臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,97,上訴,19,20080402,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上訴字第19號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 李泰宏律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 蕭芳芳律師
上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國96年11月28日95年度訴字第250號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署94年度偵字第1686號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得販賣或轉讓，竟意圖營利，分別基於販賣第一、二級毒品之概括犯意，自民國94年年初起，至同年8月間止，連續在臺東縣大武鄉○○村○○街110號住處，販賣第一級毒品海洛因給丁○○10次，每次新臺幣（下同）500元；

另於同年4月至8月間，在上揭住處、大武鄉大武公墓及同鄉○○村○○路21號等處，連續販賣海洛因3次予林獻騰，每次1,000元；

又於同年4月至8月間，在上揭住處、大武鄉大武公墓、同鄉○○村○○路21號各處所，連續販賣甲基安非他命3次予林獻騰，每次500元。

共計販賣海洛因得款8,000元，販賣甲基安非他命得款1,500元。

二、乙○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年7月起，至同年8月間止，連續在大武鄉○○村○○街110號，轉讓海洛因3次給丁○○施用，每次1小包（數量均微小）。

嗣經警持搜索票於94年8月3日下午3時許，至乙○○位於臺東縣大武鄉○○村○○街110號住處搜索，扣得乙○○所有之海洛因1包（驗後淨重4.81公克）、甲基安非他命10小包（驗後毛重總計2.783公克）、分裝夾鏈袋166只，而查悉上開各情。

三、丁○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年4月初起，至94年7月間止，連續在大武鄉尚武國小門口等地，販賣安非他命與郭文彥7次，每包500元約0.2公克，得款3,500元。

四、案經臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、本件被告乙○○、丁○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

而所謂具有可信之特別情況之「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號裁判意旨可資參照），本件證人即共同被告丁○○於偵查中之陳述，對被告乙○○而言，為被告以外之人於審判外之陳述，證人丁○○於94年8月4日接受檢察官訊問時，經檢察官告知有刑事訴訟法第181條之情形，得拒絕作證（見94年度偵字第1686號偵卷1第25頁），經核該次筆錄所載，丁○○所證述有關被告乙○○犯罪而涉及證人丁○○自己恐因而受刑事追訴或處罰部分，為乙○○轉讓海洛因與丁○○，證人丁○○既經告知得拒絕證言，自得衡量是否拒絕證言，然丁○○並未拒絕，是該次偵查筆錄有證據能力。

另丁○○94年9月8日、13日之偵查筆錄（見上開偵卷1第95-99頁、第173-176頁）均經具結，縱檢察官未告知其得拒絕證言，本院依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌對證人丁○○個人人權保障，及因本件被告乙○○販毒對社會公共利益所生影響之均衡維護，二者權衡，認上開2次偵查筆錄有證據能力，被告乙○○之辯護人主張上開偵查中筆錄無證據能力者，為不可採。

又被告以外之人若與被告並無親屬關係，則渠等於偵查中若結證明確，向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情況，則其所為之證言，依上述規定，自有證據能力。

查證人郭文彥、徐豐盛於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結擔保該證詞之憑信性，並無任何顯有不可信之情況，自具有證據能力而得為證據。

三、刑事訴訟第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；

所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。

證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，由此可知，「具有較可信之特別情況」之事實，是屬於程序事項之爭議，既非認定有無犯罪之實體審判，而僅涉及訴訟要件之程序法上事項，自得採取自由之證明。

證人郭文彥、林獻騰於警詢中之陳述，雖與其於審判中所述不符，然其2人於警詢中之陳述具有較可信之特別情況（詳如後述），且其2人於原審審理時，亦未提到其等在警詢時有受強暴或脅迫或其他不正之方法訊問等情形，又原審傳訊證人郭文彥、林獻騰作證時，均已注意保障被告詰問之權利，並予被告陳述意見之機會，是上開2證人在警詢所述，具有特別可信性；

且本件證人郭文彥、林獻騰之證詞對於被告丁○○、乙○○是否涉及本案之罪，具有關鍵之必要性，為證明本件犯罪事實存否所必要。

依上述法律規定，證人2人於警詢時之陳述，得為證據。

貳、實體方面：甲、有罪部分：

一、訊據被告乙○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：所查獲之毒品均是自己所要施用的，伊並無販賣毒品給起訴書所載之人，而海洛因價格昂貴，不可能無償提供給丁○○施用云云。

惟查：

（一）被告乙○○如何於上揭時間、地點，以上述之價格，先後多次販賣第一級毒品海洛因與丁○○、林獻騰，先後多次販賣第二級毒品甲基安非他命與林獻騰，先後多次轉讓第一級毒品海洛因與丁○○之事實，業經證人即共同被告丁○○於偵查中及證人林獻騰於警詢中證述明確。

證人丁○○證稱：伊認識乙○○，經常拿魚至乙○○位於大武之住處，兩人算是好朋友，伊都稱呼乙○○「阿兄」，在94年農曆年後開始向乙○○買海洛因，每次買1小包500元，至94年8月被收押為止，前後大概買了10次，每次是以手機聯絡，以其0000000000電話打給乙○○之手機，乙○○之手機號碼好像是0911那支，都在乙○○大武街110號住處交貨（見94年偵字第1686號偵1卷第26、96、176頁）；

又證稱：乙○○曾經請伊施用海洛因，在94年颱風來的那天有請伊，是於晚上8、9點到乙○○位於大武街的家，乙○○請伊直接給1小包施用的，嗣後到伊於94年8月被查獲的期間，乙○○請伊施用海洛因至少3次等語明確（見94年偵字第1686號偵1卷第27頁）。

證人林獻騰證稱：伊認識乙○○，為同鄉之人，在94年4月起至8月底期間，有用0000000000、0000000000、00000000000支電話撥打乙○○之0000000000電話聯絡，通話內容是有關伊問乙○○有無毒品（海洛因或安非他命），或乙○○回撥約定交易地點等情，伊向乙○○購買毒品次數很多次，每次均以每包海洛因或安非他命（應為甲基安非他命之誤）價格500元至3,000元不等購得，交易地點大部分是在乙○○家中、或者在大武鄉大武公墓前、或是伊位於臺東縣大武鄉○○村○○路21號家中等語詳實（見94年偵字第1686號偵3卷第6至7頁）。

觀之證人丁○○、林獻騰證述內容，就被告乙○○販賣毒品之交易地點、金額、時間均具體確實，當非捏造之詞，且該2證人與被告乙○○為同鄉之鄰居、友人，彼此並無恩怨，亦無挾怨報復之可能，上開2人證述所言，應認可採。

此外，並有扣案之海洛因1包（驗後淨重4.81公克）、已分裝完成之甲基安非他命10小包（每包均約毛重0.2公克、驗後毛重總計2.783公克）及小型夾鍊袋166只為佐。

上開扣案之毒品經檢驗後分屬海洛因及甲基安非他命，亦有法務部調查局鑑定通知書（第1686號偵查卷2第147頁）及慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書（原審卷第119頁）在卷可稽。

（二）證人丁○○雖於原審改稱：伊並未向乙○○購買海洛因，乙○○亦不曾拿海洛因給伊施用，伊於偵查中94年8月4日、9月8日、9月13日所言，只有1次在臺東郵局那邊合資購買毒品是真的，其餘是假的，偵查中會那樣說係因為警詢時林獻騰罵伊、瞪伊，在拘留所時林獻騰又軟硬兼施的跟伊說，照林獻騰的話講就會沒事，叫伊把案子推給別人，並說如果不照其意思講的話，會對伊家人不利，且伊出獄後，林獻騰又找伊稱一定要死咬「弘盛」，因為是台語音譯的，伊不知道是乙○○或是徐豐盛，但伊想說應該是乙○○，所以才在偵查中說是乙○○云云。

然查： （1）94年8月2日晚間丁○○被警查獲持有海洛因1小包並供出徐豐盛、林獻騰2人，林獻騰因此亦於當日晚間經警至其住處搜索，丁○○、林獻騰分別於該日晚間9時20分至11時10分、10時至11時30分在大武分局接受詢問（見大武分局武警刑字第0940002386號卷第1、5頁），其2人於8月3日上午10時35分經大武分局解送臺灣臺東地方法院檢察署（見臺東地檢署94年核退字第903號卷第7頁），於該日下午1時35分並經台東地檢署檢察官訊問，林獻騰嗣後以3萬元交保（見94年核退字第903號卷第22至28頁），丁○○則於8月4日下午4時59分又經檢察官訊問後，當庭逮捕向原審聲請羈押（見94年偵字第1686號偵1卷第25至31頁），是自94年8月2日晚間10時起至林獻騰於8月3日下午交保為止，丁○○與林獻騰均於同時間在大武分局接受訊問並解送於臺東地檢署。

而丁○○在原審審理時先稱在大武分局拘留時，林獻騰叫伊要咬「弘盛」（台語發音），伊不知是要咬哪1個「弘盛」，伊所認識之台語叫「弘盛」之人有乙○○及徐豐盛；

繼於檢察官就偵查筆錄內容反詰問時稱：伊知道還有詹曉薇、林日明、郭文彥等人有跟乙○○買過毒品，係因為曾經聽林獻騰講說，乙○○也有在吸食毒品，叫伊去乙○○他家看看，可不可以買5百或1千的毒品，但是都碰不到，這些話都是林獻騰跟伊講的，而且也有在林獻騰家碰過一些被關過的吸毒者，其中也有詹曉薇、林日明、郭文彥這些人，另關於徐豐盛跟乙○○也有買過毒品之事，也是林獻騰教伊的。

嗣又供稱：林獻騰在大武分局拘留所的時候，有10幾分鐘跟伊說咬1個叫「弘盛」的人，就會沒事，林獻騰會幫伊解套，但未談到要如何咬的具體內容，伊因有躁鬱症、憂鬱症，很不耐煩，又接到起訴書心情很不好，所以才會反反覆覆的這樣講，編出很多具體的故事云云。

前後不一，且時間錯置，將當時接受偵查訊問之心情不好，歸咎於收到起訴書，惟當時本案尚未起訴，又無法陳明林獻騰具體對其施壓之內容，所述顯難採信。

（2）再者，丁○○於94年8月4日偵查中所言，並未陳明向乙○○購買毒品，就關於林獻騰部分，其向檢察官稱與8月2日所言不同係因林獻騰施壓才為不實證言，並未提及關於乙○○部分亦受林獻騰施壓，其於原審審理中竟稱於偵查中就乙○○部分之證詞係因受林獻騰施壓而為，實不足採。

（3）復從證人林獻騰於原審所證：在大武分局、拘留室及至臺東地檢署期間，其並未與丁○○說話，在大武分局製作筆錄是同時間由不同員警分開製作，兩人相距有數張桌子之隔，而其受訊問後就到拘留室睡覺，在拘留室內與丁○○是分開被關，其在第1間，丁○○在第3間，移送到地檢署時在警車上有1刑警坐在其與丁○○中間，在地檢署時亦未在同1個拘留室，且是分開訊問，之後其就交保回家，不知道丁○○後來情況，這期間都沒有和丁○○講話，如何指示丁○○怎麼咬別人等語觀之，益見丁○○所稱其係因林獻騰向其施壓而於偵查中供出乙○○云云，係屬後迴護被告乙○○之飾詞，不足採信。

（三）證人甲○○雖於本院證稱：伊於95年5月間放假回到臺東看伊媽媽，有看到林獻騰在伊家恐嚇丁○○要照他說的話做，不然會對她的小孩不利等語；

惟亦同時證稱：伊並沒有聽到林獻騰要丁○○咬乙○○什麼等語，則證人甲○○之證詞，自不足採為有利於被告乙○○之證明。

（四）證人林獻騰雖於原審改稱：伊並未向被告乙○○購買海洛因、甲基安非他命，當初於警詢時所稱，係因當初毒癮難過人不舒服，希望趕快問一問後可以回家，而伊於警詢時所確認之伊與乙○○間通聯記錄，係聯絡有關養狗及到大陸娶妻之事，並非聯絡毒品云云。

惟查證人林獻騰於原審亦證稱：伊在94年8月2日被查獲而交保出去後並無再施用毒品，是指在隔了10幾天有吸食1次，然後隔了2、3個月再吸食1次，之後就沒有再吸用，94年10月26日於大武分局製作筆錄時，伊並無施用毒品，因當天製作筆錄也有驗尿等語，足見林獻騰於94年10月26日警詢時，並無其所稱因毒癮難過人不舒服之情；

且林獻騰復自承其在94年4月至8月間均有施用毒品海洛因及安非他命，而其於原審所稱毒品來源又與乙○○所稱至屏東潮州購買乙節相類，與其於警詢時所稱不符，足認其於原審所證述之內容顯係矛盾，不可採信，難為有利被告乙○○之認定，應認其於警詢中之陳述較為真實可採。

（五）按販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

又販賣海洛因、甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或扣得帳冊價量記載俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

本件被告乙○○既不承認其有上揭販賣海洛因及甲基安非他命之事實，本院自無從查得其販入海洛因及甲基安非他命之真正價格，及其因非法販賣該海洛因及甲基安非他命予上揭證人而究竟獲得具體利潤之金額若干，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，足認被告乙○○購入海洛因及甲基安非他命後除部分供己施用外，係基於營利之意思，販賣予丁○○、林獻騰，被告乙○○辯稱係為自己施用云云，無非卸責飾詞，不足為採。

又查證人林獻騰於警詢時係供述向乙○○購買毒品每次均以每包海洛因或甲基安非他命價格500元至3,000元不等，致難以探究其真正次數及金額，惟其供述交貨地點有3處，各處均曾多次交貨，本院因對被告乙○○為下述有利之認定，即每1處所均認定各交易1次海洛因及甲基安非他命，並以安非他命及海洛因之價值差異，認定販賣海洛因每次1千元、甲基安非他命每次5百元。

另被告乙○○3次轉讓海洛因與丁○○之部分，並無積極事證足認被告乙○○係基於販賣之意圖並有獲利，應僅構成轉讓第一級毒品。

二、訊據被告丁○○矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並無資力去買入甲基安非他命而賣給他人云云。

然查：

（一）被告丁○○於上揭時間、地點，以上述之價格，先後多次販賣第二級毒品甲基安非他命與郭文彥之事實，業經證人郭文彥於警詢中證述：丁○○綽號小惠，在94年4月初至7月初期間，伊透過丁○○購買安非他命7次左右，每次500元、數量約0. 2公克，每次均係丁○○向他人調取後賣給伊的，因伊每次向丁○○購買安非他命時，都會問現在有無貨，丁○○回答伊稱可以幫忙調取；

伊是以電話聯絡丁○○，如電話無法聯絡，則直接到丁○○家中透過其購買，而購買毒品的錢都是丁○○稱可以幫伊取得毒品時，伊就將錢交付給丁○○每次均500元，而丁○○會叫伊過幾分鐘再以電話聯絡，然後於電話中約妥交易地點，丁○○不曾說過其向何人調取毒品等語（見94年度偵字第1686號偵1卷第153至155頁，94年8月22日警詢筆錄）；

參諸證人郭文彥自承有施用海洛因及安非他命（見94年度偵字第1686號偵1卷第158頁），則郭文彥所稱其向被告丁○○購買甲基安非他命，自屬可採。

另證人郭文彥雖於原審改稱伊並未向被告丁○○購買甲基安非他命云云，惟由上所述，郭文彥施用毒品之種類不限海洛因，尚有甲基安非他命，其翻異前供，顯係事後迴護被告丁○○之詞，不足採信，應以其於警詢時所稱向被告丁○○購買甲基安非他命7次之證述，較為真實可採。

（二）證人甲○○雖於本院證稱：伊於95年5月間放假回到臺東看伊媽媽，有看到林獻騰在伊家恐嚇丁○○要照他說的話做，不然會對她的小孩不利等語；

惟亦同時證稱：伊並沒有聽到林獻騰要找人誣陷丁○○販賣安非他命等語，則證人甲○○之證詞，自不足採為有利於被告丁○○之證明。

（三）又販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，已如前述。

被告丁○○既否認販賣甲基安非他命，本院自無從查得其販入甲基安非他命之真正價格，及其因非法販賣該甲基安非他命予證人郭文彥而究竟獲得具體利潤之金額若干，而被告丁○○與郭文彥並非至親，衡情若無利可圖尚無甘冒重典，僅依其販入價格轉販賣予購買毒品者之理，是被告丁○○係基於營利之意思販賣甲基安非他命與郭文彥，堪予認定。

三、被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法及刑法施行法，業已於95年7月1日施行，參酌最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

經查:

（一）刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：1元以上」修正為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」。

是修正前罰金刑最低額為新臺幣3元，修正後為新臺幣1千元，而毒品危害防制條例第4條、第8條有得併科新臺幣之罰金刑部分，經比較新、舊法結果，就罰金刑最低額部分，應以被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定，最有利於被告。

（二）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告乙○○先後多次販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓海洛因之數行為，被告丁○○先後多次販賣甲基安非他命之行為，即應予分論併罰。

此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊刑法之規定，以舊刑法連續犯之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊刑法論以連續犯。

（三）被告行為後，刑法第51條第5款亦已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。」

與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，舊法之規定對被告較為有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。

（四）被告行為後，刑法第64條第2項、65條第2項有關死刑、無期徒刑減輕之規定，死刑減輕者，由無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑，修正為無期徒刑；

無期徒刑減輕者，由7 年以上有期徒刑，修正為20年以下15年以上有期徒刑。

比較修正前後規定，均以修正前規定有利於被告，自應以行為時之法律即修正前之規定論處。

（五）被告行為時即修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條文字修正規定為：「犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，修正後對被告並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應適用裁判時即修正後刑法第59條之規定，附此敘明。

（六）綜上比較結果，除刑法第59條規定外，餘均應適用有利於被告之行為時法即修正前刑法相關規定論處。

四、按海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有、轉讓、販賣。

核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條第2項販賣第二級毒品罪及同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；

被告丁○○所為，係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

被告2人分別販賣、或轉讓前持有各該毒品行為，為販賣或轉讓施用毒品之重度行為所吸收，均不另論罪。

被告乙○○先後多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，被告丁○○先後多次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，各應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。

惟被告乙○○販賣第一級毒品部分，其法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重；

被告乙○○、丁○○販賣第二級毒品部分，其法定刑中無期徒刑部分，亦不得加重，僅就有期徒刑部分加重之。

又被告乙○○所犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

再被告乙○○、丁○○均未曾有販毒前案紀錄，且本件被告乙○○販賣第一級毒品之不法所得僅8千元，被告丁○○販賣第二級毒品之不法所得所得僅3千5百元，犯罪情節尚與大量販售毒品，毒化社會之大毒梟迥異，衡其情節，就被告乙○○販賣第一級毒品及被告丁○○販賣第二級毒品部分，情輕法重，縱分別處以法定最低度刑無期徒刑及7年以上有期徒刑，猶嫌過重，其情狀顯堪憫恕，爰均依刑法第59條規定分別酌量減輕其刑，並依法先加後減。

五、原審因依上開法條，並審酌被告2人本身有施用毒品之習，為圖私利，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，被告乙○○多次販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓第一級毒品，被告丁○○多次販賣第二級毒品，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，惟兼衡被告2人販賣數量不多，所得微薄，犯罪情節尚非嚴重，及被告之素行、犯罪之動機、目的、所生危害，及犯罪後否認犯行，態度不佳，暨被告丁○○患有精神官能症等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，及就被告乙○○連續販賣第一級毒品犯行部分，認其犯罪性質有禠奪公權之必要，宣告褫奪公權10年；

並依中華民國96年罪犯減刑條例規定，就被告乙○○連續轉讓第一級毒品部分減其宣告刑期2分之1；

併將扣案之海洛因1包（驗後淨重4.81公克）、甲基安非他命10小包（驗後毛重總計2.783公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；

將扣案之分裝夾鍊袋166只，依同條例第19條第1項規定，宣告沒收；

將被告乙○○販賣第一級毒品所得8千元及販賣第二級毒品所得1千5百元，被告丁○○販賣第二級毒品所得3千5百元，依同條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

同時分別定其應執行刑。

認事用法，均無不合。

被告2人上訴仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，求予撤銷改判，均無理由，應予駁回。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：

（一）被告乙○○於94年4、5月間，在其大武鄉○○街110號住處，販賣第一級毒品海洛因與徐豐盛至少1次，而認此為被告乙○○連續販賣第一級毒品海洛因犯行之一部，無非係以證人丁○○於偵查中之證述為據。

惟查證人丁○○所證述有關徐豐盛有向被告乙○○購買海洛因之事實，屬傳聞證據，已為被告乙○○所否認；

且證人徐豐盛於原審證稱：伊並未向乙○○買過海洛因，不知丁○○為何說其向乙○○購買海洛因等語。

本院認公訴人就被告乙○○意圖營利販賣毒品海洛因與徐豐盛之部分，並未能提出積極證據，尚無法達使通常一般之人均得確信之程度，復查無其他證據足資證明被告乙○○確有此部分犯行，惟因公訴人認此部分與前揭有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

（二）被告丁○○另基於概括之犯意，自93年間起至94年8月2日下午5時止，連續在大武鄉尚武國小操場等地，以每包500元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命與林獻騰至少20次，而認此為被告丁○○連續販賣第二級毒品犯行之一部，並舉證人林獻騰於警詢之陳述為證。

然查：證人林獻騰於原審證稱：伊於94年8月2日於警詢時所製作之筆錄，因當時伊有施用毒品，伊講什麼也不太清楚，之後偵查中開庭時比較清醒了，有向檢察官說安非他命是向1個叫「文兄」的人買的等語；

與其於94年8月3日偵查中所言：安非他命是向1個綽號叫「文兄」的人買的等語，互核觀之，並無不同，則證人林獻騰所稱其於94年8月2日因施用毒品而不知自己所言部分，即不無可能。

且由被告丁○○於偵查中經檢察官提示94年8月8日警詢筆錄時，稱該筆錄內容正確（見94年度偵字第1686號偵1卷第98頁），而其於警詢所述，就其存錄於其手機內號碼之聯絡人，或有跟乙○○、或有跟林獻騰購買毒品，則不論該陳述就他人之犯罪，是否可為證明，然就其自己犯罪部分，可知其與林獻騰之關係當非為林獻騰之毒品安非他命供應者。

是本院亦認公訴人就被告丁○○意圖營利販賣毒品甲基安非他命與林獻騰之部分，並未能提出積極證據，尚無法達使通常一般之人均得確信之程度，復查無其他證據足資證明被告丁○○確有此部分犯行，惟因公訴人認此部分與前揭有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，亦不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 2 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 許仕楓
法 官 林慶煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀，其未敘理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 林明智
中 華 民 國 97 年 4 月 2 日
附錄 本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。