臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,97,聲再,10,20080425,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 97年度聲再字第10號
再審聲請人
即受判決人 卯○○
午○○
甲○○
辰○○
癸○○
丑○○
巳○○
辛○○
子○○
庚○○
壬○○
寅○○
申○○
未○○
丙○○
戊○○
酉○○
(郵政號碼：台
乙○○
己○○
丁○○
上列聲請人因妨害投票案件，對於本院96年度上訴字第288號，中華民國97年1月4日第二審確定判決（台灣台東方法院96年度選訴字第2號，台東地方法院檢察署96年度選偵字第2號)，聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、再審聲請意旨略稱：按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，為刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定。

又判決不適用法則或適用法則不當者為違背法令，而依本法應於審判期日調查之據而未予調查者及判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決均為當然違背法令，刑事訴訟法第378條、第379條第10款、第14款分別定有明文。

經查原確定判決有以下再審之理由：

（一）刑法第146條第2項係於民國96年1月24日修正公佈，是以若在96年1月24日前犯之者，基於罪刑法定主義，法院自應為無罪之判決。

本件聲請人卯○○等人 (下稱聲請人等) 之遷移戶籍行為，分別為95年1月24日起至95年2月8日止，有原第二審判決附表可稽，均在96年1月24日刑法第146條第2項修正公佈前，而原確定判決卻未諭知無罪之判決，竟以類推適用方式，引用修正公佈前之刑法第146條以詐術或其他非法之方法使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者論罪科刑，有違罪刑法定主義，自有聲請再審之理由。

（二）刑法第146條修正前之規定，其行為限於「以詐術或其他非法之方法」，而其結果限於「使投票發生不正確之結果或變造投票之結果」者。

至原有投票權之人，在不影響他人選舉權之行使，且無對價或強暴、脅迫之情形下，出於自己意念，以異動戶籍方式變更選區，而為自己選舉權之行使，在刑法第146條增訂第2項前，並無加以限制之必要，亦不該當於刑法修正前第146條之構成要件。

聲請人等之行為僅屬在選舉名冊制定前，出於自願而擇選區，並無證據證明聲請人等於遷徙時受有任何強暴、脅迫或對價影響其遷徙之決定，縱認聲請人等確無居住其遷入戶籍地之事實，亦難因之認其行為該當於刑法修正前第146條之構成要件。

況聲請人等人係於選舉前4個月辦妥遷移入戶籍，究竟有無違反公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第15條規定，係爭執之所在。

（三）而選罷法第15條規定之「繼續居住」之認定係以戶籍記載為主，或以有無實際居住之事實為憑？依內政部 (八一)台內戶字第0000000號函，表示「空戶」、「空口」係指全戶或戶內部人口遷離戶籍地，未辦遷出登記者而言，「行方不明人口」則指全戶或戶內部分人口遷離戶籍地未辦遷出或已辦遷出而迄未辦理遷入，經追查而不知其下落之人口而言，上開人口之註記，係戶政機關便於戶籍管理，瞭解人口動態資料，所採取之行政措施，並非當事人依法申請登記。

至如何配合選罷法第15條選舉人須在各該選舉區繼續居住4個月以上始為選舉人之規定乙節，再依選罷法第4條第1項規定：「選舉人... 居住期間之計算，...以戶籍登記簿為依據。」

第2項規定：「前項居住期間之起算，以申報戶籍遷入登記之申請日期為準。」

經註記為行方不明、空戶、空口之人口，雖未居住戶籍地，惟其戶籍並未辦理遷出登記，依上開規定，應予列入選舉人名冊。

目前戶口之查記尚難完全掌握無誤，如修正選罷法規不將上開行方不明、空戶、空口之人列入選舉人名冊，則其在戶籍地因無居住之事實而不予列入選舉人名冊，在現在地又因未設戶籍，亦無法列入選舉人名冊，將使其喪失選舉權，易引起當事人不滿，導致紛爭，為保障人民之選舉權及維護選舉之和諧，仍以列入選舉人名冊為宜。

足以顯示「繼續居住」之認定係以戶籍記載為主，如同法第4條所稱以戶籍登記簿為依據，而非以有無實際繼續居住之事實為憑。

故無居住事實而任意遷移戶籍，戶籍法第54條雖規定有「申請人故意為不實之申請或有關機關、學校、團體、人民故意提供戶政機關不實之資料者，處新台幣九千元以下罰鍰」之行政罰，但尚非即可泛指係符合刑法修正前第146條所定之「非法行為」，而加諸刑事處罰。

（四）本件聲請人等之遷移戶籍行為，僅屬在選舉名冊制定之前，出於自願而選擇選區，此在刑法第146條未增訂第2項之前，並無限制之規定，在查無任何強暴、脅迫或對會影響聲請人等人為遷移行為之決定時，其行為自無設限制之必要。

此亦為憲法第10條規定人民有居住及遷徙之自由，旨在保障人民有自由設定居所、遷徙、旅行之基本權利，此為法律保留之範疇，如行為時無法律明文之規定自不得以行政命令之方式影響之，聲請人等之行為並無影響到他人之投票，只是在自己投票權之行使過程中，預先為選區之選擇，此與無投票權人冒有投票權之人投票、或有投票權之人於投票後又重複投票，或開票、唱票、統計等作弊，以及虛報票數、隱匿票數等行為並不相同，是聲請人等之行為並未觸犯刑法修正前第146條之規定甚明，否則，無須增訂第2項之明文規範。

如認本件聲請人等並無居住於遷徙地之事實，係為選舉關係而刻意辦理遷入戶籍，有加以禁止之必要，亦應由戶籍法規予以規範。

（五）人民縱使未依戶籍法為遷徙之申報，其仍有居住及遷徙自由，故申報義務之課予與居住及遷徒自由之限制，係截然二事，不可混為一談。

選罷法第4條第1項、第2項固規定：「選舉人、候選人年齡及居住期間之計算，均以算至投票日前一日為準，並以戶籍登記簿為依據。

前項居住期間之起算，以申報戶籍遷入登記之申請日期為準。」

、第23條亦規定：「選舉人名冊，由鄉 (鎮、市、區)戶籍機關依戶籍登記簿編... 」。

然觀第15條第1項規定：「有選舉權人在各該選舉區繼續居住四個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人。」

、第23條規定：「選舉人名冊，...；

凡投票前二十日已登錄戶籍登記簿，依規定有選舉人資格者，應一律編入名冊；

投票日前二十日以後遷出之選舉人，仍應在原選舉區行使選舉權。」

、第29條規定：「選舉人名冊編造後，戶籍機關應送由鄉 (鎮、市、區)公所函報直轄市、縣 (市)選舉委員會備查；

並應交村、里在村、里辦公處分鄰公開陳列、公告閱覽五日。

選舉人發現錯誤或遺漏時，得於閱覽期內申請更正。」

、第30條規定：「選舉人名冊經公開陳列、公告閱覽期滿後，村、里長應即將原冊暨申請更正情形，報由鄉 (鎮、市、區)公所轉送戶籍機關查核更正。

選舉人名冊經公告更正後即為確定，並由各直轄市、縣 (市)選舉委員會公告選舉人人數。」

、同法施行細則第2條之1第1項規定：「本法第四條居住期間之計算所依據之戶籍登記，應由戶籍機關切實查察，其遷入登記不實者，應依法處理。」

、第26條第1項復規定：「選舉人名冊應編造四份，並切實核對後，先以一份按鄰分訂成冊，送由鄉 (鎮、市、區)公所發交村、里，依本法第二十九條及第四十三條第一項第三款規定於投票日十五日前在村、里辦公處分鄰公開陳列，公告閱覽五日，俟更正確定後，由戶籍機關留存。

並據以將其餘三份更正後送由鄉 (鎮、市、區)公所以一人分存查，一份函報直轄市、縣 (市)選舉委員會備查，一份作為投票所發票之用。」

，足見是否為公職人員選舉各該選舉區之適格選舉人，仍須由戶籍機關切實查察依職權加以認定，以編造選舉人名冊，並尚須經公開陳列、公告閱覽、更正始為確定，故如戶籍機關未切實詳加查察，致實質上非屬公職人員選舉各該選舉區之適格選舉人，因戶籍機關編造錯誤而取得形式上選舉人資格前往選舉投票，此之結果即非可全然歸責於該非實質上適格，但卻形式上適格之選舉人。

要言之，行為人為戶籍遷入登記後，縱然無繼續居住該戶籍登記處所4個月以上之事實，因行為人於遷入戶籍時，依選罷法相關規定，應尚無特定候選人公告產生，自不得以未來不確定之事實，令行為人負刑事責任；

況依憲法第129條所規定，我國之各種選舉應以「無記名投票」之方法為之，足見我國選舉係採取祕密方式為之，則以遷入戶籍但無實際住居者，所謂「幽靈人口」即認定必然產生使投票發生不正確之結果，顯乏根據。

且參與投票者究投票支持何人復無從查證，則如何證明遷入「幽靈人口」必然有妨害投票結果之正確性? 原確定判決未見說明理由，自有聲請再審之理由。

（六）刑法修正前第146條之妨害投票正確罪，係處罰使投票發生不正確之結果，應屬結果犯，經查康樂里里長上一屆 (第十七屆)選舉時，當選與落選之票數，有25票之差距，此為第二審判決認定之事實，再依原審判決認定之事實，聲請人等人遷入選區人數有16人，然而本 (18屆)康樂里里長選舉，上訴人卯○○獲得當選，自與投票結果無關，要難論予以該條之罪責。

原確定判決對上開與投票結果無關之有利證據，既存在於卷內，不難考查，竟漏未審酌，若加以審酌，足認聲請人應受無罪之判決。

（七）拉丁法諺有謂：「公平與善良，乃法律之法律」。又人民有居住及遷徙之自由，憲法第10條定有明文。

至於遷徙之動機及目的，法律上並無限制或禁止之規定，人民因就業、就學或其他原因遷移戶籍致戶籍與住所不同之情形，事屬尋常，就選舉而言，有為競選某公職而將戶籍遷往某地( 如台中、台南或政黨提名指定之地區)，而事實上該候選人在選舉活動前，仍居住在原地 (如台北)執行職務，即所謂之「空降部隊」，亦有因親朋好友參選，而將戶籍遷往該地投票支持，即前述之「幽靈人口」。

另有長期在他處工作，戶籍仍設家鄉。

故虛報遷入戶籍俾取得「被選舉權」、「選舉權」或「就學權」，其行為外觀並無差異，所不同者僅動機而已，而「動機」在量刑時固有其意義，而在合致構成要件過程，則可不必考慮，此為基於法律安定性之必然結果。

虛報戶籍既有不同動機，當然目的亦不同，亦會造成不同之法益損害，以越區就學為例，此舉亦妨害育資源之合理分配，惟亦不能為了導正家長使子女越區就學之不合理行徑，而扭曲法律之適用，將為就讀明星學校而虛報戶籍者，認可責性高而以刑法第214條規定論罪，果若是，顯與人民對法律情感悖離。

縱認「幽靈人口」違反民主選舉、地方自治之原理，亦不能為遏止此歪風，而不擇手段，破壞法律適用原則。

否則「空降候選人」與「幽靈人口」實質無異，從無人認「空降候選人」具不法性，同樣事實而異其法律之適用，將失其公平性與一致性，人民又如何遵守法律。

因之，在刑法第146條增訂第2項意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同，之前，實難謂「幽靈人口」具有刑事責任之處罰性，至明。

否則何須增訂刑法第146條第2項加以明文規範。

（八）綜上所述，遷徙自由為憲法所保障，縱認本件聲請人等並無居住於遷徙地之事實，係為選舉關係而刻意辦理遷入戶籍，如有禁止之必要，應由戶籍法規範。

又倘認「幽靈人口」足以影響選舉之結果，亦應由選罷法制定防弊條文，或增訂刑法第146條第2項，加以明文規範。

均非可以刑法修正前第146條之妨害投票罪相繩，此外復查無其他積極證據足資證明聲請人等人有何妨害投票之犯行，法院自應為無罪之諭知。

案經確定，為此聲請再審。

二、按有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。

二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。

三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。

四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。

五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。

六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，刑事訴訟法420條第1項固定有明文。

次按再審程序為就已確定之判決發現事實上錯誤或有錯誤之虞時所設之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉 (最高法院21年聲字第34號判例、43年台抗字第60號判例亦可資參照)。

查本件聲請人等所述前開各節，無非就原確定判決法律見解或適用法律問題為爭執，惟關於聲請意旨所述之爭執，原確定判決業於理由欄貳、二 (八)、(九)部分論敘綦詳。

聲請意旨認原確定判決有刑事訴訟法第420條第1項第6款之事由，惟並未就發現事實上錯誤或有錯誤之虞述明並舉證，反爭執原判決適用法律有誤而聲請再審，自與前揭刑事訴訟法第420條所定之再審理由不相符。

又聲請意旨另援引刑事訴訟法第378條、第379條第10、14款之規定，並據以提起再審聲請，然此法律規定乃屬得上訴第三審之理由，非得為聲請再審之理由。

綜上所述，本件聲請人所舉上開再審事由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件不合，是本件再審之聲請為無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 4 月 25 日
審判長法 官 何方興
法 官 林德盛
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 楊明靜
中 華 民 國 97 年 4 月 25 日