臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,97,重上更(五),97,20090210,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度重上更(五)字第97號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 郭重鑾律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺東地方法院85年度訴字第161號中華民國86年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署84年度偵字第1072、1504、1526、1545、1546、2173號），提起上訴，判決後，經最高法院第5次發回更審，本院更為判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○連續共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。

事 實

一、乙○○明知國有天然林木全面禁採，且除對於造林或經許可之營造工程形成障礙之障礙木外，縱然是枯死木，均不得砍伐。

然其為便利盜伐臺東縣山區森林主產物櫸木，而與任職臺東縣海端鄉公所主管水土保持及林木申請採伐、檢驗、放行等業務，為依據法令從事公務人員之林務技士謝其信（經原審及本院前審判處罪刑，上訴後死亡，經諭知不受理確定）基於概括之共同犯意連絡，明知下列承租地上之櫸木均非係自幼撫育，而係於承前已自然生成並長大之林木，且均無造林及障礙木之事實，卻為盜伐林木，而由謝其信將活櫸木登載為枯死木，並將該不實採伐及檢驗資料登載於其職務上所掌公文書「實地勘查報告書」，並持以向鄉公所行使，而經誤認符合規定放行後，足以生損害於林務機關對於林木管理之正確性，而竊取森林主產物，事實分敘如下：

（一）民國83年9月初某日，乙○○向王阿立（已判處罪刑確定）購買承耕位於臺東縣海端鄉○○段13號地內之櫸木，因王阿立未同意出售，竟趁王阿立為申請砍伐上開紅石段13號地號上之桂竹而將身分證、印章交予謝其信之機會，與謝其信基於共同犯意之連絡，將乙○○另於83年9月初向王阿立之兄王阿成（已死亡，經判決公訴不受理確定）以新臺幣（下同）7萬元購買其耕作之紅石段10號地上之紅櫸木（13棵），而以將欲伐之紅櫸木地點填載在王阿立申請之紅石段13號採伐申請書上，並虛偽記載櫸木9棵、材積2.53立方公尺、山價39,736元，就王阿成申請採伐之紅石段10號填載為紅石段9號、材積1．42立方公尺、山價18, 488元，共有櫸木13棵，足以生損害於王阿立、王阿成。

且於王阿成、王阿立在上開地號上之林木均無障礙木之事實，竟將活櫸木登載為枯死木，而將該不實之實地填載於勘查報告書2份中、並依據實際情形登載材積調查表（材積2．53立方公尺）、林產物價格查定書（山價40,376元），提出於鄉公所後，以符合規定放行，使乙○○得以砍伐上開林地上不得砍伐之活櫸木8棵，並僱請不知情之孟性義、余添丁使用車輛，搬運上開贓物，獲取竊取森林主產物17,848元（39,736＋18,488－40,376＝17,848）之不法利益。

（二）83年11月間某日，向胡奇萬（已判處罪刑確定）以2萬元購買位於臺東縣海端段506號地上之2棵天然生已枯死之櫸木（材積0.94立方公尺），並由胡奇萬將證件交由乙○○向謝其信申請採伐，乙○○與謝其信2人為使乙○○得砍伐上開王阿立地號上之櫸木，竟分由謝其信將採伐地點虛偽填寫為海端段459號及506號 (原判決誤載為紅石段)，且事實上並未砍伐，而以前揭紅石段13號王阿立租地內伐倒後之18棵櫸木充數，並由謝其信製作不實之實地勘查報告書（虛偽記載材積為3.80立方公尺）及甲種林產物查驗明細表（材積則載為3.86立方公尺，地號為海端段459號），提出管理單位後，以符合規定而放行，以盜取森林主產物。

並雇用車輛將盜伐之林木，載運下山，轉售圖利。

（三）83年11月間某日，以24,000元向胡琪山購買所承租之海端段238號地上之櫸木3棵，材積2.97立方公尺，山價55,266元，仍與謝其信基於上開犯意，於採伐申請書所附之實地勘查報告表上虛偽記載「該櫸木枯死多年，需採伐出售」，而於勘查報告表上明知不實之事項記載上開櫸木為枯死木，以同上開方法提出經核准採伐。

並雇用車輛將盜伐之林木，載運下山，轉售圖利。

（四）84年3月間，乙○○以4萬元向王阿福（已判處罪刑確定）購買海端段371號、372號地上之紅櫸木5棵，其中4棵為活櫸木，另1棵為枯死木，仍由謝其信於採伐申請書所附之實地勘查報告表上虛偽記載「該櫸木枯死多年，必須採伐出售」，而於勘查報告表上明知不實之事項，而虛偽記載上開之櫸木皆為枯死木，以同上開方法提出管理單位行使，而經核准採伐櫸木5棵。

並雇用車輛將盜伐之林木，載運下山，轉售圖利。

（五）84年3月間，乙○○再以3萬元向余萬盛（已判處罪刑定）購買海端段368號（土地所有權人為余萬盛之妻胡秋香）地上之紅櫸木6棵，其中5棵為活櫸木，另1棵已枯死，惟乙○○並未申請砍伐，為求省事，由謝其信基於同一犯意，在職務上所掌之公文書上將上開櫸木共14棵混充於上揭王阿福地號之有關許可砍伐文件所載數量，材積4.05立方公尺、山價72,879元，而將上揭所登載不實事項提出鄉公所行使，致管理單位誤認符合規定，而准予放行後，盜伐上開櫸木，並均足以生損害於鄉公所對於天然林木之管理。

並雇用車輛將盜伐之林木，載運下山，轉售圖利。

（六）於83年5月20日，乙○○介紹邱成義（已判處罪刑確定），將邱成義位於海端鄉○○段272號地上枯死之生紅櫸木2棵，以3萬元出售予徐乙民（原名徐正宏，已判處罪刑確定），邱成義並將其私章及土地所有權狀交給謝其信申請採伐，謝其信並與邱成義同往現地勘查，詎謝其信與乙○○基於共同登載不實犯意之連絡，於其所製作之實地勘查報告，明知採伐2棵櫸木後，每木調查之材積為1.53立方公尺，卻於材積調查表為不實之記載材積為1.39立方公尺（山價19,451元），並將該不實事項提出管理單位行使後，得以砍伐材積0.14立方公尺（山價約3,272元）。

（七）83年6月間某日，乙○○於向胡砂山（已死亡)以3萬元購買胡砂山位在海端段238號地上之天然生櫸木5棵（4棵生立木，1棵枯死木），材積3．38立方公尺，山價78,987元後，於83年12月間，再以8萬元轉售予徐乙民，乙○○隨即夥同謝其信，基於登載不實之犯意連絡，謝其信明知其中4棵並非枯死木，卻同上開之方式，於採伐申請書所附之實地勘查報告表上虛偽記載「該櫸木枯死多年，必須搬運出售」，而提出管理單位後，認符合規定而准予砍伐，隨即交由徐乙民雇工砍伐。

二、案經法務部調查局臺灣省調查處臺東縣調查站及臺東縣警察局關山分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分─

（一）證人即同案被告胡砂山已死亡，其於警詢中之證詞，係距事發之際最近之供述，記憶當較之後之陳述為佳，且其自身亦涉有罪嫌，故當不可能為不實之供述，其於警詢中之供述自據有較可信之情形，而依刑事訴訟法第159條之3第1款之規定具有證據能力。

（二）證人胡琪山、王阿福、余萬盛、胡奇萬、王阿成、王阿立、邱成義、謝其信在警詢中之證述，被告主張無證據能力，惟與其等嗣後在偵查及原審之供述並無不符之處，依刑事訴訟法第159條之2，無證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）被告有於事實欄上所載之林地上砍伐林木行為，且所砍伐之林木均為百年櫸木，並有生立木（於移植後已發芽），而採伐申請書上係記載枯死木之事實，有採伐申請書、實地勘查報告表、材積調查表、林產物價格查定書、現場照片多張（分別附於警卷及偵查卷）、84年7月5日及84年7月9日警局之會勘紀錄及查獲後相片（見84年度偵字第1072號卷第22-31、34-41、44、47-50、5354、57-61頁）等附卷可參。

足以證明被告乙○○係與同案被告謝其信基於共同犯意連絡，明知如事實欄所載之林地上之林木，於採伐當時均已係百年樹齡，且於勘驗時仍有生機並發芽、種植於盆中或屋後土地上之生立木，絕不可能係僅承租上開林地至多僅1、20年之承租人或其等祖先所自幼撫育之天然林及枯死木，竟記載係枯死木等不實事項，登載於謝其信職務上所掌之公文書，並持以向林政管理單位鄉公所行使，致誤認符合砍伐之規定，而准予放行，供盜伐森林主產物櫸木之事實。

（二）同案被告謝其信之供述。其於偵查中已明確供稱胡砂山、胡琪山及王阿福出售給被告乙○○之台灣櫸木並非人工種植或野生苗經人工造林撫育成長，均是天然成長的櫸木（見偵字第1526號卷第8頁正反面），足以證明如事實欄所載之被告砍伐之櫸木均係不符合砍伐規定之林木，依其供述足以證明被告與其共同為上開登載不實之事實。

（三）同案被告王阿立、王阿成、胡奇萬、胡琪山、王阿福、余萬盛、胡砂山、邱成義之供述。

其等分別明確供稱如事實欄所載其等承租之土地地號、其上櫸木數量並存活情形及將櫸木出售予被告乙○○，被告乙○○於砍伐前曾與同案被告謝其信上山，並將印章及身份證等資料交予同案被告謝其信等事實，足以證明被告乙○○申請採伐櫸木後，與同案被告謝其信均曾上山會勘，並無誤認地號或土地坐落地點，亦無誤認櫸木存活情形及數量或位置之可能，足以證明被告乙○○與謝其信間係基於共同犯意聯絡，明知上開林地上之櫸木均非屬障礙木或枯死木等而將如事實欄所載之不實事項，由有登載權利之共犯謝其信將之登載於所掌之公文書上，以使被告乙○○得以盜伐之事實。

（四）證人劉崑榮於調查站及本院前審之證述。其明確證稱本案經查獲後至關山分局會勘時，發現每木調查報告上所載之枯死木並非事實，於現場有看到生立木，且有挖起之櫸木根部已發芽等，均可確定係生立木等語，亦即被告乙○○明知所購得之櫸木並非得以申請砍伐之枯死木，其竟得經由每木調查後，以不實之事實登載於每木調查報告上，而得以經鄉公所核准砍伐不得許可之生立木，均足以證明被告砍伐之櫸木並非依法令可准許砍伐之櫸木，及被告乙○○確有與負責調查並製作調查報告之謝其信有共同登載不實及盜伐之事實。

（五）同案被告徐乙民（業經本院前審判處共同竊取森林主產物罪確定）之供述。

其供稱經由被告介紹後購得如事實欄所載經查獲之櫸木之事實，再參以查獲時之相片及會勘紀錄上之記載，於同案被告徐乙民住處查獲之櫸木係生立木，足以證明與被告乙○○共犯如事實欄所載犯行之事實。

（六）查獲之樹木經鑑定均為臺灣櫸，且經取回圓盤一塊推算年輪，其樹齡約為90年，有行政院農業委員會林業試驗所太麻里研究中心函可稽（見本院上更二卷第241頁），再參以被告乙○○於本院準備程序時供稱所購得樹木均有百年樹齡之詞，及卷附租約、權狀影本（見本院更一卷一第202、2 03、213、214、225、226、235、236、246、247、258、2 59、263、264頁）等，均足以證明系爭土地僅承租或取得1、20年，故系爭土地上之櫸木均非係出售櫸木之人或其祖先自幼撫育之天然林木。

（七）被告乙○○於調查站調查、警訊及本院之供述。其於調查站調查及警訊中坦承上開犯行，且被告於採伐上開森林主產物後，即僱請孟性義（另經不起訴處分確定）、余添丁（已死亡）使用車輛，搬運上開贓物，亦據該2人供述甚詳，並有臺灣臺東地方法院84年偵字第1072號不起訴處分書附卷可參。

綜上所述，被告上開犯罪事證明確，犯行洵堪認定。

三、被告辯解及本院不採之理由

（一）被告乙○○辯稱係委由謝其信辦理相關手續，謝其信於現場實地勘查後，確認屬於可採伐的障礙木，因此加以砍伐，而且其中若干林木屬於枯木，並不知道謝其信如何辦理手續，不知道行為違法，且所購得之林木係出售之人自幼撫育之天然林木，故可砍伐等語。

（二）經查：１、被告確實有砍伐百齡櫸木之行為，除據被告在本院之自白外，並與胡砂山、胡琪山、王阿福、王阿立、余萬盛、胡奇萬、王阿成、邱成義、謝其信之供述相符，且有如上開所述之卷附甲種林產物查驗明細表、臺東縣海端鄉公所各函暨附件資料、乙○○持有海端鄉公所核准發給搬運許可證函、乙○○持有國有木竹搬運許可證、胡砂山申請資料、胡砂山土地所有權狀、甲種林產物查驗各明細表、胡琪山申請資料、胡琪山地上權權利證明書、孟性義持有甲種林產物查驗明細表、謝其信承辦9筆林木核准採伐材積明細表、辦理山胞保留地林產物採伐申請書函報請臺東縣政府核定情形明細表、謝其信83年下半年簽到簿、出差請示單、84年7月5日會勘紀錄、位置圖、國有木竹搬運許可證、生產費計算表、保留地租地契約書、紅石段造林採伐圖、林產物查驗明細表、地籍謄本、國有林產物價格查定書、林積調查表、山胞保留地林產物採伐申請書、王阿成林產物價格查定書、土地權狀及生產費計算表、位置圖、土地所有權狀、照片、84年7月9日會勘紀錄、第459及506地號櫸木生長位置圖、照片、權利證明書、臺東縣政府各函、臺灣省政府函、臺灣省政府民政廳各函、行政院農業委員會各函、行政院農業委員會林業試驗所太麻里研究中心函、行政院原住民事務委員會函、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處各函暨森林主副產物市價調查表等、贓證物品保管領據、84年4月24日現場勘查紀錄、84年5月12日會勘紀錄、84年5月13日會勘報告、84年6月14日會勘紀錄、臺東縣政府各函暨資料、出差請示單、臺東縣政府函、臺東縣關山地政事務所號函暨資料、臺東縣警察局關山分局函暨資料、本院前審93年3月30日勘驗筆錄、海端鄉山胞保留地林地設定地上權登記申請及審查清冊、海端鄉原住民保留地租地造林租約調查清冊、海端鄉23 8、369、371、366、459、506、272、368地號原住民保留地土地登記簿謄本、84年度海端鄉原住民保留地造林名冊與造林補助費領取名單、海端鄉38 6、369、372、459地號各登記卡、海端鄉369、386、398、4 17、298、372、760、269、440、459、677地號各造林契約書、王安治出具證明書、王阿福、胡奇萬、王阿立、王阿成各申請資料、海端鄉○○段372地號王阿福地上權權利證明書、海端鄉○○段440地號胡奇萬地上權權利證明書、紅石段13號地上權登記、紅石段13地號登記卡、紅石段13地號地上權登記、紅石段9地號王阿成土地所有權狀、邱成義申請資料、海端段272地號、邱成義272地號所有權狀、海端段272地號現場照片、紅石段9、10、13地號地籍圖、紅石段10地號現場照片、王阿立提出所有紅石段13號照片與測量圖、紅石段10、13地號土地照片、徐乙民宅後種植與放置紅櫸木照片、臺東縣關山地政事務所函暨地籍藍晒圖4張、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處函暨海端段238地號價格查定書、總售價計算、生產明細表等，足以證明被告所購得之如事實欄所載櫸木依法令規定，係不得砍伐之林木，而被告購得後既曾與負責每木調查之業務承辦員謝其信共同至上開處所為實地調查，當知悉系爭櫸木均非屬障礙木，且有生立木，根本不符合得以申請砍伐之規定，竟由已死亡之同案被告謝其信於每木調查報告上為虛偽之記載後，使鄉公所誤以為符合規定，而准予砍伐，顯然被告與謝其信間就上開虛偽登載之事實有共同犯意連絡，否則謝其信何可能於其職掌之文書上為不實之登載？故被告辯稱其係依法申請云云，顯然不足採信。

２、且有關森林產物的伐採，係以森林法為基礎法律以及其他相關行政命令所構成。

在森林採伐法令之歷史沿革上，根據行政院農業委員會林務局誌記載，臺灣國有森林原野及產物之處分，始於日本據臺之初，自1896年起先後訂定官有林野處分規則多種。

日本據臺之全期，均以臺灣森林原野產物賣渡規則，維持森林主副產物之特賣制度，以訖光復之初猶予沿用。

所謂特賣，凡伐木業者提出作業計畫經林業機關審核，並予材積調查及價金（謂之樹代金）查定後，特賣採取；

尤以具「緣故關係」之業者，對以往經營某林分之鄰接林分能便利延伸集運設施者，可獲特許延續其採伐經營。

林產物之此種特賣制度原為輔導伐木業者（日據時期全為日籍）而設，但因其極易造成特權買賣，便利官商勾結，不免滋生甚大之流弊。

鑒於前端，且不宜長期沿用日人遺規，當時之臺灣省政府乃於民國41年2月底頒行臺灣省國有森林原野處分規則，廢除特賣改行公開標售。

民國46年11月，省府改頒臺灣省國有林產物處分規則，處分方式以公開標售為原則，其不適於標售者得專案核准採取之（如林管局之直營伐木及搶修緊急災害之採取等），已完全取消特賣處分。

此規則施行至民國48年6月底，省府改頒臺灣省國有林產物處分暫行規則。

伐採的臺灣國有林產物處分之標的物，分為用材、薪炭材、竹材、樟樹以及森林副產物等項。

森林副產物，日據時期及光復初年，據官有森林原野產物賣渡規則指定為樹皮、樹實、落葉、灌木、雜草、土石、菌類及工藝製品原料；

光復後自民國41年3月起，森林副產物種類指定為樹皮、樹實、灌木、竹筍、雜草、菌類及森林主產物以外之林產物。

自民國47年12月起，森林副產物則指定為樹皮、樹脂、果實、落枝、樹葉、灌木、竹筍、雜草、菌類、黃籐、薯榔、月桃、蓪草及森林主產物以外之林產物，但奎寧樹皮、栲皮樹皮及芳樟樹皮等，列為森林主產物。

從以上法令發展可知，在臺灣從日治時期，林木的砍伐即採行特賣制度，並不是任何人都可以採伐販賣，之後國民政府將特賣制度改為公開標售，但並沒有改變並非任何人均得任意砍伐出售林木的法令制度。

亦即，在臺灣，人民從法令設計制度，早已足以建立林木屬非任取自然資源之認知，依一般人常識均知森林內之林木，臺灣自日治時期就不屬於可以任意砍伐之自然資源，被告乙○○自不可能諉為不知。

且74年制訂森林法，除了保安林採取嚴格保育措施，禁止未經主管機關核准或同意之任何採取採掘行為外，另在第三章詳細規定森林經營與利用，允許採取森林主副產物，其中第15條規定國有林林產物之採取，應依年度採伐計畫及國有林林產物處分規則辦理。

行政院亦制頒有「國有林林產物處分規則」，其中第4條將處分林產物方式分為直營、標售以及專案核准3種，前二者均由各事業區辦理，專案核准則是指「不適於標售者」，實際上即指由主管機關核准非林務事業機關採取森林主副產物後加以處分之情形。

上述3種處分的方式中，直營及標售森林主副產物，是各事業區依照森林法第15條之規定，在所擬定年度採伐計畫中，所採取的森林主副產物。

而國有林經營管理，行政院制訂有「臺灣森林經營管理方案」（原審卷㈠第192頁），森林法第8條亦規定在為公共設施所必要等情形範圍內可以將林地放租給私人，進行必要造林作業，而這些林地之林木就列入各事業區年度採伐計畫內進行必要採伐，採伐後林木則必須由各事業區依照「國有林林產物處分規則」進行標售，因此向各地區林管處承租造林之林木，如果依照各林管處編列之採伐計畫採取後，必須由各林管處辦理標售，承租人並不得自行伐採林木轉售。

此由林管處與承租戶所簽訂之租地造林契約書（上訴審卷第178頁）明確記載，林地租約之目的在造林，林地內原有的天然林木，承租人不得擅自砍伐等規定可得而知。

至於第3種專案核准處分方式，由於容易衍生伐採範圍不易控制流弊，故國有林林產物處分規則在第12條規定各種專案核准採取要件，（94年修正時改列為第14條）其中有關排除障礙物所進行的伐採，在第14條第1項第5款規定「六、伐木、造林、探礦、採礦、採取土石及公共工程，為排除障礙，須採取竹木，經查明屬實者。」

、「七、原住民造林開墾，為排除障礙，須採取竹木，經查明屬實者。」

，自上開2款規定可知障礙木採取限於為了進行其他必要工程或為造林方得進行，而須該林木已經成為進行造林等工程障礙時，方可聲請專案核准採取，依此所謂障礙林木係指林木已經成為合法進行造林等工程障礙而言，縱然是已枯死林木，若不會成為進行造林工程障礙，亦非「國有林林產物處分規則」所規定的障礙林木，主管機關即無法專案核准採取此類林木。

此所以行政院農業委員會在82年5月7日以82農林字第2117902A號公文（警卷頁85）載明依照臺灣森林經營管理方案之規定全面禁伐天然林，同時又明確函示為了國家公共建設等需要時得砍伐天然障礙木，並且規定了具體砍伐標準為「（一）政府為國家公共建設需要，依森林法第89條所列舉之工程，排除障礙所必要者。

（二）為造林整地及撫育等培育森林資源所必要者。

（三）為探礦或採取土石及開闢相關搬運道路，經依礦業法及相關法規申請許可，並經環境影響評估認可者」，均與前述「國有林林產物處分規則」之規定相符，顯見該函示僅屬對於「國有林林產物處分規則」進一步闡述。

該函示並經過臺灣省政府以82年6月30日府農林字第166139號函轉知所屬各縣政府等單位。

臺東縣政府再以82年7月7日府農林字第63730號函送各鄉鎮（市）公所（警卷頁83以下）。

同案被告謝其信既然任職臺東縣海端鄉，屬於林木繁多之鄉鎮，謝其信並為承辦該項業務之人，理當知道上述諸等規定。

被告乙○○於本院供稱其係於81年左右，共花上百萬元購買上開櫸木，係為做茶藝桌，而茶藝桌所需之木頭均需上百年樹齡之樹木等語（本院97年12月23日準備程序筆錄），顯然被告乙○○對於森木內產物之價值較之一般人更為了解，從而認定被告乙○○應對上開所述有關森林內產物採取之相關規定亦應知悉，故被告乙○○辯稱手續均委由同案被告謝其信辦理云云，顯然即係事後卸責之辯詞。

３、又原住民保留地之林地林產物之處分，雖於本案發生後，對原住民利用保留地林地內林產物之處分較前為寬，在84年3月22日修正前之山胞保留地開發管理辦法第29條或86年3 月18日修正前之原住民保留地開發管理辦法第29條，或修正後第31條均規定「原住民保留地天然林產物之處分，本辦法未規定者，依國有林林產物處分規則之規定。」

，且在第32條規定「原住民保留地內天然林產物有左列情形之一者，得向鄉（鎮、市、區）公所申請，經直轄市、縣（市）主管機關專案核准採取之。

一、政府機關為搶修緊急災害或修建山地公共設施所需用材。

二、原住民於直轄市、縣（市）主管機關劃定之區域內無償採取副產物或其所需自用材。

三、原住民栽培菌類所需菇木或製造手工藝所需竹木。

四、造林、開墾或作業之障礙木每公頃立木材積平均在30立方公尺以下者。」

，即對於原住民保留地天然林木採取做出更具體規定，但從未變更上述森林法等相關法規基本架構。

至嗣後森林法於93年1月20日修正增訂第15條第3項，修訂為「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」

，行政院農業委員會在96年10月18日公告「新竹縣尖石鄉玉峰村及秀巒村原住民族採取森林產物作業要點，具體規定森林法第15條第3項所定生活習俗的定義以及得採取森林產物的範圍等等。

上述規定內容仍然僅僅允許原住民族在生活文化習俗以及生活所需範圍內採取森林產物，而且還必須經過林管處允許，並不得任意採取，亦不允許藉由採取森林產物牟利。

蓋森林保育並非僅僅為非原住民族的責任，也是原住民族賴以生存的條件，而商業活動介入，足以無限度地擴大森林採伐，因此仍然嚴格禁止，縱然是原住民族的採取活動也在禁止之列。

而為了對於前述森林產物的採取進行有效的查驗，行政機關制訂有「林產物伐採查驗規則」，其中第4條規定，林產物的伐採許可必須經過縣市主管機關的許可，第5條規定林產物的查驗，分為放行查驗、搬運查驗以及伐採基地查驗，並將查驗印分為調查印、障礙木查印共計6種查驗印（第7條），第9條也規定了主管機關收到伐採的申請案後必須派員實地勘察，並且詳細規定了勘察的項目。

從以上法令可知，森林產物的採伐，只有在非常例外的情形才允許。

而以障礙木為理由聲請砍伐，也限於障礙木對於已經核准的營造工程或者是造林工程造成妨礙時，才能砍伐。

此在原住民保留地內也是如此。

雖然原住民保留地內，新法令縱允許為了傳統習俗所進行的砍伐，但仍然完全禁止因為商業交易所進行的林木採伐。

故而被告乙○○在上開新法令未修正前向原住民購買或砍伐依現行法令仍禁止砍伐之林木，自不可能委為不知法令。

４、且被告乙○○在警詢中自白稱：計算材積時，我建議謝技士將生立木用枯死木方式，是否可申請，謝技士表示需用枯死木方式辦理才能准許，我是有「教唆」謝技士用枯死木方式辦理申請、用枯死木方式填在表格「欺騙」縣府人員，是我的意思，是我教唆謝技士這樣做的，也是我教唆謝技士，連胡金仁（余萬盛）所有土地上的紅櫸木一起調查進去的，與謝技士沒關係，我與技士也沒有勾結或事後承諾等語（警㈠卷頁10-15）。

而謝其信任職臺東縣海端鄉公所，對於相關法令自然十分熟稔，被告乙○○竟可建議謝其信利用枯木理由聲請核准，顯見被告乙○○對於森林採伐相關法令瞭解程度，較諸主管承辦上開業務之共同被告謝其信，不遑多讓。

則被告乙○○辯稱不知行為違法，顯不可採信。

尤以謝其信係以障礙木之理由申請核准採運，且在勘察報告書上記載枯木，而被告在本院審理中也承認有些林木是屬於活木，再參以胡琪山在偵查中陳稱：369地號上的4棵櫸木，不是我種的，是天然生的，1棵賣8千，有3棵是活的。

因為謝其信說可以申請也可以砍，所以賣給他。

賣櫸木不用開路，櫸木也沒有妨礙公路，因為工作在土地的邊邊，但櫸木有時會妨礙竹子生長（偵㈠卷頁132）。

顯見上開林木既非枯死木，也非障礙木，而係天然生長，對於任何營造工程或是造林工程都不會有任何妨害的林木。

再從現場照片也可以清楚看出，這些林木多半是在路邊，附近也沒有任何營造工程，也沒有任何造林工程，益證被告乙○○所辯，不知行為違法云云，並不可採信。

５、況臺東縣海端鄉○○段10、13號為國有土地，且據王阿成於偵查中陳稱之：「我所有土地上之櫸木均係天然所生，不是我們家人所種植的，．．．依我估計樹頭之年輪約有100年以上。」

、「案件經警察在調查時，謝技士（謝其信）有去找過我說如果警察來調查時，就說我只賣給潘老闆（乙○○）一棵樹頭，而且係枯死的，而櫸木是我自己家人種植種了約五０年。」

等語，顯然王阿成及王阿立所出售之上開櫸木均係天然林木，且既非造林木或障礙木甚明，至其供稱係家人種植50年云云，顯然亦不符合自幼撫育之規定，蓋如上開所述，被告乙○○購得樹木年齡幾近百年或以上，而王阿立或王阿成家人縱種植50年，惟就已近4、50年樹齡之櫸木無論如何均不可能稱為「稚樹」，故被告辯稱不知上開櫸木係禁採或係原住民自稚樹撫育成林等詞，均不堪採信。

６、再參以王阿立未出售被告乙○○上開紅石段13號地號上之櫸木；

王阿成係出售上開紅石段10號地上之紅櫸木13棵；

胡奇萬供稱之出售櫸木之地點及數量；

胡琪山係出售天然生活櫸木3棵；

王阿福出售之櫸木為天然生紅櫸木，其中4棵為活櫸木，僅1棵為枯死木；

余萬盛出售天然生紅櫸木6棵，其中5棵為活櫸木，另1棵已枯死；

邱成義出售枯死之天然生紅櫸木2棵，材積為1．53立方公尺；

胡砂山出售天然生櫸木5棵（4棵生立木，1棵枯死木），並未出售胡砂山玉米園中之1棵活櫸木等事實，並有卷附同案被告謝其信之供述及所填載不實之實地勘查報告書、材積調查表、林產物價格查定書等，及上開之人申請採伐櫸木後被告謝其信、乙○○等人均曾親自上山會勘，自無誤認地號或土地坐落地點之可能，足以證明被告乙○○、徐乙民與謝其信就上開登載之不實之文書有犯意連絡及行為分擔，並持以行使。

７、且海端段238號土地係胡砂山於58年11月24日取得耕作權，68年12月2日取得所有權，同段389號係胡琪山於80年10月10日取得地上權，胡琪山偵查中供稱：「我賣給他的均位於海端段二三八號地內，不包括下方玉米園內的那一棵。

有四棵生立木，一棵枯死木，玉米園那棵是活的生立木。」

、「這三棵紅櫸木都是野生的，且出售時都還是存活的。

．．．謝其信告訴我和胡砂山，將來縣警局或法院查證時，要說我們賣給乙○○的紅櫸木，是我父親胡羅保的父親種植的，但是我沒有答應。

不久，謝其信又到我住宅，出示一張已寫妥的證明書，內容大概是證明我出售給乙○○之紅櫸木，係我父親胡羅保的父親種植的，且要求我於該證明書上簽名蓋章．．．但仍被我拒絕。」

等語。

及胡砂山亦供稱：「（櫸木）是野生的。

．．．謝其信告訴我及胡琪山，在警察局作筆錄時要說，這些賣給乙○○的紅櫸木，是我父親胡羅保種植的，如果不這樣講，我會很麻煩的。」

、「（問：你前述謝其信要求你在接受調查時，要說海端段二三八號土地之五棵紅櫸木，是胡羅保種植的，是否屬實？）屬實。

確係謝其信教我的。」

等語（偵字第1526號卷第37頁正反面）。

再參以上開鑑定結果查獲樹木之樹齡至少90年，被告供稱其購得之樹木均為百年以上之樹齡等事實，足以證明被告砍伐之樹木並非造林人於造林後將天然生稚樹撫育成林之情形，故被告所辯顯係混淆事實，不可採信。

８、台東縣海端鄉○○段371、372號土地，係王阿福分別於81年12月11日及80年10月10日取得地上權，而王阿福供稱：「海端段三七一號內有一棵生立木，樹葉茂盛，三七二號內有三棵生立木，一棵枯死木。」

、「十棵櫸木於四十多年前我開始承租時就有了，不知何人所種植。」

、「（四棵紅櫸木）是天然生長的，海端鄉公所技士謝其信曾多次到我住宅，要求我蓋章證明我出售給乙○○的四棵紅櫸木是人工種植的，我的親友均勸告我不要蓋章，而被我拒絕。」

、「我從來就沒計劃或構想在這些土地實施整地造林。」

等語（見偵字第1526號卷第29頁背面、第30頁），再參以上開樹木之年齡，足以證明系爭樹木並非係造林人自稚樹撫育成林之事實，被告上開所辯顯然不實。

９、另海端段368號旱地係胡金仁於58年11月24日取得耕作權，68年12月2日取得所有權，余萬盛之配偶胡秋香於82 年1月20日繼承取得所有權，而余萬盛於警訊及偵查中供稱：「櫸木有三棵，其中有一棵的樹身及樹頭均已枯死爛掉無生長能力，另二棵均還活著，尚有生命力。」

（見4045號警卷第66頁背面）、「其中只有一棵櫸木頭是腐爛，其餘五棵其樹葉均掉光故我不確定是否為生立木。」

（見上開卷第68頁背面）、「（六棵櫸木）是天然生長的。」

（見偵字第1526號卷第26頁背面）等語，參以其等取得之年限至查獲時至多僅20多年，而查獲之櫸木至少有90年之樹齡，亦有如上開所述之鑑定報告附卷可稽，足以證明被告所購得並砍伐之林木並非造林人自稚樹撫育成林之造林木，而確係不得任意砍伐之天然樹，故被告上開所辯不足採信。

、上開如事實欄所載之樹木均非係造林人自稚樹撫育成林之造林木，得自同案被告謝其信於法務部調查局台東縣調查站訊問時供述得以證明（此項證據並非用以證明被告犯行，而係用以彈劾被告辯詞，故得引用），其稱：「（為何．．．你要求胡砂山、胡琪山及王阿福等人於將來接受調 查時，偽稱出售給乙○○之台灣櫸木，均係人工種植？ ）因為人工種植及在造林地經人工撫育成長之野生櫸木 苗可以砍伐。」

、「（胡砂山、胡琪山及王阿福出售給 乙○○之台灣櫸木是否人工種植，或野生苗經人工造林 撫育成長的？）均不是，是天然成長的。」

（見偵字第1 526號卷第8頁正反面）等語，足見被告與謝其信早知悉 如事實欄所載之樹木均不符砍伐規定，故被告事後所辯 顯不可採。

、況被告乙○○於台東縣調查站訊問時亦供稱：「（你向胡砂山、胡琪山、王阿福及余萬盛購買之台灣櫸木是自然抑或是人工種植？）是自然生長的。」

等情，是依其等在警訊、原審偵審時之供述，上開櫸木樹齡有百年以上者，且均為天然生長之樹木，而被告王阿福等人亦無造林之事實，且依其等上開供述，亦不可能係將稚樹撫育成林，故其等將林木出售，非因造林需要所為，純係謀取利益而已，此於本院前審曾將扣案之櫸木送請鑑定結果樹齡為90年，有行政院農業委員會林業試驗所太麻里研究中心93年4月7日農林試太總字第0930000446號函在卷可稽，即得證明。

依上述各該承租人取得土地地上權或所有權之時間研判，均非人工培育而成可以認定。

足見被告乙○○、徐乙民與被告王阿福等人，為謀取暴利，假藉造林障礙木名目行盜取國家天然林木之實。

、末參以證人劉崑榮於本院前審結稱：伊當時擔任臺東縣政府山地經建課林政技士，負責林政業務，經通知至海端分駐所前會同勘驗臺灣櫸木之樹頭，故至調查局及關山分局接受訪談，其於調查站之供述係正確，係依據臺灣區國有林產處分實務書中所蒐集的國有林林產物處分規則及原住民保留地開發管理辦法所為之供述，可以砍伐的共有3種（自植林達到砍伐年齡可申請砍伐、對妨礙造林及農作物成長的障礙木可以申請砍伐、砍伐造林木在搬運過程中會妨害到搬運道路開闢的樹木亦可申請砍伐），除此之外均不可砍伐，另自植林林地裡之天然林木，經地主切結保管的亦不可砍伐，臺灣櫸木枯死木之認定需樹幹的皮都乾裂掉落、根不再長芽、都沒有葉子。

存活之臺灣櫸木在會影響造林木或農作物成長者可申請砍伐，自幼撫育長大的樹依農委會函示，視同造林木，可申請砍伐，此均與樹齡無關等語，足以證明被告等所砍伐之櫸木均非得申請砍伐之天然木或活櫸木，被告等確有盜伐森林主產物之事實。

、至同案被告王阿立、王阿福、胡奇萬、余萬盛、邱成義等既均明知無造林及障礙木之事實，且均知悉珍貴之活林木不能採伐，為圖小利，借名予被告乙○○假藉合法之手段，行盜伐之實，自不能以其等已提出申請（實為掩護），而免其盜伐罪責。

、至被告辯稱系爭土地係原住民撫育成長，並非天然林，亦非鄉公所點交保管之天然林木，何況訂立租約時，亦未切結點交原有林木，並舉海端鄉公所92年6月20日海鄉農字第09200004661號函為證。

然海端鄉公所與原住民之租約第3條就出租地內原有林木，雖載有會同承租人查明如左之記載，但均空白，並未填載，而各該系爭原有租地上確有被盜伐之天然林木樹齡有百年之久，為被告所不否認，上開租約之記載，僅係制式格式，自不足據為被告有利之認定，併此敍明。

綜上所述，被告上開之辯解，係諉卸刑責之詞，不足採信，事證已臻明確，犯行均足以認定。

四、論罪科刑及撤銷改判理由：

（一）核被告乙○○所為，係犯刑法第216條、第210條、第213條之行使偽造私文書、行使公務員登載不實罪及森林法第52條第1項第4款、第6款之竊取森林主產物罪。

被告乙○○所犯違反森林法罪部分，除前述犯罪事實一係構成森林法第52條第1項第4、6款之外，其餘僅有證據證明被告雇用司機駕駛車輛將林木載運下山，並無證據確認盜伐時是否有2人以上，因此僅構成同條項第6款之罪，但因屬連續犯，仍應從重之森林法第52條第1項第4、6款論罪。

共同被告謝其信將不實事項登載於其職務上所掌公文書後，再持以向管理單位鄉公所行使，致認符合規定而准予放行，應僅論以行使罪。

被告所犯行使公務員登載不實罪及偽造文書罪雖未於起訴書中載明所犯法條，但其事實欄既已載明上開行為，本院自得一併審理。

被告乙○○雖非公務員，但與具有公務員身分之謝其信共同犯罪，依照刑法第31條第1項之規定，仍應論以共同正犯。

又被告乙○○雖然與謝其信共同偽造公務員職務上應登載之文書，謝其信並藉此方法圖利乙○○，讓乙○○得以獲得非法砍伐林木之不法利益，但貪污治罪條例第6條第1項第4款（修正前戡亂時期貪污治罪條例為第6條第3款）所規定之公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，固不以公務員圖利自己為限，並包括圖其他私人不法之利益在內。

惟該罪係身分犯，無身分者與之共犯，必該無身分者與該公務員相聚合，朝同一目標，共同圖利該公務員、或共同圖利該無身分者以外之其他第3人，始克相當；

倘公務員圖利之對象即該無身分者，兩者係處於對向之關係，該無身分者縱因而得利，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。

此觀無身分者，對於公務員關於職務上之行為、或違背職務之行為賄賂，公務員因而對之為「圖利」行為時，職務上行為賄賂僅處罰公務員，違背職務行為賄賂，行賄者與受賄者則分設不同之處罰條文，無該身分者，均不與該公務員論以共同正犯自明。

最高法院著有88年度台上字第3633號判決可資參照，並且有一系列的判決採取相同見解，如91年度台上字第791、1907號、90年度台上字第459號、89年度台上字第5977號判決。

此無論由圖利罪之構成要件或者從行賄、受賄罪分別異其處罰之規定觀之，均屬的論。

因此除非違背法令圖利之公務員與受有不法利益之人民間，對於所圖得之利益有分享其利的平行共犯關係存在，否則違背法令之公務員固然構成圖利罪，但享有不法利益之人民，除非有行賄罪之犯行，否則不另構成圖利罪。

據此，如果人民因為要求公務員採行特定行為，以使人民得獲有額外之便利或經濟上之利益，除非人民與公務員間具有平行共犯之關係，受有不法利益之人民仍不構成圖利罪。

本案被告乙○○雖然與謝其信共同偽造職務上登載之文書，但並無證據證明被告乙○○與謝其信之間有分享盜伐林木之利益，被告乙○○自不構成圖利罪，附此敘明。

（二）共犯：共同被告謝其信原擔任海端鄉公所主管水土保持、林木申請砍伐檢驗放行之林務技士，為依據法令從事公務之人員，其明知國有天然林木，全面禁採，且王阿福等人並無造林及障礙木之事實，被告乙○○均係欲將採伐之林木出售，獲取暴利，而將不實之事項，登載於其所主管職務上所掌之國有木竹搬運許可證及採伐申請書等公文書上為不實之登載，自足以生損害於採伐林木審核之正確性，又未經王阿立、胡奇萬之授權同意，擅自在採伐申請書填載不實事項報請核准採伐，亦足生損害於上述2人，而被告乙○○明知上開事實，且交付上開之人之身份證件資料交予同案被告謝其信辦理登載，並均有至現場，竟仍為不實之登載，足見被告乙○○與謝其信分別有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。

（三）連續犯：被告乙○○連續行使登載不實文書並盜取林木，皆係基於概括犯意反覆為之，均為修正前刑法第56條之連續犯，惟被告行為後，刑法第56、55條關於連續犯及牽連犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7 月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯、牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯及牽連犯（最高法院95 年第8次刑事庭會議決議參照），故仍應以一罪論，並均應依法加重其刑。

（四）牽連犯：被告係以行使公務員登載不實方式竊取森林主產物，其等分別所犯之刑法第216條、第213條、第210條之行使偽造私文書及公務員登載不實罪、森林法第52條第1項第4款、第6款之竊取森林主產物罪間，有方法目的之牽連關係，如上開所示，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，論以較重之刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。

（五）撤銷改判理由：原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告乙○○並未與謝其信共犯圖利罪，已如前述，原審遽論被告乙○○共同圖利罪，且未就檢察官起訴之森林法第52條第1項第4款、第6款之竊取森林主產物罪予以裁判，自有可議。

被告乙○○上訴否認犯罪，雖無足採，檢察官上訴意旨執此指摘原判決關於上述部分不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判。

（六）量刑：爰審酌被告行為後，縱同案被告均已判決確定，惟10多年來均否認犯罪，並無悔意，犯後態度不佳，且行為明知林木不得採伐，而以此不法手段，勾結公務員登載不實事項後，加以盜取，破壞林相及自然生態，造成天然林木無法回復之損害，再參以被告犯罪次數及所獲取不法之利益等一切情狀，爰量處被告乙○○有期徒刑1年6月，以示懲儆。

（七）減刑：被告犯罪時間是在96年4月24日之前，符合中華民國96年罪犯減刑條例之規定，應減刑2分之1。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，森林法第52條第1項第4、6款，刑法第2條第1項、第28條、第31條第1項、第210條、第213條、第216條、修正前刑法第56條、第55條後段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3款、判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 10 日
審判長法 官 何方興
法 官 林德盛
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊明靜
中 華 民 國 98 年 2 月 10 日
附錄 本判決論罪科刑法條：
森林法第52條第1項第4款、第6款
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
四 結夥二人以上或僱使他人犯之者。
六 為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。