臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,97,上訴,41,20080425,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上訴字第41號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
另案於台灣花蓮監獄執行中
選任辯護人 魏辰州律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度訴字第435號中華民國96年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第3567號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

被告轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。

事 實

一、乙○○前曾於民國93年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣花蓮地方法院先後於93年4月30日、同年11月12日分別以93年度易字第21號、93年度訴字第215號各判處應執行有期徒刑1年1月、有期徒刑11月確定，上開2判決經合併執行後，甫於95年7月27日縮刑期滿執行完畢。

詎竟不知悔改，又於96年4月中旬某日，在花蓮縣瑞穗鄉○○路91號住所，轉讓價值新臺幣（下同）1,000元之海洛因1包予許智順。

二、案經花蓮縣警察局玉里分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，於其符合法律規定之一定要件，始為傳聞例外，取得證據適格（例如刑事訴訟法第159條之2所定之「可信性」與「必要性」要件）；

不合傳聞例外之傳聞證據，自不得以之作為認定犯罪事實存否之證據；

但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項「為辯明證人陳述之證明力，得就必要事項為主詰問。」

、第3項第6款「行主詰問時，證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述，得為誘導詰問。」

、第166條之2第1項「反詰問應就為辯明證人之陳述證明力所必要之事項行之。」

、第2項「行反詰問於必要時，得為誘導詰問。」

等規定，以及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之詰問法理，則於被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，即非不得以其先前所為自我矛盾之陳述，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。

是以，傳聞證據得否作為證明犯罪成立或不成立之實體證據，抑或僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，端視其是否合於傳聞之例外而定（最高法院96年度台上字第4363號判決意旨參照）。

本件證人許智順於警詢中所為證述，對被告而言，自屬傳聞供述，其後復經原審法院行詰問程序，在別無任何法定傳聞例外存在之情況下，回歸排除傳聞證據之原則，證人許智順於警詢證詞自不能作為證明被告犯罪成立與否之實體證據，然參照上開判決意旨，尚非不得作為辨明其審理證詞是否可信之彈劾證據。

至於證人許智順於偵查中證詞之證據能力，被告及辯護人於本院審理時均表示無意見，亦未說明該證據有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1規定，該證詞自有證據能力。

二、訊據被告乙○○坦承於96年4月中旬交付價值1,000元之第一級毒品海洛因予許智順之事實不諱，核與下列引述之證人許智順證詞相符，堪信其自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪予認定。

三、經查：㈠證人許智順於偵查中固結稱：「（有無向被告買毒品？）有，96年4、5月間有一次他打電話給我，叫我過去他家，他問我需不需要毒品，他就拿出海洛因，他一包賣我1,000元」「我第一次向他買時沒有主動打電話給他，是他先主動打給我．．．」「．．．96年4月間廖男拿一包海洛因給我，我再交付1,000元給廖男，我拿了海洛因後當場在廖男家（瑞穗鄉）以針筒注射．．．」等語（參偵卷第14頁筆錄記載）；

其於原審法院審理時結稱：「我在地檢署陳述都是實在的」「（與被告只有買一次海洛因、安非他命？）我跟被告說我有需要，被告幫我代為購買」「被告說是他花蓮朋友拜託他帶下去的，是被告主動聯絡我，我之前就已經跟被告說我有需要毒品」「被告問我是否有需要，他拿出一小包，就直接賣我」等語，就被告確實有交付海洛因一小包且收取1,000元始終證述一致，並與被告之供述相符，堪予採信。

㈡然證人許智順於警詢時曾證稱：「我向『俊彥」購買海洛因約1次價格1千元，時間是約今年5月初，另1次我請他從花蓮幫我帶回來，我再拿1千元給他，時間今年5月底，他向誰買我不清楚。」

，亦即被告曾2次交付海洛因予證人，故證人許智順於偵查中所證：被告於96年4、5月間，『主動』撥打電話給證人詢問其是否需要毒品，並拿出海洛因1包要賣1,000元，證人給錢後在被告家中即以針筒注射施用完畢乙情（參㈠記載），應即證人於警詢所稱第1次海洛因交易之情形。

證人許智順於原審法院審理時強調該次交易係請被告代為購買，據其於原審證述：「我跟被告說我有需要，被告幫我代為購買」「．．．上次於地檢署我問檢察官這樣算是購買嗎？檢察官說我錢交給何人就是購買，但我是請被告代購」「被告說是他花蓮朋友拜託他帶下去的，是被告主動聯絡我，我之前就已經被告說我有需要毒品，請他幫我注意一下。」

「（提示警詢筆錄？確認幾次買毒品？）第一次就是我之前有告訴被告我有需要，第二次是我交錢給被告」「（偵訊時陳述第一次是被告主動打電話給你，非你主動打電話，在打電話之前你如何跟被告說？）我說我有在吸食海洛因，如果他有門路，幫我注意一下。」

「（你跟被告說注意一下，你是否有說要多少量？多少錢？）都沒有」「（去被告家，被告就直接拿出海洛因？）被告問我是否有需要，他拿出一小包，就直接賣我。」

「被告直接拿出一小包，說這包1000元，問我要不要。」

「（所以於該次交易之前，被告沒有先與你約好數量、價格？）都沒有約定，是被告打電話給我說他有貨叫我過去。」

「（所以錢交給被告？）是。

我之後才知道是小龍拜託被告帶下來賣。」

「（被告賣你時沒有說毒品來源？）沒有。」

「（與被告只有拿過1次海洛因？）我請他幫我代購，第1次我不知道是購買或是代購，第2次是我先拿錢給被告」「第1次在瑞穗，第2次是被告從花蓮回來，在我家外面拿給我的？）「（剛陳述你請被告幫你問問看，之後被告打電話給你，之後於被告住所問你說有一包，此是第1次或第2次？）第1次」「（第2次代購情形？）被告要上來花蓮處理事情，我請他幫我問問看，花蓮是有否有地方事以買，被告說要幫我看看，之後有幫我拿海洛因回去，也有跟我收1000元，地點就在我家旁邊。

」等語（參原審卷第63至67頁），可知證人於偵查中證述其向被告購買海洛因乙情，乃係被告在未詢明證人所需海洛因數量及價格下，主動聯繫並交付價值1,000元之海洛因1包予證人，而被告該次交付海洛因緣由，依證人所述，係因其先前囑託被告留意可能之貨源，而促使被告為其購買，故證人許智順之證詞並無前後不符之情，證人於原審法院所為有利於被告之證述，尚不足認係迴護被告之詞而不予採認。

㈢按毒品危害防制條例第4條第1項所稱之販賣一語，在文義解釋上當然寓含有買賤賣貴而從中牟利之意思存在。

販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。

倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院94年度台上字第5317號裁判要旨可資參照）。

本件被告坦承受許智順之託向證人張瑞隆購買第一級毒品海洛因並轉交買賣毒品之價金予張瑞隆，惟否認有從中賺取不法利益，據其於偵查中供述：「他（指許智順）打電話給我幫他調，我打電話給小龍（指張瑞隆）調海洛因，小龍會帶海洛因到我家，這是96年4月中旬的事，我再打電話給許智順，許智順到我家給我1000元，我再給小龍，小龍再把海洛因交給我，我再把海洛因交給許智順．．．我平常沒有幫人調海洛因，唯一這一次幫他（許智順）調海洛因，因為和許智順交情，不忍看他難過，我沒有賺錢」等語（參偵卷第5頁）。

故本件應審究者，乃被告受證人許智順請託，並為證人購入海洛因，隨即交付海洛因並收取價金行為，有無從中牟取利益？查證人許智勝於原審證稱：「（過去是否有向綽號小龍之人買毒品？）有」「（購買價格如何計算？）我告訴他我需要多少，他拿給我，價格不同，因為他們是看東西的純度好壞，決定數量，所以沒有說1000元是多少量？）」（原審卷第66頁），故不能僅以被告代購海洛因並收取價金之行為，即推論被告從中牟利之事實，應有其他積極事證相佐，始足當之。

衡以被告與證人於本件交易前即因另名毒友石國威之介紹而彼此認識，被告復因其父親廖金錫住在花蓮市○○路，而須經常往返於花蓮及瑞穗兩地之間，有廖金錫戶籍謄本可參，故證人雖認識住在花蓮之販毒者張瑞隆，但由於交通遠近之問題，而向同鄉之毒友即被告請託帶回毒品，並不違常情，而被告本身即為吸毒之人，有前案紀錄表可稽，本身即有可能因施食毒品前後持有毒品之行為處於為警查緝之風險，被告偶然為證人許智順帶回毒品海洛因，增加為警查獲之風險不高，且吸毒者相互間互通有無，並不乏事例。

此外，無其他積極事證足以認定被告藉以從中牟取不法利益，被告所辯僅受託於許智順而向張瑞隆買毒品後，由花蓮縣花蓮市攜往花蓮縣瑞穗鄉交予許智順，僅為轉讓乙詞，非不可採認。

四、故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

被告轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪，檢察官起訴被告犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，然起訴事實相同，起訴法條應予變更。

查被告前曾於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院分別判處應執行有期徒刑1年1月、有期徒刑11月確定，經合併執行後，甫於95年7月27日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑。

又被告供述本件轉讓第一級毒品犯罪時間為96年4月中旬，證人許智順於偵查及原審法院審理中均證述上開毒品交易時間在96年4、5月間，究係96年4月24日前後不明，本院依一般通念（中旬乃指15日前後），應為被告有利之認定，而依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第3款規定，減其宣告刑1/2。

五、又本件無積極證據認定被告有營利之意圖，原判決對被告論處違反毒品危害防制條例第4條第1項罪刑，應有違誤，被告為此提起上訴，請求撤銷改判，為有理由，由本院改判如主文所示之罪刑。

六、至於證人許智順於警詢及原審法院審理時所證，曾委託被告自花蓮帶回海洛因，被告因此在證人住家外交付價值1000元海洛因之第2次交易行為，與前開有罪部分非屬同一案件，且未據檢察官起訴，應由檢察官另行辦理，不在本院審理範圍，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第3款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 25 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 賴淳良
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 李德霞
中 華 民 國 97 年 4 月 25 日
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。