鳳與乙○○之通訊監察譯文，確係渠2人之通話內容，業據證人吳玉鳳於原審審理時自承屬實。

而觀諸該譯文，除吳玉鳳向乙○○告知被告已將海洛因送來乙事外，其內尚有如下之對話：「吳玉鳳：我現在把全部東西都弄好了，你知道意思嗎？乙○○：怎麼用？吳玉鳳：他就把比例弄好，我把我們剩的那些又再加進去這樣子。

乙○○：你都加進去，那比例是多少？吳玉鳳：我不會講，反正他說要「空間啦」，我不會說他的講法，反正說要給人家空間，表示沒有像你弄的這樣啦，我把我們剩的那些又再加進去這樣子。

乙○○：怎麼用？吳玉鳳：你不要問怎麼用，反正是可以就對了，比例是他幫我用的呀。

乙○○：他幫你弄的喔。

吳玉鳳：他說比例是1比1呀，你之前是這樣用的嗎？乙○○：之前就是1比1呀。

吳玉鳳：可是今天他拿來的這個顆粒比較多，不像你那天那個，你知道嗎？我在想說他拿來的東西你要確認，你拿到手後你要確認是不是像這個。

……，如果散散的，那表示他們都『套過了』你知道嗎？今天來的顆粒有夠多，我就照他所講的都把它搗碎再把我們剩下來的混在一起！可以啦！……，吳玉鳳：就1比1的量呀，他今天拿2罐嘛，他就照這樣呀，東西都一樣重。

乙○○：一樣重喔，也是2瓶的量。

吳玉鳳：算25000嘛，我拿4萬給他，之前差他2萬，還欠他1萬」等語，顯見被告確有交付海洛因予吳玉鳳，而吳玉鳳亦交付4萬元予被告，甚且被告亦教導吳玉鳳如何調配分量等情至明。

是證人吳玉鳳於原審審理時所稱未收到海洛因，亦未交付金錢予被告，甚而於本院所稱不知道什麼是海洛因云云，均與上開通訊監察譯文中所載對話明顯歧異。

況證人乙○○已坦承當天有收到海洛因等語如上，而其與證人吳玉鳳為同居之男女朋友關係，當無故意誣陷證人吳玉鳳之理，應認證人吳玉鳳於原審及本院前審所為上揭證詞，要係事後圖諉卸己責及迴護被告之詞，不足為採。

是被告確有附表編號五所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，至堪認定。

（七）被告及辯護人雖以前詞置辯。然查：1.被告於警詢中先是辯稱監聽譯文中暗語「燒酒」是指洋酒（見警卷第8 頁），暗語「拿4分之1」是指補給證人乙○○洋酒的香料云云（見警卷第11頁、第12頁）；

嗣於檢察官向原審聲請羈押時又改稱：是指美沙酮云云（見偵查卷第33頁），其前後之供述已不一致。

2.證人乙○○於偵查及原審中均證稱通訊監察譯文中所指之「燒酒」即是海洛因，於原審審理時更證稱：「沒有買賣美沙酮，就是買賣海洛因」等語甚為明確（見原審卷第93頁）。

3.再本件除證人乙○○之指證外，復有證人吳玉鳳之證詞及通訊監察譯文供為補強證據，且由上揭95年10月25日20時14分01秒吳玉鳳與乙○○之通訊內容，吳玉鳳提及被告所交付者「顆粒」較多，及「……，如果散散的，那表示他們都『套過了』你知道嗎？今天來的顆粒有夠多，我就照他所講的都把它搗碎再把我們剩下來的混在一起」等語以觀，與被告所稱美沙冬是液體罐裝（本院上訴卷第122 頁、更二審卷第73頁）明顯不符，堪認被告出售予證人乙○○之毒品應非液體之美沙冬，應可確認。

4.又鴉片類物質成癮替代療法，係以有效且足夠的鴉片類藥物（以美沙冬鹽酸鹽、丁基原啡因鹽酸鹽為主），取代非法鴉片類物質之使用，鴉片類成癮者可至替代療法各執行機關就診，經精神科專科醫師診斷符合心理疾病診斷統計手冊第四版鴉片類成癮者，且無不適合使用，或對美沙冬鹽酸鹽、丁基原啡因鹽酸鹽有使用禁忌者，建立其個人基本資料後，即可進入該替代療法之療程，而該替代療法係自95年試辦，並於96年擴大辦理，此有行政院衛生署98年1月8日衛署醫字第0970053572號函文暨附件鴉片類物質成癮替代療法作業基準（本院更二審卷第108至110頁）可稽。

是乙○○若欲戒除海洛因毒癮者，非不可循上開方式為之，而花蓮地區執行替代療法之機關就有國軍花蓮總醫院、行政院衛生署花蓮醫院、玉里醫院，可就近約診，殊無以高價向被告取得戒毒用藥之必要。

5.至證人乙○○在本院前審經被告詰問：「我是拿美沙酮給你，為何於警詢與偵查中會變成海洛因？」時，證稱：「當時我被警察抓，他說把你供出，會減輕其刑，你拿給我的解藥沒有效果，我當時精神不清楚，所以才把你供出，對不起」、「真的很對不起，當時我被警察誘導，而且你又賣假藥給我，我的良心一直被苛責，我也很難過」等語（見本院上訴卷第116 頁），乃證人乙○○迴護被告之說詞，不足採信，理由如下：⑴據被告於本院更二審準備程序中供稱：95年12月15日、18日，將2、30CC 戒毒用之液態美沙冬交予乙○○試用後，乙○○立即以針筒注射方式施用（更二審卷第73頁），然證人乙○○於本院審理時證稱：伊使用解藥之時，被告均未在場（本院更二審卷第158 頁），兩者說詞顯相矛盾，此其一。

⑵被告辯稱：於95年12月15日、18日，2 次拿美沙冬給乙○○試用，然經向證人乙○○提示卷附之通訊監察譯文，據其證稱：95年10月15日18時21分3秒及10月16日5時59分48秒之通訊監察譯文即是伊向被告拿解藥之談話內容，並確認其係於15、16日向被告拿解藥試用（見本院更二審卷第157、158頁），與被告所述交付乙○○試用之美沙冬日期有所出入，此其二。

⑶依被告所稱其因持有美沙冬數量不足，故於15、18日僅給與乙○○少量（約2、30CC ）的美沙冬試用，然依當日被告與乙○○通訊監察譯文：1.95年10月15日17時41分27秒：被 告：喂！你那個「燒酒」要幾瓶？乙○○：先拿2瓶被 告：喔..好..等一下人家會開車過來我馬上打給乙○○：喔..好2.95年10月18日19時14分48秒：乙○○：怎樣被 告：你什麼時間有空？乙○○：現在有空被 告：那在哪裡見面？「2瓶好嗎」乙○○：好！你人在哪裡？被 告：我在家裡！乙○○：家裡喔！那要約在哪裡？被 告；

家附近就好了呀！乙○○：你那邊喔被 告：我家附近就好了！乙○○：我過去你那邊再打給你被 告：我過去你那邊再打給你乙○○：你到土地公廟那邊打被 告：喔..好上揭談話不論是被告依乙○○要求交付「2 瓶」燒酒，或其主動詢問乙○○是否需要「2 瓶」數量之燒酒，被告均不假思索立即應允並約定交付地點，顯然與其於本院所辯因數量不足，故將所持有之美沙冬分裝2、30CC與乙○○試用乙詞不可採，此其三。

⑷另依證人乙○○所稱於95年10月15日、16日向被告拿解藥試用之相關通訊監察譯文：1.95年10月15日18時21分3秒「被 告：喂！鬥陣仔！你過來魚池這邊乙○○：我現在在吃火鍋被 告：你過來魚池這邊乙○○：那你可以過來嘛被告：你在哪裡？乙○○：鍋神呀！正大保齡球這邊呀！被 告：正大保齡球乙○○：我在吃火鍋啦被 告：我現在沒車呀乙○○：沒車被 告：車人家開走了！我才叫你過來魚池這邊！乙○○：你要馬上走嗎？被 告：沒有乙○○：那我吃飽過去那邊被 告：多久乙○○：30分鐘被 告：要快一點我要去你那個」2.95年10月16日5時59分48秒「被 告：喂！我回來了！乙○○：是喔！那你要怎麼辦！被 告：我拿「原的」乙○○：是喔！我去看一下！被 告：我拿小包的補給你啦！乙○○：一被 告：我拿四分之一包補給你啦！乙○○：好啦被 告：但是價錢不一樣喔！我先跟你講喔！我們是乙○○：好啦！被 告：看你到哪裡？乙○○：好啦看你到哪裡我過去！被 告：魚池那邊喔乙○○：昨天那邊是嗎？被 告：跟昨天一樣那邊乙○○：喔..好我馬上過去」對照乙○○前於偵查中證稱：「沒有空間」就是純度不夠好，「原的」就是純度比較好乙詞，倘被告與證人乙○○所述交付之物係戒毒用之美沙冬或解藥，且為液態藥水，被告與乙○○2 人怎會於對話中談論『都沒有「空間」』「我拿『原的』」之純度問題，且使用「我拿『小包』的補給你啦！」、「拿4分之1『包』補給你啦！」非瓶（罐）裝之單位用語？又被告既是拿所謂之美沙冬給證人乙○○免費試用，怎會因乙○○反應沒有「空間」了，再拿「4分之1包」補償乙○○？益證乙○○於偵查中所稱16日拿到的海洛因是被告要補足15日所交付純度不好的海洛因乙詞（偵卷第38頁）可採，此其四。

⑸按犯施用、持有、販賣毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，乃毒品危害防制條例第17條所明定。

是警方告知犯罪嫌疑人，如供出毒品來源因而破獲者，可依法減輕其刑，屬對於犯罪嫌疑人權利之正當保護，與利誘取供之情形不同。

證人乙○○雖於本院證稱因被警方誘導且被告賣伊假藥，故不實供述被告販賣伊海洛因之不實云云，然依其於本院更二審證述所稱被警方誘導之情形，乃指「警方說我供出上手出來，就可以減刑。」

（更二審卷第157 頁），可見警方僅係告知前揭法文規定，未對乙○○有何利誘取供之情事。

且乙○○於本院更二審具結後猶證稱不知被告給的是什麼解毒藥水（見更二審卷第155、158頁），卻於本院上訴審一反先前所述，證稱其係向被告購買鋁箔包裝之「美沙酮」藥水，顯係附和被告之供詞，此其五。

⑹證人乙○○於95年11月16日為警查獲後排放尿液檢驗結果，嗎啡濃度為53,650ng/ml、可待因濃度為7,015ng/ml ，均為陽性反應，不可能係施用美沙冬之結果，此有花蓮縣警察局花蓮分局函附慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、乙○○尿液檢體採集送驗紀錄表、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980000578號函可稽（見更二審卷第89至92頁、111 頁）。

而乙○○亦因被訴販賣第一級毒品海洛因案件，經本院97年度上更一字第27號判決有罪確定，有該刑事判決及台灣高等法院裁判有罪簡列表（附於本院更二審卷第116至128頁、第168至170頁）可參。

準此，乙○○因案被查獲施用及販賣之物均為第一級毒品海洛因，則乙○○於偵查及原審中證稱向被告購買之物為毒品海洛因乙節，應為可取。

6.被告另稱95年10月22日3時31分7秒之監察譯文中「你要用火把它燒起來！」，若是海洛因的話不可能用火燒，應該是以針筒注射與抽煙方式施用云云，但觀其內容「我跟你說，你處理好了之後要封口起來，不能只用夾鍊袋空氣會跑進去！你要用火把他燒起來！三天就好了！就沒有氣了！因為你動過了你『洗過』，你一定要用火燒一下，封起來。」

，顯然被告是在指導乙○○稀釋毒品置入夾鍊袋之後，要以火燒封口避免空氣進入，不是談論施用之方式。

且若為戒毒用之美沙冬，乙○○怎會向被告談到「那都不走我慘了，『都沒有人要了』，這個沒有顧好，一下子就流失了」，被告建議乙○○「價錢放低一點呀！」，乙○○無奈回稱「就只能這樣呀！不然能怎樣？」，之後被告又談到「好！沒關係啦！最多是我少賺而已沒有什麼！少賺一點讓你比較好做…」等語（見警卷第169、170頁，可見被告所稱因乙○○要戒毒止癮，向伊購買美沙冬乙詞，為推諉卸責之詞，無足採信。

7.至於指定辯護人稱：乙○○於本院97年度上更一字第27號案中被訴販賣海洛因予陳東順、洪聖明、洪明順、陳中和等多人，乙○○所稱向被告所購買之海洛因數量，與其供應自身施用及販賣予其他客戶之數量相較，實差距甚大，且何以其在被告95年10月28日入監服刑後，仍有毒品可供販賣，而據此否認被告為乙○○之上手。

然此牽涉乙○○是否另有毒品來源，要與其指證被告販賣毒品海洛因之事實無涉，附此敘明。

（八）再販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情。

惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同，且販賣第一級毒品之罪刑甚重，此在毒品圈內並非異聞，被告與證人乙○○又非至親好友，卻肯甘冒風險，將海洛因出售予乙○○，由此推之，應係有利可圖所致，自可認定。

是被告確實有從中獲利，情極明灼，其主觀上有營利之意圖，要屬無疑。

綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行堪予認定。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，被告於附表編號一至五所示時地各次販賣海洛因之行為，核均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告各次販賣前持有第一級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又依現有證據，被告各次販賣海洛因之犯行，不論時間、地點，均截然可分，顯見係分別起意，其所犯上開各罪，均應予分論併罰。

又被告前於93年間因偽造文書案件，經臺灣花蓮地方法院以93年度花簡字第231號判決處有期徒刑4月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以93年度訴字第184 號判決處有期徒刑1年確定，上開2罪接續執行，於95年1月1日因縮短刑期出監執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；

其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，就併科罰金部分，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，至法定本刑之無期徒刑、死刑部分，依法不得加重。

查被告於本院販賣第一級毒品海洛因所得款項僅22萬元，犯罪所得非鉅，販量數量不多，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，且相較於販賣毒品動輒達公斤以上數量者，情節較為輕微，倘亦處以死刑或無期徒刑，毋寧過重，且無從與一般大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情輕法重，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

爰審斟被告前有多次前科紀錄，素行不佳，為圖營利，而為上開販賣第一級毒品犯行，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，衡酌被告於本案犯罪手段、犯罪期間長短、犯罪所得及被告犯罪後均否認犯行，難認有悔悟之意等一切情狀，量處如主文所示之刑，被告各次販賣第一級毒品海洛因所得（如附表所示），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

未扣案之被告用以販賣海洛因所用之0000000000號行動電話及SIM 卡，及被告女兒羅詩雨在郵局之帳戶（帳號：00000000000000）存摺等物，因並無證據證明係被告所有之物，且均非屬違禁物，均不予宣告沒收，

三、被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，但原審量處被告無期徒刑，實屬過重，且認定附表一至四所示之犯罪時間及地點與事實不合，應由本院予以撤銷改判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條、毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條前段、第51條第3款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
刑事審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」。
書記官 李德霞
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
附表：
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│編號│犯罪行為              │論罪法條    │主              文│
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│一  │95年10月15日19時許（原│毒品危害防制│處有期徒刑拾捌年，│
│    │判決略載為下午某時），│條例第4條第1│販賣第一級毒品所得│
│    │在花蓮縣某漁池（原判決│項之販賣第一│新臺幣肆萬元沒收，│
│    │誤為花蓮市○○○街124號│級毒品罪    │如全部或一部不能沒│
│    │）將2錢之海洛因以4萬元│            │收時，以其財產抵償│
│    │之價格販賣予乙○○。  │            │之。              │
│    │                      │            │                  │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│二  │95年10月18日19時50分許│毒品危害防制│處有期徒刑拾捌年，│
│    │（原判決略載為晚上某時│條例第4條第1│販賣第一級毒品所得│
│    │），在花蓮市○○路438 │項之販賣第一│新臺幣肆萬元沒收，│
│    │號附近某土地工廟（原判│級毒品罪    │如全部或一部不能沒│
│    │決誤係花蓮市○○○街12│            │收時，以其財產抵償│
│    │4 號）將2錢海洛因以4萬│            │之。              │
│    │元之價格販賣予乙○○。│            │                  │
│    │                      │            │                  │
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│三  │95年10月21日上午8時46 │毒品危害防制│處有期徒刑拾捌年，│
│    │分許（原判決略載為早上│條例第4條第1│販賣第一級毒品所得│
│    │某時），在花蓮縣花蓮市│項之販賣第一│新臺幣肆萬元均沒收│
│    │國興五街124號，將2錢之│級毒品罪    │，如全部或一部不能│
│    │海洛因以40000元之價格 │            │沒收時，以其財產抵│
│    │販賣予乙○○。        │            │償之。            │
│    │                      │            │                  │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│四  │96年10月21日下午17時15│毒品危害防制│處有期徒刑貳拾年，│
│    │分許（原判決略載為晚上│條例第4條第1│販賣第一級毒品所得│
│    │某時），在花蓮縣花蓮市│項之販賣第一│新臺幣陸萬元沒收，│
│    │國興五街124號，將3錢之│級毒品罪    │如全部或一部不能沒│
│    │海洛因以6萬之價格販賣 │            │收時，以其財產抵償│
│    │予乙○○。            │            │之。              │
│    │                      │            │                  │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│五  │95年10月25日17時16分許│毒品危害防制│處有期徒刑拾捌年，│
│    │至20時14分許間某時，在│條例第4條第1│販賣第一級毒品所得│
│    │花蓮縣花蓮市○○○街12│項之販賣第一│新臺幣肆萬元沒收，│
│    │4號將2錢之海洛因以4萬 │級毒品罪    │如全部或一部不能沒│
│    │元之價格販賣予乙○○。│            │收時，以其財產抵償│
│    │（因當日乙○○在高雄，│            │之。              │
│    │故由黃吳玉鳳代為收受被│            │                  │
│    │告所交付之海洛因）    │            │                  │
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附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。