臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,97,上訴,269,20090306,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上訴字第269號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 廖學忠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國97年10月8日臺灣花蓮地方法院97年度訴字第251號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵緝字第168、169號，暨追加起訴），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○前於民國（下同）90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑6月確定，於92年2月27日執行完畢翌日出監。

詎其仍不知悔改，明知海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例規範之第一級及第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命營利之意圖，使用門號為0000000000號之行動電話，作為對外販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之聯絡工具，而（一）在如附表所載之時間、地點及次數，販賣第一級毒品海洛因予甲○○、鄒庭聲及宋曉菁（詳細販賣毒品時間、地點、販毒對象、所得均如附表所示，蒞庭檢察官其餘追加及更正起訴書所示之附表一及附表二部分事實，業經蒞庭檢察官於原審更正及撤回起訴如撤回起訴書所載）；

（二）於96年4月間某日，在花蓮縣吉安鄉○○○街78號，將重約1公克之第二級毒品安非他命，以新臺幣（下同）5,000元之代價販賣予鄒庭聲1次（被告另犯轉讓第一級毒品及竊盜部分，業經被告於本院準備程序期日撤回上訴）。

嗣丙○○因另案遭通緝，而於97年5月19日9時10分許，為警在雲林縣斗六市鎮○路600號前逮捕到案，而偵悉上情。

二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查及追加起訴。

理 由

一、證據能力部分

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦得為證據，亦為同法第159條之2所規定。

所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度臺上字第4365號判決可資參照）。

另所謂「有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度臺上字第629號判決可資參照）。

查證人宋曉菁就其是否向被告購買海洛因一節，於警詢中向司法警察所為之陳述詳盡，於原審證述時則簡略，甚至部分內容改稱忘記了或不知道等實質內容已有不符（分詳警卷第24-27頁、原審卷第95-99頁），然其於警詢之證述係針對警方通訊監察所得其與被告之電話言談內容而應訊，所述與卷附監聽譯文大致相符，且其取得並無不法之情事存在，自具可信性，而宋曉菁於警詢中之陳述，係於案發之初即予製作，對案發情況之記憶當甚為清晰，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，且其警詢所述內容與被告有無販賣海洛因之待證事實間，為證明犯罪事實存否所必要，足認宋曉菁於警詢中之供述，自具有證據能力。

至被告認證人宋曉菁於警詢所為向被告丙○○購買海洛因之不利被告之陳述，係欲邀毒品危害防制條例第17條「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」之經典，具有利害關係，應不具證據能力云云，然證人宋曉菁雖於警詢中供出其毒品來源即為丙○○，惟宋曉菁並未因自承該次之施用毒品行為而經檢察官起訴，有卷附之宋曉菁臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1份可參（附原審卷第52頁）。

再依卷附之通訊監察資料顯示，實施監聽被告持以販毒交易之0000000000號門號通聯紀錄之期間（96年5月8日起至同年6月6日止），係在證人宋曉菁供出被告（96年6月23日）之前，且檢警早已知悉丙○○涉嫌販賣毒品而展開偵查，被告並非因證人宋曉菁之供述而查獲，有卷附通訊監察書、宋曉菁警詢筆錄等資料可查（附警卷第23-29頁、第102頁），遑論宋曉菁有何供出毒品來源因而獲得減刑，抑或所述關於被告販賣毒品部分與其自身具有利害關係之情。

（二）次按刑事訴訟法第159條之3規定：被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。

二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。

三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。

被告認證人甲○○於警詢雖承認施用毒品，惟尚須其他佐證始能證明其罪責，且被告犯後態度為法院量刑審酌之事項，對甲○○言未必即屬不利，倘以此即認其於警詢之證詞具可信之特別情況，而有證據能力，顯有可議云云。

惟證人甲○○於警詢中之陳述，雖屬傳聞證據，然其經原審及本院以證人身分傳拘均未到庭（見原審卷第60、120-125、136-140頁、本院卷第73-75），依上開規定，自屬傳喚不能而有客觀上不能受詰問之情形，且被告及其辯護人於本院審判期日均已陳明捨棄此部分證據之調查（見本院卷第78頁），自無不當剝奪被告詰問權之行使可言。

而證人甲○○於警詢中之陳述，其係警方持搜索票至其住處搜索後，同意為警詢問，而就其所持手機之門號係何人所使用及持以與被告電話通聯之內容為何、其施用海洛因來源為陳述，稽其當時所處情境，依筆錄之記載，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等情況下為證述，又其所述內容，尚有通訊監察譯文可資佐證，復經被告自承曾交付海洛因予甲○○施用，自具有可信性之特別情況，且其就本案被告有無販賣海洛因、販賣之時間、次數、金額等待證事項之證述，復為證明本案犯罪事實存否所必要，故證人甲○○警詢陳述，自有證據能力。

（三）至證人鄒庭聲於警詢中之證述，乃屬審判外之陳述，且與其於原審證述之情節大致相符，應認無證據能力。

（四）又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。

查本件警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經原審法院、本院提示予被告、辯護人，其等對譯文之真實性均無爭執（見原審卷第37頁、第145頁、本院卷第55頁），依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。

二、認定被告犯罪所憑證據及理由

（一）證人甲○○於警詢、宋曉菁於警詢、原審及鄒庭聲於原審之證述（見警卷第1-7、23-29頁、原審卷第76-81、95-99頁）。

除上揭證人甲○○等3人均證稱於如附表所示之時、地向被告購買500元之第一級毒品海洛因外，其中證人鄒庭聲復證稱曾於如事實欄所示時、地向被告購買5,000元之第二級毒品安非他命之事實。

足以證明被告確有如事實欄所示之各次販賣第一級毒品及第二級毒品犯行。

（二）卷附臺灣花蓮地方法院檢察署96年5月8日96年花檢兆忠聲監字第000147號通訊監察書、受監察人資料表、電話附表、通聯調閱查詢單及通訊監察之譯文（見警卷第102-121背面、160、162、171頁），記載被告與如上揭所示證人購買海洛因及安非他命之連絡情形，亦足以證明被告確有如附表所示販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行。

（三）被告於偵訊、原審及本院之供述。被告丙○○對其於事實欄所示時間、地點，交付第一級毒品及第二級毒品予上揭證人之事實均供認在卷（見臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵緝字第169號卷第18-19頁、原審卷第37-38、95、100、143-145頁、本院卷第39、81頁），核與上開證人之證述相符，足以證明其確有交付第一級毒品及第二級毒品予上揭證人之事實。

（四）綜上所述，被告上開犯罪事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、被告辯解不可採之理由被告丙○○辯稱：我有拿毒品給甲○○、鄒庭聲及宋曉菁，錢是他們直接交給藥頭，當時伊人在藥頭那裡，伊向藥頭拿毒品，因為他們知道伊也有施用毒品，所以他們要伊去調取，伊只是幫他們3人調取，並不是販賣給他們云云。

惟：

（一）證人鄒庭聲於原審審理中已證述（96年）5月18日購買海洛因部分，係伊直接至吉祥7街78號被告住處，由被告拿毒品到樓下給伊，伊當場交付被告500元、安非他命部分係在（96年）4月間在吉祥7街付現金5,000元向被告買1公克；

證人宋曉菁於警詢及原審均證稱係於（96年）5月15日向被告購買500元之海洛因，並在七腳川溪堤防交付；

證人甲○○於警詢亦稱當天係向被告購買500元海洛因，交易地點在伊住處樓下等語（見原審卷第78-80、95頁、警卷第4頁），則被告既自承有交付毒品予上揭證人，而上揭證人亦均證述係將購毒價金親自交付予被告而取得毒品，足徵被告就前揭犯行之參與程度，係獨立與購毒者談妥價錢、約定交易地點、親自交付毒品與購毒者及向購毒者收取現金等行為之事實，被告上開參與情事，已達到販賣毒品之構成要件行為，且係以獨立之犯意為之。

（二）又證人鄒庭聲於原審證稱與被告是吸毒認識的朋友，交情不深、平常要購買毒品才聯絡，不購買毒品就不會聯絡、付錢拿到毒品就直接離開，不會留下來跟被告聊天等語（見原審卷第81頁）；

證人甲○○於警詢亦稱與被告係於96年4月底認識等語（見警卷第4頁），則迄至同年6月24日遭查獲止，2人亦僅結識月餘，其與證人宋曉菁亦均證稱與被告沒有親屬關係，亦無仇隙或債務糾紛，則被告與彼3人並非至親，當無甘冒被取締移送法辦將面臨遭處極刑或重典之危險，屢次平白無端且均免費幫忙非親非故之他人調貨之可能。

況一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，被告倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決可資參照）。

從而，綜上調查證據結果，被告交付海洛因、安非他命予上揭證人，並有收取價金之行為，堪認被告有營利意圖。

四、論罪科刑

（一）核被告就事實欄（一）即附表所示各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

就事實欄（二）所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其分別持有海洛因、安非他命進而販賣，各持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

又依現有證據，被告販賣海洛因3次、販賣安非他命1次之犯行，不論時間、地點，均截然可分，顯見係分別起意，其所犯上開各罪，均應予分論併罰。

（二）被告前於90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑6月確定，於92年2月27日執行完畢翌日出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依法就法定本刑為有期徒刑、併科罰金部分加重其刑（就販賣第一級毒品罪之法定刑為無期徒刑、死刑部分，及販賣第二級毒品罪之無期徒刑部分不得加重）。

另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

被告販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；

販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，其中，死刑乃剝奪人生命之刑罰，為罰中之最；

無期徒刑則限制人身自由無所期限，對受刑人而言，精神折磨至甚。

然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情。

查被告販賣第一級毒品之次數為3次，金額合計僅1千5百元，如處以法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，並與前述累犯加重之情形，依法先加後減之，附此敘明。

（三）原審基於上開事證，認被告於事實欄及附表所示各時地各犯販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第59條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告前有多次前科紀錄，素行不佳，為謀取私利，而為上開販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，及衡酌被告販賣毒品之次數、所得利益不高，販賣毒品數量均少，及被告犯罪後之態度一切情狀，就被告所犯販賣第一級毒品，三罪，各量處有期徒刑16年；

販賣第二級毒品，一罪，量處有期徒刑8年，復就被告各次販賣第一級毒品及第二級毒品所得，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

且說明未扣案之被告用以販賣海洛因所用之0000000000號行動電話及SIM卡等物，因業已滅失不見，均不予宣告沒收等，其認事用法並無違誤，所為量刑亦稱妥適，自應予維持。

被告上訴意旨仍執陳詞否認犯行，並率意指摘原判決關於證人甲○○、宋曉菁於警詢時之證言有違憑信性；

其僅係幫證人等3人調貨並無販賣毒品等，均為無理由，應予駁回。

五、至除事實欄及附表所示各次犯行外，公訴人於原審當庭追加被告於96年5月18日及同年4、5月間分別販賣第一級毒品海洛因予宋曉菁、劉清河各1次、轉讓第二級毒品安非他命予劉清河1次之犯行，經原審判決無罪後，因未據檢察官提起上訴而告確定；

另被告就其於96年4、5月間轉讓第一級毒品海洛因予李茂裕及於96年7月10日所為竊盜之犯行，亦於本院撤回上訴確定（見本院卷第40-41頁），併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 6 日
審判長法 官 謝志揚
法 官 劉雪惠
法 官 林鳳珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐文彬
中 華 民 國 98 年 3 月 6 日
附表：
┌──┬──────┬───────┬────┬──────┬───────┐
│編號│販 賣 時 間 │販  賣  地  點│販賣對象│販賣毒品所得│備          註│
├──┼──────┼───────┼────┼──────┼───────┤
│一  │96年5月14日 │花蓮縣吉安鄉文│甲○○  │新臺幣500元 │其餘被訴販賣給│
│    │22時許      │化三街35之1號 │        │            │甲○○部分，業│
│    │            │              │        │            │經公訴人於原審│
│    │            │              │        │            │具狀撤回。    │
├──┼──────┼───────┼────┼──────┼───────┤
│二  │96年5月18日 │花蓮縣吉安鄉吉│鄒庭聲  │新臺幣500元 │其餘被訴販賣給│
│    │            │祥7街78號     │        │            │鄒庭聲海洛因3 │
│    │            │              │        │            │次部分，業經公│
│    │            │              │        │            │訴人於原審具狀│
│    │            │              │        │            │撤回。        │
├──┼──────┼───────┼────┼──────┼───────┤
│三  │96年5月15日 │花蓮縣吉安鄉吉│宋曉菁  │新臺幣500元 │              │
│    │20時許      │祥7街附近之七 │        │            │              │
│    │            │腳川溪堤防邊  │        │            │              │
└──┴──────┴───────┴────┴──────┴───────┘
附錄 本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條第1項：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。