臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,97,上訴,126,20090305,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上訴字第126號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
號（另案於臺灣花蓮監獄執行中）
選任辯護人 吳漢成律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院96年度訴字第277號中華民國97年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵緝字第166號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丁○○連續販賣第一級毒品罪（附表二犯行部分）暨定應執行刑部分撤銷。

丁○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年，褫奪公權拾年，扣案之海洛因叁拾伍小包（淨重壹點捌貳公克）均沒收銷燬之，空夾鍊袋柒個、夾鍊袋貳包、葡萄糖貳包（毛重拾壹點捌公克）、電子磅秤貳臺均沒收之，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其他上訴駁回。

上揭第二項所處徒刑與上訴駁回部分所處徒刑，應執行有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年，扣案之海洛因叁拾伍小包（淨重壹點捌貳公克）、甲基安非他命陸小包（淨重壹點伍肆公克）均沒收銷燬之，空夾鍊袋柒個、夾鍊袋貳包、葡萄糖貳包（毛重拾壹點捌公克）、電子磅秤貳臺均沒收之，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳拾貳萬肆仟元（其中共同販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬叁仟元部分，與余慧慧、林文青連帶沒收，新臺幣陸萬元部分，與余慧慧連帶沒收）沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、丁○○前於民國93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺東地方法院以93年度東簡字第103號判處拘役59日確定，於93年9月29日易科罰金執行完畢；

又於94年間因施用毒品案件，再經臺灣臺東地方法院以94年度東簡字第348號判處有期徒刑4月確定，且依中華民國96年罪犯減刑條例之規定，以96年度聲減字第396號裁定減為有期徒刑2月確定（尚未構成累犯，現因恐嚇等罪另案執行中）。

詎不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得轉讓、持有、販賣，且甲基安非他命並經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得轉讓，竟為下列犯行：

（一）分別基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品（亦為禁藥）甲基安非他命之概括犯意，於附表一編號一、二所示之時間、地點，轉讓如附表一編號一、二所示次數、數量之海洛因與乙○○、呂文達；

於附表一編號三至六所示之時間、地點，轉讓如附表一編號三至六所示次數、數量之甲基安非他命與蔡國献、古清海（及其女友邱慈芳）、彭聰龍、陳杏秋。

（二）又另行起意，明知海洛因不得販賣，仍意圖營利，基於販賣海洛因之概括犯意，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之數量及價額，販賣海洛因與湯榮標、陳杏秋及乙○○等3人。

（三）丁○○又另行起意，與余慧慧（丁○○之女友，業經判決確定）、林文青（業經另案判決確定）為獲取暴利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之概括犯意聯絡，於附表三編號一、八、十二至十四、十六、十八所示之時間、地點，遇有欲購買甲基安非他命者，即由丁○○、林文青彼此互相聯絡，由林文青向丁○○拿取第二級毒品甲基安非他命後，交付與附表三編號一、八、十二至十四、十六、十八所示之購買者，於上開時、地，林文青以甲基安非他命每1公克新臺幣（下同）5,000元之代價，幾每日均向丁○○拿取價值2,000元至5,000元不等之甲基安非他命，並以直接交付價金與丁○○，或出售予欲施用者後再將取得之價金交付予丁○○，或由丁○○交付某數量之甲基安非他命與林文青，待林文青售畢後再將取得之金錢交付予丁○○之方式交易，其中於94年10月至12月之期間，在羅富保（另案審理中）位於鹿野鄉瑞源村之住所，多次由余慧慧與林文青直接交易，其方式為由余慧慧秤妥甲基安非他命之數量交付與林文青，並由林文青處取得價金。

丁○○即與林文青等人以上開方式合作及分工，先後於附表三編號一、八、十二至十四、十六、十八所示之時間及地點，透過林文青行動電話門號「0000000000」聯絡交易時間、地點及毒品數量後，以每小包1,000元之價格，販賣毒品安非他命與附表三編號一、八、十二至十四、十六、十八所示之買受人。

丁○○承前犯意，再與余慧慧意圖營利，共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，透過前述之分工方式，於附表三編號五、七、九所示之時間、地點，以附表編號五、七、九所示之數量及價額，販賣甲基安非他命與戊○○、羅富保、湯榮標等人。

丁○○再承前揭意圖營利，基於販賣安非他命之概括犯意，於附表三編號二至四、六、十、十一、十五、十七、十九至二十三所示之時間、地點，以附表三編號二至四、六、十、十一、十五、十七、十九至二十三所示之數量及價額，販賣與附表三編號二至四、六、十、十一、十五、十七、十九至二十三所示之蔡國献等人。

（四）丁○○又另行竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表四編號一所示之時間、地點，轉讓如附表四編號一所示之數量與彭聰龍1次。

（五）再另行基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於附表四編號二、三所示之時間、地點，轉讓如附表四編號二、三所示之甲基安非他命與己○○7次、彭聰龍3次。

（六）又另分別基於販賣海洛因及甲基安非他命之犯意，分別於附表四編號四至六所示之時間、地點，販賣如附表四編號四、五所示之數量及價額之海洛因與張國正、林宏樹；

販賣如附表四編號六所示之數量與價額之甲基安非他命與林宏樹。

二、嗣於95年9月7日前不詳時、地，自年籍姓名不詳之成年人取得海洛因毒品35小包（毛重12.4公克，淨重1.82公克），持有並尋覓買主之際，因與余慧慧於95年9月7日，前往臺東縣卑南鄉初鹿山區（林務局延平事業區第41林班地），使用變造之車牌經警識破（偽造文書部分已經本院另案判決確定），進而搜索2人所使用之車輛而查獲上開海洛因共35小包（毛重12.4公克，淨重1.82公克），並另扣得甲基安非他命6小包（毛重5.7公克，淨重1.54公克）、葡萄糖2包（11.8公克）、空夾鍊袋7個、吸食器1組、玻璃球吸食器8個、吸管14支、電子磅秤2台、夾鍊袋2包及行動電話2支。

三、案經臺東縣警察局移送及臺東縣警察局臺東分局暨臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序（證據能力）部分─

一、被告及辯護人主張證人於警詢之陳述，為被告以外之人在審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，均無證據能力等語，惟：１、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

同法第159條之2亦有明定。

所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決可資參照）。

另所謂「有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決可資參照）。

２、證人林文青、蔡國献、許沛華、方志誠、林景章、古清海、湯榮標、羅富保、林宏樹、張國正、彭聰龍、阮坤旗等人，就被告丁○○所涉本案犯罪事實，於警詢及原審之陳述，雖均有前後不一之情形，該等事項亦均牽涉本件事實之認定，惟上開證人於警詢時之供述，經查並無不法方式取供之情事，被告於本院審理時亦已坦承除附表二、附表四編號四、五、六外之犯行，揆諸上揭規定，上開證人之證詞應認有證據能力。

３、至證人林宏樹固於原審審理時證稱：其96年8月14日之警詢筆錄與事實不符，其不認識丁○○，該次筆錄是關山分局借用臺東縣警察局刑警大隊的場地製作的筆錄，紀錄及詢問是同一人，第一次是臺東分局做的筆錄，其當時有提到是向「桶仔」買毒品，警察要其照原來的筆錄即可等語，惟經調取林宏樹於96年7月至8月間所有警詢筆錄（見原審卷二第288-301頁），未見其所曾提及綽號「桶仔」之人，亦未有紀錄及詢問同一人之情形，顯見證人林宏樹於原審所述，與事實並不相符，亦查無其警詢時之供述有以不正方法取供之情事，且倘有不法取供情事，證人林宏樹應可於檢察官偵查時告知實情，乃其竟仍於具結後為相同之證述，顯見其警詢時之陳述條件或環境，難認有何瑕疵可指，因認其於警詢時之證述有證據能力。

二、按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款、第159條之5第1項規定甚明。

故法院為保障被告之對質詰問權，踐行相關傳喚程序後，苟證人明示或默示拒絕證詞，或證人到庭有事實上之困難，或縱使到庭，被告亦無法行使對質詰問權者，法院於證人未能到庭之情況下，仍應依據法律規定及證據法則，本於全辯論意旨予以綜合研判，而為裁判，自不得僅因證人未到庭接受被告之對質詰問，即遽將證人之前所為之供述及證詞均予以排除不用，此除可能侵害證人憲法上之基本權利，被告可能因此逍遙法外，且與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，亦將嚴重妨害社會秩序或影響公共利益，合先敘明。

證人己○○、余秀詠、庚○○於原審審理時，經傳、拘均不到，有送達回證、拘票、拘提報告書等件附卷可稽，另證人甲○○、丙○○於本院經傳訊2次亦均未到庭，惟被告及辯護人於本院審理時已明確表示捨棄對上開5名證人之傳訊，被告並坦承部分犯行，再參以上開證人於警詢時，既查無跡證顯示當時有何違法取供情事，堪認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑，是依當時之客觀外在環境及條件，足以證明上開證人之陳述內容具有可信之特別情況，且其陳述復為證明被告有無對其等販賣毒品犯行所必要者，依上揭說明，上開證人於警詢時所為之證詞，自有證據能力。

三、至被告及辯護人原主張證人於偵訊時所為之陳述，未經交互詰問，依大法官釋字第582號解釋意旨，均無證據能力云云，惟依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人之證詞原即具有證據能力，況被告嗣後對未到庭之證人亦已捨棄詰問，故證人於偵查中之證詞自具有證據能力。

四、另被告及辯護人辯稱指認程序只用照片列表指認，無證據能力部分，依我國現行刑事訴訟法，雖無關於指認犯罪嫌疑人程序之規定，然因指認結果恆對指認人造成新的知覺記憶，故初次指認，仍須採取適當方式，以確保指認之正確性。

尤以指認人對原本並不認識之犯罪嫌疑人所為容貌特徵等之記憶，僅止於犯罪發生初時匆促見面觀察而產生，印象不易深刻，故於實施此種指認，自應避免來自調查、偵查人員不當暗示或誘導介入之影響。

依內政部警政署（下稱警政署）發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（於90年8月20日訂定發布，92年11月21日修正發布），明定司法警察、司法警察官於調查犯罪嫌疑人所為之指認，應遵守「於指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵，不得有任何可能暗示、誘導之安排出現；

必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中；

應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式的單一指認；

其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；

實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認」等程序事項。

法務部於93年6月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」，其第99點「對於指認犯罪嫌疑人之方式」，亦有相類似之規範，資為偵查中認有必要為指認時之參考。

凡此指認程序之規範要領，旨在袪除指認過程可能發生之誤導情事，提高指認之正確性，以防制指認錯誤發生，影響偵查或判決結果之正確性。

警察機關於調查犯罪時進行指認之程序，倘能遵守上開規範，且無其他誘導性之瑕疵可指，其指認程序應認屬適法正當，指認人之指認陳述，自應認有證據能力。

本件被告丁○○涉犯販賣毒品犯行之調查程序中，警察機關使證人進行指認程序時，均有6張不同之被指認人照片供證人指認，各被指認人之照片影像均屬清晰可辨，亦無重大差異之情形，並有告知證人即指認人犯罪嫌疑人不一定在被指認人之中，經證人依其自由意志選擇後，在其所認定之犯罪嫌疑人照片下簽名、捺印以為選定，並在指認之紀錄表中再次簽名、捺印確定，此有卷附之指認紀錄表及指認照片一覽表等可資參考（見偵卷3第81至83頁；

警卷1第14、15頁；

警卷1第12至13頁；

偵卷3第179至181頁；

警卷1第11頁；

警卷2第12至14頁；

偵卷3第199至200；

警卷2第7至9；

偵卷3第165至167；

警卷3第18至20；

偵卷3第151至153頁；

偵卷3第68至70頁；

偵卷3第214、215；

偵卷4第28、29頁；

偵卷3第12 4、125頁；

偵卷3第168頁），足認本件警察機關所進行之指認程序符合上開規範，證人即指認人所為之指認應有證據能力。

五、通訊秘密係憲法第12條規定保障之基本人權，電話通話為通訊之一種，自在保護之列，司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之。

本件檢察官所提出之被告丁○○與證人許沛華間，及被告丁○○與證人林文青間之通訊監聽譯文，用以證明被告丁○○販賣第一級及第二級毒品之犯行，被告丁○○之辯護人否認該監聽譯文之證據能力，且原審於檢察官所提證物及卷內並無該監聽光碟或錄音帶可資調查，惟於本院經檢察官於本院請求函調共犯林文青、許沛華案卷資料及諭知執行監聽單位提出上開監聽錄音光碟後，業經執行監聽之臺東縣警察局將被告與證人林文青、許沛華等人間之通訊監聽錄音光碟及譯文送交本院，上開光碟且經辯護人閱卷及經本院播放後，確有如監聽譯文之記載，被告及辯護人亦不再爭執上開監聽紀錄之證據能力，故該監聽紀錄及譯文均有證據能力。

六、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

除上開說明外，本案被告、辯護人於本院審理時表示對本院以下判決所引用之傳聞證據之證據能力均不爭執，同意引為審判期日調查之證據等語明確，本院審認上開證據，無違法取證或不適當情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。

貳、上訴駁回部分：

一、事實欄一（一）、（三）至（六）部分之犯罪事實，業經證人乙○○、呂文達、蔡國献、古清海、彭聰龍、陳杏秋、林文青、陳靜志、林玉鳳、甲○○、陳雅鈴、鞏月花、丙○○、戊○○、羅富保、湯榮標、余慧慧、林景章、古清海、庚○○、方志誠、許沛華、阮坤旗、張國正等分別於（本案及另調閱之臺灣臺東地方法院95年度訴字第179號林文青、95年度訴字第230號許沛華案卷中）警詢、偵訊時證述被告有如事實欄所載之犯行明確，並有被告丁○○與證人許沛華間，及被告丁○○與證人林文青間之通訊監聽錄音光碟及譯文附卷可稽，亦足以證明被告丁○○確有販賣第一、二級毒品之犯行，且被告於本院亦坦承事實欄一（一）、（三）至（五）之犯行，亦核與上開證人之證述、監聽錄音紀錄大致相符，被告自白部分亦核與事實相符。

二、至證人戊○○雖於本院結稱僅向被告購買1次1千元之甲基安非他命，且未付款等語。

惟參以其於本院審理時亦曾證稱不確定向被告拿過多少次毒品，且其於偵查中2次之證詞均係真實等語，再參以證人戊○○於檢察官偵訊時具結證稱：伊從94年6月開始斷斷續續找丁○○調甲基安非他命好幾次，他在鹿野景豐派出所附近有老家，有時伊會去找他或打手機找他，叫他幫伊調安非他命，他每次都拿給伊1,000元1小包，用夾鍊袋裝著，伊一天左右就吸完，約可吸2次，伊確實跟丁○○買甲基安非他命，不一定都在他老家，他很神秘，有時在鹿野橋下，有時候在臨時決定的瑞源或武陵不詳路口的轉角，有時在武陵監獄的公墓，約1星期拿1至2次；

伊記得有一次買的時候，林文青有在場；

丁○○一直以來只有余慧慧這個女友，伊跟丁○○買毒品，余慧慧大部分都有在場，她大都在車子旁邊，伊要買的時候，丁○○會從余慧慧保管的毒品中，拿出伊要的安非他命的包數，交給丁○○，再交給伊，伊再53甲工寮跟他買的那一次，丁○○就是從白色喜美的車子右邊，叫余慧慧把毒品拿出來，再拿給伊等語（見偵卷1第40、106、107頁），亦核與證人林文青及余慧慧之證述大致相符，且其於偵查中之供述距事發時間較近，且就次數等之供述較為明確，故其於本院之證述顯有避重就輕之情形，當以其於偵查中之證詞較可採信，且再參以被告嗣後於本院審理時就附表三編號五部分亦坦承在卷，故被告此部分犯行堪以認定。

三、至附表四編號五、六部分即事實欄一（六）部分之犯行，雖被告辯稱不認識林宏樹，故未有販賣第一、二級毒品犯行，且未販賣第一級毒品予張國正云云，經查：

（一）證人張國正於檢察官偵訊時具結證稱：95年7月初伊有跟丁○○買過一次海洛因，那時伊心情不好，伊知道他有在賣毒品，伊問他有沒有讓伊心情好一點的東西，他就拿粉狀的毒品給伊，伊先用香煙包著吸，隔10、20天再用香煙把剩下的一半包著吸，這2次吸，因違反森林法被驗尿超過海洛因量3百多，就是被抓前幾天吸第2次，伊只吸過這2次向丁○○買的海洛因，向丁○○買是1,000元1小包，應該是在台九線路邊，關山與鹿野中間月眉里跟他買的，他開車來，只有他一個人來等語（見偵卷3第130、131頁）；

嗣於原審審理時，證人張國正具結後雖改稱：伊當時在鹿野段遇到丁○○，就是在庭的丁○○，伊一時好奇，問丁○○有無「四號」（指海洛因），他給伊一點點，伊一時好奇吸食，過幾天被驗尿就送勒戒，伊大概是在鹿野到關山的中間路上，向丁○○要海洛因，因丁○○拜託伊去找代書辦他承租國有土地案件，伊在路上遇到他，伊告訴他承租國有土地的東西，叫他證件帶給伊，丁○○給伊「四號」當初沒有跟伊提到錢，他要走的時候說他沒有油，伊就丟1,000元給他，當天本來沒有講好要預先買海洛因，是伊等在路邊聊天，伊向他說伊心情不好，他拿白色粉末的毒品給伊，伊是有拿白色粉末，要走了，他說沒有油，伊自己掏出1,000元給他，給他1,000元是因油的關係，與丁○○是否拿白色粉末給伊沒有關聯，因他之前沒有跟伊提到多少代價等語（見原審卷2第165至170頁）。

惟查，證人張國正於檢察官偵訊時，已對如何向丁○○以1,000元之代價購買海洛因等情，詳證如前，若如張國正嗣後於審理中所言，則其既認交付與丁○○之1,000元係為補貼丁○○油錢，與其向丁○○拿取海洛因之事無何關聯，則何以於檢察官偵訊時，卻對購買海洛因之情形詳述歷歷，而檢察官訊問時，亦皆明確以購買海洛因為題訊問張國正，以張國正乃智識成熟之成年人，焉有不知買賣之意涵，而將贈與毒品及補貼油錢之事解為買賣對價關係之理，而倘張國正交付與被告丁○○之1,000元確實為補貼其油錢，又何有於檢察官訊問時未提隻字半語之理。

是可知，證人張國正於偵訊之陳述較為可信，於原審之證詞顯為迴護被告丁○○之詞，不足採信。

被告丁○○所辯不足採信，其販賣第一級毒品1次予張國正之犯行堪以認定。

（二）證人林宏樹於檢察官偵訊時具結證稱：96年6月28日前1、2天向丁○○買甲基安非他命及海洛因，甲基安非他命伊買10,000元約3克，海洛因伊也買了10,000元約0.7公克，海洛因3包有1包葡萄糖，因海洛因來就會混葡萄糖使用，伊都是用香煙點來吸食，丁○○是在台九線過了鹿鳴橋南下臺東的路邊，是晚上9點多，丁○○開車過來，在路邊直接把毒品交給伊，伊只向丁○○買過一次海洛因及甲基安非他命，是伊的朋友綽號「阿邱」打電話聯絡的，丁○○電話常換，伊不知道他的電話，伊也不知道「阿邱」的電話，伊一出事「阿邱」就跑了，「阿邱」也是初鹿人，他說海洛因會止痛，就幫伊打電話，之前伊在山上車子壞了，丁○○幫伊修車就認識他了，修車時及之前在山上，因丁○○在搬運牛樟菇遇到一次，所以認識他，買毒品不是修車時買的，是下山時透過「阿邱」向他買的，「阿邱」打電話時伊不知道對方是丁○○，伊是買的當時，看見他才知道是丁○○，就是山上遇到的人，且當時不知他叫丁○○，只知道叫番仔等語（見偵卷3第86頁）。

雖證人林宏樹嗣後於原審改稱：其96年8月14日之警詢筆錄與事實不符，其不認識丁○○，該次筆錄是關山分局借用臺東縣警察局刑警大隊的場地製作的筆錄，紀錄及詢問是同一人，第一次是臺東分局做的筆錄，其當時有提到是向「桶仔」買毒品，警察要其照原來的筆錄即可，檢察官偵訊時其很累，很想休息，就想說照以前他們講的那樣就好云云。

惟經原審調取林宏樹於96年7月至8月間之所有警詢筆錄（見原審卷2第288至301頁），未見其曾提及綽號「桶仔」之人，亦未有紀錄及詢問同一人之情形，且其於檢察官偵訊時固與警詢時陳述意旨大致相符，惟其詳盡程度更勝於警詢之陳述，蓋林宏樹於警詢時僅提及向丁○○買受毒品乙事，於偵訊時則進一步補充說明「阿邱」之人協助聯絡買毒之事，另就買賣毒品之細節亦陳述更為詳盡，且也說明丁○○使用電話之習慣及在勒戒所似有聽聞丁○○之事等等，可見林宏樹所稱於偵訊時很累很想休息，所以想說照以前講的那樣云云，顯然與實情不符，況林宏樹亦自陳於偵訊時並無受到不正方法之對待，其又對向丁○○購買海洛因及甲基安非他命之過程詳證如上，自堪信為實在，且其於警詢時就被告確係販賣海洛因與甲基安非他命予伊之人證述明確，並指稱其綽號，自不可能有誤認之情形，其後於原審證稱不識被告丁○○云云，顯係事後附和被告丁○○之辯詞所為，故證人林宏樹於原審更異前詞之證述內容，係迴護被告之舉，並不足採信，當以其於警詢、偵查之證述為可採信，故被告丁○○此部分之辯解亦不可採信，其犯罪事實亦堪認定。

四、綜上所述，上開證人張國正、林宏樹既均能明確指稱被告確有販賣第一、二級毒品之事實，顯然證人所述，確為其與被告毒品交易之實情，應堪採信。

被告上開所辯，顯為脫免罪責所為卸責之詞，不足採信。

又近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付上揭毒品予之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品交易之理，是被告販賣海洛因、甲基安非他命予林宏樹及販賣海洛因予張國正時，有從中牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安非他命均無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本案被告與張國正、林宏樹之交易均屬有償行為，倘非有利可圖，被告自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付海洛因與甲基安非他命之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。

又被告具營利意圖，且於事實欄部分所載時地已將海洛因、甲基安非他命分別交付，均如上述，故被告辯稱無販賣行為云云，均不可採信。

五、原審以被告如事實欄一（一）、（三）至（六）之犯行均事證明確，堪以認定，並以海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所列管之第一級及第二級毒品，甲基安非他命並經列為禁藥，是核被告就事實欄一（一）所為係分別犯連續轉讓第一級毒品罪及連續轉讓禁藥罪，事實欄一（三）所為係犯連續販賣第二級毒品罪，事實欄一（四）所為係犯轉讓第一級毒品罪，事實欄一（五）所為係犯共10次轉讓禁藥罪，事實欄一（六）所為係犯2次販賣第一級毒品罪及1次販賣第二級毒品罪，即被告所為係分別犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪、第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之罪。

被告販賣、轉讓海洛因、甲基安非他命前持有之低度行為，應各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

且被告丁○○如事實欄一（一）、（三）即如附表一、三所示犯行於行為後，刑法業已於94年2月2日修正公布，並於95 年7月1日起施行，經比較新舊法結果，以修正前之罰金刑、連續犯、定應執行刑、死刑、無期徒刑減輕之規定有利於被告。

而轉讓甲基安非他命部分，以藥事法第83條第1項為後法，且為重法，亦無證據證明被告轉讓甲基安非他命數量超過行政院依毒品危害防制條例第2條第2項規定之加重法定刑標準，故認被告轉讓甲基安非他命之行為應論以藥事法第83條第1項之罪。

被告丁○○與余慧慧及林文青間，分別就事實欄一（三）所列犯行間有犯意連絡，行為分擔，係屬共同正犯。

被告附表一、三所示先後多次轉讓海洛因、甲基安非他命及販賣甲基安非他命犯行，均時間緊接，所犯各為構成要件相同之罪名，顯均各基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，皆應依修正前刑法第56條規定論以連續轉讓第一級毒品罪、連續轉讓禁藥罪及連續販賣第一級毒品罪，且除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應就有期徒刑及得併科罰金部分，依法加重其刑。

被告所犯連續販賣第二級毒品及共同連續販賣第二級毒品罪，均時間緊接，所犯構成要件相同，應依修正前刑法第56條規定論以共同連續販賣第二級毒品。

被告所犯上揭各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告無償交付甲基安非他命之行為係犯藥事法第83條第1項之罪，檢察官起訴時論以毒品危害防制條例第8條第2項之罪，及被告所為附表一編號四、附表四編號二之犯行應構成轉讓禁藥罪，檢察官認係屬販賣行為，均有未當，且因犯罪事實同一，而變更起訴法條。

附表一編號六及附表三編號十部分雖未經起訴，惟與起訴部分係屬連續犯裁判上一罪關係，自得併予審理。

且以被告所犯附表四編號四、五之犯行，販賣對象、數量、所得均有限，倘各論以無期徒刑，顯有情輕法重之情形，故依刑法第59條酌減其刑，並依法先加後減。

並審酌被告為圖私利，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，分別多次販賣、轉讓毒品及轉讓禁藥，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，長期販毒情節重大，素行、犯罪動機、目的、所生危害及犯後猶矢口否認全部犯行，態度不佳，未見有悔悟之心等，量處連續轉讓第一級毒品，有期徒刑2年；

連續轉讓禁藥，有期徒刑1年10月；

共同販賣第二級毒品，有期徒刑14年；

轉讓第一級毒品，有期徒刑1年10月；

轉讓禁藥10罪，各有期徒刑1年8月；

販賣第一級毒品二罪，各有期徒刑16年，均褫奪公權8年；

販賣第二級毒品，有期徒刑7年2月。

扣案之海洛因35小包（淨重1.82公克）、甲基安非他命6小包（淨重1.54公克）均沒收銷燬之，空夾鍊袋7個、夾鍊袋2包、葡萄糖2包（毛重11.8公克）、電子磅秤2臺均沒收，其餘不為沒收之論知。

未扣案販賣毒品所得共計208,000元（187,000＋1,000＋10,000＋10,000 ＝208,000。

其中共同販賣第二級毒品所得2萬3千元部分，與余慧慧、林文青連帶沒收，6萬元部分，與余慧慧連帶沒收）沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之等，認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，雖原審就錄音紀錄部分認無證據能力，惟此部分並不影響上開罪刑之認定，僅係補充認定事實之證據，既不影響全部事實認定及刑度之量定，自無撤銷之必要，併予敘明。

被告上訴仍執陳詞指摘原判決上開部分不當，核無理由，其上訴應予駁回。

叄、原判決撤銷部分：

一、事實欄一（二）所指之事實，被告矢口否認，惟其犯行業經證人乙○○、陳杏秋、湯榮標於警詢及偵查中證述明確。

參以：１、證人湯榮標於警詢時證稱：95年1、2月間，正確時間不記得了，伊向丁○○買海洛因約5次，每次1,000元，大都是丁○○到伊的家時向他購買的，是伊的同居人乙○○有施用海洛因習慣，所以才向丁○○買給她用等語（見警卷2第33頁）；

嗣於檢察官偵訊時具結證稱：丁○○有賣海洛因給伊，大部分都到伊的家，因為伊的同居人有施用，是伊打電話叫丁○○來家裡，大約94年底到95年初，約一個月的期間買了4、5次海洛因，每次買都是1,000元1小包，都是乙○○在施用，因為乙○○有跟丁○○拿過，她叫伊幫她找丁○○拿海洛因，海洛因都是他到伊豐田路31號的家拿給乙○○及伊，伊把錢直接交給丁○○等語（見偵卷3第218頁）；

嗣於原審具結證稱其於偵訊時所述，除次數不確定外，其餘都實在等語（見原審卷2第35、36頁）；

證人湯榮標對於上開向被告丁○○購買海洛因之次數，雖於原審時證稱不確定其次數，惟對於其有向丁○○於上開時、地購買海洛因之事實，則供述一致在卷，又其於警詢及偵訊中之證述距離案發時間較為相近，自應以其於警詢及偵訊中證稱之次數為可採。

２、證人陳杏秋於檢察官偵訊時具結證稱：95年1、2月間，向丁○○買了10幾次海洛因，有錢時就會買，伊都是打電話給他，他會約伊在臺東到池上的台九線公路的路邊，伊以一次約1,000元至3,000元向丁○○購買，價錢高時，夾鍊袋中裝比較多，伊大部分都買2,000元至3,0 00元，沒有錢就買1,000元，就這一兩個月跟他買，之後就找不到他了，台九線公路旁的地點就是關山與月眉間的月眉橋下、關山的德高加油站後面小路、脫線牧場旁的鹿鳴溫泉飯店附近小路，其他地點則記不起來等語（見偵卷3第208頁反面、第209頁）。

證人陳杏秋就上開證述向丁○○購買海洛因之次數及價額，證稱有10餘次及每次1包1,000元至3,000元不等之價錢，依罪疑唯輕原則，應以最少次數10次及最低金額1,000元計算被告丁○○販賣海洛因與陳杏秋之所得財物，併此說明（以下均同此理）。

３、證人乙○○於警詢時證稱：伊向丁○○拿過大概3次毒品，他在95年1、2月間會到臺東縣關山鎮○○路31號伊與湯榮標的住處，伊就向他要，他前後有3次給伊使用，前2次有給，第3次就不給，伊給他1,500元他才給伊等語（見警卷2第28頁）；

嗣於檢察官偵訊時具結證稱：伊跟丁○○拿海洛因，用錢買的有1次，之前他給伊的有2次，地點都是在臺東縣關山鎮○○路31號伊與湯榮標的住處，跟他買時是用1,000 元向丁○○買1包海洛因，時間大概是95年1、2月間，伊不肯定警詢時說的是用1,500元買，應該只有1,000元，是丁○○直接把海洛因交給伊等語（見偵卷3第72頁）。

證人乙○○對於有向丁○○購買海洛因之事實，均可證述一致，且與證人湯榮標之前開證述互核相符；

又證人乙○○對於向丁○○購買1次海洛因之價額固有前後不一之情，然其於偵訊中已具結證稱應為1,000元等語，衡酌罪疑唯輕之原則，自應以1次1,000元，計算丁○○此部分販賣海洛因之所得。

４、按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例暨90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；

因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。

況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘、缺漏，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，且施用毒品之人因癮頭一來，即急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐，以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、數量、時地或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，殊屬常情，則該等證人事後所為回憶難免略有模糊之處，尚不得因其證述之細節略有不同，即認其證言不足為採，合先敘明。

５、綜上所述，丁○○所為事實欄一（二）即附表二所示之犯罪事實，堪以認定，其辯稱雖曾交付海洛因予陳杏秋及乙○○，但未販賣第一級毒品予其2人等語，惟參以證人陳杏秋、乙○○及湯榮標上開證詞，被告販賣第一級毒品之事實堪以認定，其空言否認此部分犯行，委不足採。

６、且販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

又販賣海洛因毒品本無一定價格，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

從而，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，本案被告丁○○雖否認全部販賣第一級毒品犯行，惟上開犯行得款之金錢，業據相關證人證述如前，雖因證人記憶與時間因素，尚無從精確算知被告販賣海洛因所獲利潤之數額，然參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，被告丁○○與上開證人尚非至親之人，何有甘冒重典，仍以販入價格再轉賣與購買毒品者之理，故倘無利潤可得，其何可一再與他人交易，甚而尚有餘力再為免費轉讓之情形。

綜此可知，被告丁○○主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。

依上開說明，被告此部分犯行事證明確，足以認定，其辯稱無販賣犯行，並無理由。

二、撤銷改判之理由：原審就此部分認被告所為構連續販賣第一級毒品罪，並量處無期徒刑，褫奪公權終身，雖無不合，惟被告於附表二所犯之罪，究其實被告販賣對象僅2人，即陳杏秋與乙○○，而湯榮標所購得之海洛因係供乙○○施用，故其犯罪對象並不多，且雖販賣予湯榮標、乙○○共6次，販賣予陳杏秋以10次計，每次為1,000元，所得共計16,000元，較之其他販賣者而言，犯罪情狀實較輕微，原審既就附表四編號四、五之販賣第一級毒品犯行認依刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

而認刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，而認販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其態樣不一而足，販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

被告丁○○就附表二所示之犯行，其販賣之對象、數量、所得尚屬有限，與附表四編號四、五之犯行差異不大，倘即論以無期徒刑，顯有情輕法重之情形，故本院認此部分犯行亦應依刑法第59條酌減其刑。

被告上訴否認犯行雖無理由，然本院認原審量刑既有上開不當之處，自應予以撤銷改判。

三、論罪科刑：

（一）核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告丁○○於事實欄一（二）即附表二所示犯行於行為後，刑法業已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。

又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，至於沒收等從刑，應附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑事庭會議決議可資參照），經查：1、刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：1元以 上」修正為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」 ，查毒品危害防制條例第4條第1項有罰金刑之規定，依 刑法第11條前段規定，自有刑法第33條第5款規定之適用 ，經比較新、舊法結果，就罰金刑最低額規定部分，以 被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定，最有 利於被告。

2、刑法第56條連續犯之規定，於被告行為後業經公布刪除 ，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人 刑罰之法律效果，自屬法律有變更，查被告所犯多次轉 讓及販賣海洛因、甲基安非他命之行為，於刑法修正後 即須分論併罰，而不能依行為時法論以連續犯之一罪， 依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用 較有利於被告之行為時法律，論以連續犯。

3、被告行為時即修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可 憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條文字修 正規定為：「犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，修正前後僅係文字內 容有所增益，實質內涵則無變更，自不生新舊法比較之 問題，應適用裁判時即修正後刑法第59條之規定，附此 敘明。

4、被告行為時刑法第51條第5款規定「宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期。

但不得逾20年。」

，修正後則為不得逾30年，比 較新、舊法結果，自以修正前之規定有利於被告。

5、被告行為後，刑法第64條第2項、65條第2項有關死刑、 無期徒刑減輕之規定，死刑減輕者，由無期徒刑，或15 年以下12年以上有期徒刑，修正為無期徒刑；

無期徒刑 減輕者，由7年以上有期徒刑，修正為20年以下15年以上 有期徒刑。

比較修正前後規定，以修正前規定有利於被 告，自應以行為時之法律即修正前之規定論處。

（三）被告於附表二所示多次販賣海洛因之犯行，時間緊接，所犯係構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以連續販賣第一級毒品罪。

且除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應就得併科罰金部分，依法加重其刑。

（四）按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金」，然而同為販毒之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查本案被告販賣海洛因，助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然連同上訴駁回部分之犯行，被告販賣海洛因之對象一共僅4人（此部分犯行之對象實為2人）、次數全部共計僅18次，交易金額合計僅2萬餘元，而扣得之海洛因雖有35包，惟重量僅為1.82公克，數量甚少，且販賣對象亦為原即有施用毒品之人口，所為之販賣海洛因行為對他人及國家社會侵害之程度尚非重大，獲利亦非豐厚，衡之被告之犯罪情節當非與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可資等同併論，是本院認如宣告被告販賣第一級毒品罪之法定最低之刑度即無期徒刑，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上當足引起一般人之同情，爰就被告於附表二之連續販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑，並均依法先加後減之。

（五）本院審酌被告為圖私利，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次販賣毒品行為，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，對社會治安影響甚鉅，及被告素行、犯罪動機、目的、危害程度，並犯罪後猶矢口否認全部販賣第一級毒品犯行，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑17年，並褫奪公權10年。

（六）沒收部分： 1、扣案之粉末35小包，均含有海洛因成分（合計淨重1.82公克；

空包裝總重7.86公克），有法務部調查局95年11月3日調科壹字第09523031970號鑑定書附卷可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。

另扣案之葡萄糖2包（毛重11.8公克）、空夾鍊袋7個、夾鍊袋2包、電子磅秤2台，為被告丁○○所有供販賣第一級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收之。

2、再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。

又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，始應以其財產抵償之（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。

又販賣毒品案件，就犯罪所得之計算部分，除被告就販賣之價量俱臻明確供述，否則常難查得實情，且因證人記憶有限與時間流逝因素，復無從精確算知被告販賣海洛因及甲基安非他命所獲利潤之數額，因此，僅能就卷內現有之事證，依罪疑唯輕原則，以最少次數及最低金額計算被告販賣所得之財物。

據此，就被告丁○○本件如附表二販賣海洛因之所得共計16,000元（5,000+10,000+1,000=16,000元），應依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

四、被告上開犯罪所處之有期徒刑17年與上訴駁回部分之犯罪所處之刑，依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑為20年，褫奪公權部分依刑法第51條第8款規定，宣告褫權公權10年。

販賣所得部分，除上開之16,000元外，與販賣甲基安非他命之所得共計187,000元（3,000 +5,000 +3,000 +3,000+3,000+2,000+5,000+ 2,000+ 2,000+ 2,000+ 2,000+2,000+33,000+22,000+20,000+1,000+1,000+4,000+26,000+ 24,000+4,000+1,000+3,000+3,000+3,000+ 2,000+ 2,000+ 2,000 +2,000 =187,000），其中所得23,000元（4,000 +4,000+3,000+3,000+2,000+2,000+5,000=23,000元），應與林文青、余慧慧連帶沒收，另其中所得60,000元（26,000+24,000+10,000=60,000元），應與余慧慧連帶沒收，及如附表四編號四、五所示販賣海洛因之所得共計11,000元（1,000+10,000=11,000元），如附表四編號六所示販賣甲基安非他命之所得為10,000元，合計所得共為224,000元，均應依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第8款、第37條第2項，修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
審判長法 官 何方興
法 官 林德盛
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳有信
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
附表一（95年7月1日以前，轉讓第一、二級毒品）
┌──┬───┬──────────────┬───────────┬────┐
│編號│行為人│時間、地點                  │轉讓數量、次數        │受讓人  │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│一  │丁○○│95年1月至2月間不詳日期；    │轉讓第一級毒品海洛因，│乙○○  │
│    │      │臺東縣關山鎮○○路31號居所（│共計2次               │        │
│    │      │乙○○居所）                │                      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│二  │丁○○│95年3月至5月間某日；        │轉讓第一級毒品海洛因。│呂文達  │
│    │      │臺東縣關山鎮親水公園旁之河堤│約（0.2公克），共計3次│        │
│    │      │池上鄉台灣糖業股份有限公司所│                      │        │
│    │      │有土地上                    │                      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│三  │丁○○│94年4月至95年1月27日前之期間│轉讓甲基安非他命（1小 │蔡國獻  │
│    │      │；臺東縣鹿野鄉○○○○○路旁│包約0.1公克）約5、6次 │        │
│    │      │鹿野鄉往瑞和村之土地公廟旁之│                      │        │
│    │      │路邊                        │                      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│四  │丁○○│94年8、9月至11月（古清海鋸牛│轉讓第二級毒品甲基安非│古清海（│
│    │      │樟木期間）；                │他命一小包，共計三次。│及其女友│
│    │      │一次係延平鄉永康山上的停機坪│（一小包約可供3-4次吸 │邱慈芳）│
│    │      │（鋸牛樟木、一次是布農部落休│食）（起訴書誤認為以砍│        │
│    │      │閒區的附近住處（丁○○由林文│伐或運送牛樟木為對價而│        │
│    │      │青轉交）、一次在台九線往延平│販賣）                │        │
│    │      │的路上（丁○○車上）。      │                      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│五  │丁○○│95年3月至4月間某日；        │轉讓第二級毒品甲基安非│彭聰龍  │
│    │      │花蓮縣富里鄉○○○○路旁    │他命0.1公克           │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│六  │丁○○│95年5、6月份；              │轉讓第二級毒品甲基安非│陳杏秋  │
│    │      │臺東縣初鹿山邊              │他命，共計2次         │        │
└──┴───┴──────────────┴───────────┴────┘
附表二（95年7月1日之前，販賣第一級毒品）
┌──┬───┬──────────────┬───────────┬────┐
│編號│行為人│時間地點                    │數量、次數、購買金額  │買受人  │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│一  │丁○○│94年12月下旬至95年1月初；   │1小包，共計5次，每次1,│湯榮標（│
│    │      │臺東縣關山鎮○○路31號（湯榮│000元1小包，共計新臺幣│提供給余│
│    │      │標居所）                    │（下同）5,000元       │琇詠施用│
│    │      │                            │                      │）      │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│二  │丁○○│95年1月至2月間不詳日期；    │連續10餘次，以1包1,000│陳杏秋  │
│    │      │臺東縣關山鎮與鹿野鄉關山的德│元至3,000元不等之價錢 │        │
│    │      │高加油戰後面的小路，脫線牧場│                      │        │
│    │      │旁的鹿鳴溫泉飯店附近的小路及│                      │        │
│    │      │其他不詳地點。              │                      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│三  │丁○○│95年1月至2月間不詳日期後經過│1小包，共計1次以1小包 │乙○○  │
│    │      │約1星期；                   │1,000元之代價，共計1,0│        │
│    │      │臺東縣關山鎮○○路31號（余琇│00元                  │        │
│    │      │詠居所）                    │                      │        │
└──┴───┴──────────────┴───────────┴────┘
附表三（95年7月1日之前，販賣第二級毒品）
┌──┬───┬──────────────┬───────────┬────┐
│編號│行為人│時間、地點                  │數量、次數、購買金額  │買受人  │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│一  │丁○○│94年4月間某日起至同年11月27 │每次2包或1包，1小包約 │蔡國獻  │
│    │林文青│日；                        │0.1克，共計4次；以1小 │        │
│    │余慧慧│臺東縣關山鎮○○路旁、瑞和村│包1,000元之價格，共計 │        │
│    │      │某土地公廟等地              │4,000元               │        │
│    │      │                            │                      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│二  │丁○○│94年4月至95年1月27日前之期間│共計3、4次；以1,000元1│蔡國獻  │
│    │      │；臺東縣鹿野鄉○○○○○路旁│小包約0.1公克之代價   │        │
│    │      │鹿野鄉往瑞和村之土地公廟旁之│                      │        │
│    │      │路邊                        │                      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│三  │丁○○│94年5月底6月初某日；        │約3公克甲基安非他命， │林景章  │
│    │      │臺東縣鹿野鄉○○路土地公廟旁│以5000元之代價出售    │        │
│    │      │                            │                      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│四  │丁○○│94年6月某日下午1時許；      │約2.5公克；以3,000元之│林景章  │
│    │      │臺東縣鹿野鄉紫熹山莊前之光榮│代價                  │        │
│    │      │路旁                        │                      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│五  │丁○○│94年6月間某日至95年1月15日；│一星期1次至2次；以每1 │戊○○  │
│    │余慧慧│臺東縣鹿野鄉景峰村之丁○○老│小包1,000元之代價     │        │
│    │      │家、鹿野鄉武陵橋附近「53甲」│                      │        │
│    │      │之工寮、鹿野鄉之鹿野橋下、武│                      │        │
│    │      │陵監獄旁之公墓及鹿野鄉瑞源村│                      │        │
│    │      │之不詳路口之轉角            │                      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│六  │丁○○│94年7月初某日晚9時許；      │3小包（每包0.5克），以│林景章  │
│    │      │臺東縣鹿野鄉○○○路旁      │3,000元之代價出售三小 │        │
│    │      │                            │包                    │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│七  │丁○○│94年7月至10月間；           │每次1公克，共計6次。  │羅富保  │
│    │余慧慧│臺東縣鹿野鄉○○村○○路○段 │（其中一次在羅富保上開│        │
│    │      │72號之（羅富保住所）、臺東縣│住所時，係由丁○○指示│        │
│    │      │池上鄉振興村（林文青住處）  │余慧慧代為交付）；以每│        │
│    │      │                            │次1公克4,000元至5,000 │        │
│    │      │                            │元不等之價格          │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│八  │丁○○│94年7月間某日起至94年12月5日│共計4次；以每小包1,000│陳靜志  │
│    │林文青│；臺東縣鹿野鄉○○村○○路48│元之價格，共計4,000元 │        │
│    │余慧慧│號                          │                      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│九  │丁○○│94年8月間某日至95年2月間某日│命0.5公克甲基安非他命 │湯榮標  │
│    │余慧慧│；臺東縣關山鎮○○路31號之（│（每星期2次），共計10 │        │
│    │      │湯榮標住所）、臺東縣池上鄉振│餘次；以0.5公克1,000元│        │
│    │      │興村（林文青住處）、池上鄉台│之價格，每次出售1,000 │        │
│    │      │九線公路附近山路            │元至3,000元不等       │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│十  │丁○○│94年8月間（伐牛樟枯木期間） │1小包，共計3次。      │古清海（│
│    │      │；臺東縣延平鄉○○路44-2號（│（1小包約可供3-4次吸食│及其女友│
│    │      │鄉公所附近之邱慈芳住處，由林│）；以相當於市價1,000 │邱慈芳）│
│    │      │文青代轉）                  │元1小包之代價         │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│十一│丁○○│94年12月某日不詳時間；      │約0.2克；以2,000元之代│庚○○（│
│    │      │臺東縣關山鎮與池上鄉交界處之│價出售                │方志誠女│
│    │      │「德高加油站」              │                      │友）    │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│十二│丁○○│94年12月初某日下午4時許至95 │共計3次；以每小包1,000│林玉鳳  │
│    │林文青│年1月間某日；               │元之價格              │        │
│    │余慧慧│臺東縣鹿野鄉○○路○○道台九│                      │        │
│    │      │線公路交岔路口              │                      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│十三│丁○○│94年12月某日起至95年1月間某 │共計3、4次；以每小包  │甲○○  │
│    │林文青│日；                        │1,000元之價格         │        │
│    │余慧慧│臺東縣關山鎮德高北庄（甲○○│                      │        │
│    │      │住處）、池上鄉之池上橋、或池│                      │        │
│    │      │上鄉復興村水墜32-1號等地    │                      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│十四│丁○○│94年12月間某日起至95年2月間 │共計2、3次；以每小包1,│陳雅鈴  │
│    │林文青│某日；                      │000元之價格           │        │
│    │余慧慧│臺東縣池上鄉池上大橋上      │                      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│十五│丁○○│94年12月至95年4月間；       │0.1或0.2公克，一個月1 │方志誠  │
│    │      │臺東縣關山鎮與池上鄉間之台九│次到2次；以0.2公克2,00│        │
│    │      │線公路旁之「德高台糖加油站」│0元或以0.1公克1, 000元│        │
│    │      │、路旁之檳榔攤及台東縣池上鄉│之代價                │        │
│    │      │振興村（林文青住處）        │                      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│十六│丁○○│95年1月間某日起至95年2月間某│共計2次，以每小包1,000│鞏月花  │
│    │林文青│日；                        │元之價格              │        │
│    │余慧慧│臺東縣關山鎮月眉國小內      │                      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│十七│丁○○│95年2月間某日；             │重量2錢；以每小包1,000│許沛華  │
│    │      │台東縣台東市○○○路之卑南加│元之價格              │        │
│    │      │油站之道路旁                │                      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│十八│丁○○│95年2月至4月間之不詳時間；  │直接販賣第二級毒品甲基│丙○○  │
│    │林文青│臺東縣關山鎮往紅石之腳踏車步│安非他命給丙○○，共計│        │
│    │余慧慧│道（林文榮住處），以及不詳地│2次，透過林文榮販賣第 │        │
│    │      │點。                        │二級毒品安非他命，共計│        │
│    │      │                            │3次；以每小包1,000元之│        │
│    │      │                            │價格                  │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│十九│丁○○│95年3月某日不詳時間；       │約0.2克；以2,000元之代│庚○○（│
│    │      │臺東縣鹿野鄉○○村○○○道路│價出售                │方志誠女│
│    │      │旁                          │                      │友）    │
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│二十│丁○○│95年4月4日晚上8時左右；     │重量3錢；以33,000元左 │許沛華  │
│    │      │臺東縣鹿野鄉武陵橋之台九線公│右之代價出售          │        │
│    │      │路旁之產業道路上            │                      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│二十│丁○○│95年4月21日後之數日內不詳日 │重量2錢；以22,000元之 │許沛華  │
│一  │      │期；                        │代價出售              │        │
│    │      │臺東縣鹿野鄉武陵橋之台九線公│                      │        │
│    │      │路旁                        │                      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│二十│丁○○│95年6月10日前後；           │重量2錢左右，以約20,00│許沛華  │
│二  │      │臺東縣鹿野鄉武陵橋之台九線公│0 元之代價出售        │        │
│    │      │路旁之產業道路上            │                      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│二十│丁○○│95年年初某日（6、7月）；    │1小包1次，以1小包1,000│阮坤旗  │
│三  │      │臺東縣海瑞鄉○○路橋下      │元之代價              │        │
└──┴───┴──────────────┴───────────┴────┘
附表四（95年7月1日之後，轉讓及販賣第一、二級毒品）┌──┬───┬──────────────┬───────────┬────┐
│編號│行為人│時間、地點                  │轉讓或購買之數量、次數│買受人  │
│    │      │                            │、金額                │或受讓人│
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│一  │丁○○│95年7月31日下午5時許；      │轉讓第一級毒品海洛因約│彭聰龍  │
│    │      │花蓮縣富里鄉永豐村山上之不詳│施用1次之數量，共計1次│        │
│    │      │之薑田                      │                      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│二  │丁○○│96年5月至7月9日止；         │轉讓第二級毒品甲基安非│己○○  │
│    │      │花蓮縣玉里鎮、富里鄉、台東縣│他命，共計約7次（起訴 │        │
│    │      │關山鎮、鹿野鄉等處山區      │書誤認己○○以提供交通│        │
│    │      │                            │運輸、補給食物、飲水為│        │
│    │      │                            │對價而認屬販賣）      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│三  │丁○○│95年7月27日下午1時許、      │轉讓第二級毒品甲基安非│彭聰龍  │
│    │      │95年7月30日下午3時許、      │他命每次約0.5公克，共 │        │
│    │      │95年8月1日下午3時許；       │計3次                 │        │
│    │      │花蓮縣富里鄉永豐村山上之不詳│                      │        │
│    │      │之薑田                      │                      │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│四  │丁○○│95年7月初某日；             │販賣第一級毒品海洛因1 │張國正  │
│    │      │臺東縣關山鎮與鹿野鄉間月眉里│小包，共計1次；       │        │
│    │      │之台九線公路旁              │以1小包1,000元之代價  │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│五  │丁○○│96年6月27日晚上9時許；      │販賣第一級毒品海洛因3 │林宏樹  │
│    │      │台九線公路過了鹿鳴橋，南下欲│包共約0.7公克，共計1次│        │
│    │      │往台東市之路旁              │；以10,000元代價出售三│        │
│    │      │                            │包                    │        │
├──┼───┼──────────────┼───────────┼────┤
│六  │丁○○│96年6月27日晚上9時許；      │販賣第二級毒品甲基安非│林宏樹  │
│    │      │台九線公路過了鹿鳴橋，南下欲│他命3公克，共計1次；以│        │
│    │      │往臺東市之路旁              │10,000元之代價出售    │        │
└──┴───┴──────────────┴───────────┴────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。