臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,97,上訴,191,20090224,3

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上訴字第191、193號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣花蓮看守所羈押中
選任辯護人 曾泰源律師
上列上訴人即被告因販賣毒品等案件，不服臺灣臺東地方法院97年度訴字第17號中華民國97年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第1873、2067號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因犯施用第二級毒品罪，經判處有期徒刑6月，再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑1年6月，均經確定；

又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑1年8月，復因犯施用第二級毒品罪，經判處有期徒刑7月，亦均確定，而於95年9月17日執行完畢在案。

仍不知悔改，明知甲基安非他命係經政府公告之禁藥（同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品），竟仍基於轉讓禁藥之各別犯意，於95年12月間某日起至96年4月24日止，先後在臺東縣臺東市○○路○段522號之1住處及臺東、花蓮地區等不詳處所，無償提供甲基安非他命予乙○○施用合計40次（每次轉讓甲基安非他命之重量約可供乙○○施用1次，均未達淨重10公克）。

迨於96年8月8日上午10時30分許，經警持搜索票查獲。

二、案經臺東縣警察局移請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由

壹、程序事項

一、按「刑事訴訟法第348條第1項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地，本件上訴人因販賣禁藥、竊盜及恐嚇案件，不服第一審判決，提起第二審上訴，其上訴狀雖未聲明為一部上訴或全部上訴，惟其在原審審判期日陳述上訴之要旨時，業已表明『祇對販賣禁藥部分上訴，竊盜、恐嚇部分沒有上訴』云云，原審猶認恐嚇部分係在上訴之範圍，一併予以審判，自係對於未受請求之事項予以判決，其判決當然為違背法令。」

，最高法院著有68年台上字第1325號判例可參。

本案被告因販賣毒品罪、轉讓禁藥罪，經原審依數罪併罰判處罪刑後，被告提起上訴。

被告在97年7月2日之上訴狀中（本院卷頁6），僅表明上訴意旨。

在97年8月25日開庭時，被告陳明上訴意旨係沒有轉讓四十次安非他命，其餘販賣毒品的部分都承認（本院卷頁47）。

之後，經本院確認被告上訴的範圍，被告陳明僅就轉讓的部分提起上訴（本院卷頁64），之後被告雖然表明不願意撤回有關販賣部分的上訴，但被告既然已經表明僅就轉讓部分上訴，揆諸前揭判例，被告的上訴範圍只有轉讓毒品犯行部分，販賣部分既未上訴，也不發生撤回上訴之問題。

因此本院僅就被告被訴轉讓安非他命犯行部分為審理。

二、被告主張證人乙○○在審判外之陳述，包含警詢以及檢察官訊問時所為之陳述均無證據能力。

其中警詢中之陳述，既查無較可信之特別情狀，依照刑事訴訟法第159條之2，應認為無證據能力。

至於在檢察官訊問時所為之陳述，並無顯不可信之情狀，依照同法第159條之1第2項應認為具有證據能力。

貳、事實認定之理由

一、訊據被告，於本院審理中雖然自白曾經轉讓安非他命給乙○○施用，但否認轉讓的次數多達四十次，辯稱僅有三次而已。

二、經查：（一）證人乙○○在偵查中證稱，從95年12月開始，到96年4月，每兩天就會向被告取得安非他命一次，取得的次數確實有四十餘次之多（偵甲Ａ卷頁186以下）。

對於從被告取得安非他命的次數指證明確，而且明確證稱是二天一次，時間從95年12月到96年4月。

而從95年12月到96年4月，總計有超過一百日，以每二天取得一次安非他命的次數計算，乙○○從被告處取得安非他命的次數的確超過四十次。

而乙○○在原審中雖然一開始證稱只有二十餘次，但也陳稱是在二個月內取得二十餘次。

隨後在檢察官詰問時提醒，取得毒品時間長達四個月時，乙○○即改稱次數確實有四十次之多（原審卷頁200）。

而在本院審理中，也證稱當時取得毒品的次數確實有四十次（本院卷頁158）。

在乙○○前述證詞中，對於取得毒品的次數，均特別證稱已經剔除另外從被告與共犯陳斐淑處買得毒品的次數，顯見乙○○所說向被告取得毒品四十次的證詞，應屬正確的次數。

（二）乙○○雖然在本院審理時，就轉讓的次數證稱「如果一次吸十口，會認為是十次」（本院卷頁159）。

不過這段證詞，是因為被告當庭就證人之證詞表示意見時，被告說一起吸了三次，一共有四十口。

證人呼應被告的說詞，而改稱吸一口算一次。

然而施用安非他命的方式，通常使用特殊的器具，一次燃燒後，可以吸用的口數，端視器具內毒品的數量、品質而定，也視施用人的施用習慣、毒癮深淺而有不同，豈有人會在施用時，逐次計算一共吸了幾口。

更且乙○○在偵查以及原審審理中，計算取得毒品的次數有四十次，是以取得毒品的期間長達四個月，除以自己的施用習慣，換算二天取得一次，總計得出向被告拿取安非他命的次數有四十次，其計算的基礎明確而合理，自以該證詞較為可信。

（三）更況且，被告在原審也明確自白稱拿給乙○○施用的次數超過四十次，並且又稱「只要我有施用，他就有施用」（原審卷頁205）。

足證被告在本院改稱轉讓次數只有三次，並不可信。

（四）至於這四十次轉讓的行為，究竟是販賣或是轉讓，乙○○前後陳述不一，在偵查中以及原審詰問時，均稱是購買，之後呼應被告的說詞，改稱是無償取用。

而查乙○○在原審詰問的過程中，對於取得毒品的次數？是否有付錢？是向被告拿？或是向陳斐淑處拿？等等詰問事項，一再反覆其詞，經過被告詰問，原審審判長、檢察官以及辯護人釐清，再與被告對質之後，確認付錢的有三次，其餘四十次都是無償取用，經檢察官當庭追加轉讓部分的犯行，並減縮被告販賣的次數。

堪認被告這四十次交付毒品的行為，的確都是無償的轉讓，而非營利的販賣。

（五）被告犯行，另有臺東縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（聲搜卷頁4-8）、查獲現場俯視示意圖1紙及照片4張（參東警刑偵一字第0960068179號卷頁86、79-80）等件附卷可佐，而前開扣案之不明黃色晶體1包（驗餘毛重26.5公克）經送鑑定結果，含有甲基安非他命之成分，確屬甲基安非他命乙事，有卷附內政部警政署刑事警察局96年11月7日刑鑑字第0960162921號鑑定書1份可按（參96偵1873號卷頁200），足認被告上開自白確與事實相符，應堪採信。

三、綜上，被告此部分之犯行，罪證明確，堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。

按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。

又甲基安非他命係安非他命之衍生物，業經行政院衛生署先後於69年12月8日、75年7月11日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質，則轉讓甲基安非他命同時受藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項之規範。

而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；

且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必即係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，再參以藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第1條定有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之目的未盡不同。

是以，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

故除轉讓之甲基安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，自應優先適用藥事法之規定處斷。

二、公訴人於起訴時認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟於原審審理時，業已陳述、論告本案起訴事實該當於轉讓禁藥罪，並經原審審判長於審判中告知被告犯行可能構成之法條 (原審卷頁206)，對於被告防禦權已經有所保障，毋庸再變更公訴人起訴之法條。

又被告轉讓而分別持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告先後轉讓禁藥四十次，犯意各別，行為互殊，罪名亦非同一，均應予分論併罰。

三、被告有事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，應各依法加重其刑。

四、原審因而審酌被告有事實欄所載之論罪科刑執行情形已如前述，素行堪認不良，其正值青壯，出監後竟仍不知醒悟，另尋正途營生及發展身心，反為牟取不法利益，一再從事規範違反性高之販毒行為，又無償提供禁藥供他人施用，均已肇生他人施用毒品之來源，足以戕害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，惡化社會秩序甚深，並審酌犯後尚能於審理中及時坦承犯行，兼衡轉讓禁藥之數量、次數及所得、犯罪之目的、動機及情節、其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑。

再以被告所犯前揭明知為禁藥而轉讓共四十罪，犯罪時間均於96年4月24日之前，且無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，依同條例第2條第1項第3款、第7條規定，各減其宣告刑二分之一。

並定應執行之刑。

肆、結論

一、原審認事用法，均無違誤，被告之上訴為無理由，應予駁回。

二、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲
法 官 賴淳良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱廣譽
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日