臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,98,上易,184,20100318,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上易字第184號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林國泰律師
上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國98年10月30日97年度易字第363號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第3798號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決判處甲○○有罪部分撤銷。

甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻行為，處有期徒刑八月。

事 實

一、甲○○在花蓮縣吉安鄉東昌村住處經營大自然便利商店，代號0000-0000為14歲以上未滿16歲之少女（姓名年籍詳卷，下稱A女），經常前往大自然便利商店消費。

民國97年2月過年期間某日，A女與代號0000-0000B之同學（下稱B女），至花蓮縣吉安鄉東昌村活動中心打完籃球後，一起前往大自然便利商店購買飲料，喝完飲料後，B同學先行離開。

甲○○竟基於猥褻之犯意，對Ａ女稱：「你幫我摸，我就給你1500元。」

隨即帶A女進入便利商店後方之客廳，坐於沙發上，以手撫摸Ａ女脖子、手臂、肚子、大腿，再拉Ａ女之手撫摸自己之下體，約五分鐘之久，而為滿足其性慾之猥褻行為。

嗣因Ａ女有錢買東西請同學吃，經學校老師詢問家長，家長表示並未給A女零用錢，A女始向學校老師供出上情。

二、案經Ａ女之父訴由花蓮縣警察局移請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判中傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3定有明文。

查證人A女經本院合法傳喚2次，均不到庭，其雖係輕度智能障礙者，語言能力有限，抽象思考能力不佳，有中華民國身心障礙手冊及證人即A女資源班導師尤仁姩於原審證述在卷；

惟證人A女於警詢時係由社工員李思穎及導師尤仁姩在場陪同，所為之陳述應係出於其自由意志，且與其在偵查中之陳述相符，堪認具有可信之特別情況，又為證明本件犯罪事實之存否所必要者，依上開規定，應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本院所引用之被告以外之人於審判外之陳述，除證人A女於警詢中之陳述外，被告及辯護人均表示同意作為證據，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依上開規定，應具有證據能力。

貳、認定被告犯罪所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承A女常至其所經營之大自然便利商店購買飲料消費，惟矢口否認猥褻Ａ女之犯行，辯稱：伊只是可憐A女，沒有不良心態，及對被害人為猥褻之行為云云。

二、經查：

（一）Ａ女於警詢時供稱：第1次發生的時間大約是今年（97年）過年那幾天，確切時間我忘記了。

我是自己一個人騎單車去東昌村活動中心打籃球，後來我就跟化仁國小四年級的學生B女到活動中心旁大自然超商買飲料喝，喝完飲料後B女就先離開，然後老闆就跟我說：「妳幫我摸，我就給你1500元。」

我沒有說話，就和老闆一起從右邊走道走進去客廳，我們2人坐在沙發上，然後老闆就開始先摸我的身體，老闆沒有脫我的衣服，用手隔著衣服摸我的脖子、手臂、肚子、大腿，老闆沒有脫衣服跟褲子，他抓我的右手伸進去褲子裡面摸他的下體，大約5分鐘的時間，他事後給我1500元；

老闆給的錢就是請同學吃東西或是去花蓮市三商百貨樓上遊藝場玩電動，已經花掉了等語（警卷第2頁）。

於偵查中亦證述：在警局所說的話都實在，被大自然超商老闆摸身體，第1次是過年那幾天，甲○○摸身體時沒有其他人在場，只有我們兩個人；

都是我去他店裡買東西，甲○○對我說「你幫我摸，我就給你1500元。

」我同意，他就會帶我到後面的客廳去，他會摸我的臉、身體、大腿，他沒有摸我的胸部及下體，也沒有摸屁股；

甲○○有叫我摸他下體，他叫我摸他下體是隔著褲子，甲○○給的錢買東西或是到遊藝場花掉了等語（97年度偵字第3798號卷第8頁）。

（二）證人B女於警詢供稱：今年（97年）過年期間有與A女一起在東昌村活動中心打籃球，在過年期間的晚上6時許與Ａ女一起在東昌村活動中心打籃球，之後就與A女一起至大自然便利商店買飲料，我跟她分別買了10元運動飲料，並給老闆錢，之後我們就在店裡跟老闆聊了一下，我就先走，留下A女與老闆一起，我不知道後來發生了什麼事情；

A女平常偶而會請我吃香雞排、糖果及飲料，因為我跟她是好朋友，她身上通常最多有100元至200元不等之金錢等語（警卷第7-8頁）。

核與證人A女供述於上述時間打球完後至大自然商店買飲料之事實相符。

（三）證人即社工李思穎於原審證述：97年5月份接獲學校通報後去做筆錄，A女那時都避而不談，我們問A女下課去那，有人指證A女下課會帶同學去大自然便利商店，主動幫同學付錢，平常在學校也會請同學吃東西，有老師表示A女有多次請客行為發生，我們問A女錢怎麼來，A女沒有講，問她是不是爸爸給的，A女說不是，問錢怎麼來的，是不是親姊姊給的，A女也說不是，A女說是老闆，才自己陳述老闆有給她錢，問她錢怎麼來，A女說老闆有要求她摸下體就給她錢，因為之前A女曾在雜貨店賒帳，如果幫老闆摸下體就可以之前的賒帳一筆勾消。

這些事情是A女安置後告訴我的等語（原審卷第143-144頁）。

亦與A女供述之情節相符。

（四）被告亦曾於96年11月8日、11月9日、11月13日、12月11日，在其經營之大自然便利商店撫摸A女胸部4次，經原審法院以97年度訴字第176號各判處有期徒刑八月；

被告就上開事實亦供承不諱，有刑事判決一份在卷可稽。

再參核證人B女及李思穎之上開供述，足見被害人A女之指述並非出於誣陷，要屬可信。

雖然A女於警詢時陳述：「老闆沒有脫衣服跟褲子，他抓我的右手伸進去褲子裡面摸他的下體。」

於偵查中陳述：「甲○○有叫我摸他下體，他叫我摸他下體是隔著褲子。」

就伊之手究係伸進褲子內或隔著褲子摸被告下體之陳述，不相一致；

惟就被告拉伊之手撫摸其下體之陳述均屬一致，自不能以A女陳述之細節稍有不同，遽認其之供詞全不足採。

再A女於案發當時未滿15歲，與被告並無任何仇怨糾紛，且本件係因A女就讀之學校老師發現經濟狀況不佳之A女突然有錢請同學吃東西，經詢問A女後，A女始告知上情，由輔導老師林佩蓉通報出去等情，亦據證人林佩蓉於偵查中證述在卷（同上偵字卷第9頁）；

並非A女或A女之父主動提告，足見A女並無誣陷被告之動機。

（五）證人即被告之妻張美麗雖於原審證述：在97年農曆春節期間，大自然便利商店申請停業，僅對外為清理貨物之買賣，因被告住院（後改稱復健），而我手骨折都在店後面的沙發坐，大部分是我小姑顧店，我婆婆病危，我二姑、三姑、小姑、姊夫都回來在家裡，在商店幫我處理東西；

97年2月農曆春節期間沒有看過被害人A女來我們店，下午4點多以後，我大部分都跟被告在店裡；

農曆春節期間，店對外營業收入的錢由我在管，被告沒有管錢云云。

然查：⒈被告經營之大自然便利商店直到97年7月17日仍是正常經營狀況，店裡貨物架上的貨物、冰櫃裡的飲品等均屬充足，且係由被告顧店經營等情，有97年7月17日所拍攝大自然便利商店內部及被告於櫃台之照片8張在卷可稽（警卷第19-22頁）。

而被告於95年腦部開刀後，還是可從事顧店、簡單的記帳，亦據被告陳述在卷（原審卷第100頁）。

足見證人張美麗所述95年間被告中風後即結束營業，僅清理貨物販賣存貨云云，顯有不實。

⒉又證人張美麗在玻璃工會從事文書工作，兼職幫玻璃工會、裝潢工會向會員收取會費工作，早上9點多去拿東西回來抄寫，下午1點多去，2、3點回來，有時候晚上也會幫忙去跟會員收玻璃工會長年會費，也有幫忙收裝潢材料工會收會費，收1家60元，有時要走2、3次才收得到，上班時間不一定等情，業經證人張美麗於原審供述明確（原審卷第90-91頁）。

被告亦稱：她在玻璃工會工作，幫人家收會費，早上或是傍晚天氣比較涼爽的時候，有時候電話預約先聯絡看幾點有空，時間不固定等語（原審卷第91、92頁）。

足徵證人張美麗經常外出工作，時間不定。

其證述於下午4點後都跟被告在一起，顯無可採。

⒊大自然便利商店係被告所經營，其妻張美麗有自己之工作，並不常在家或店內，則被告對A女為猥褻之行為，為避人發現，自係於張美麗不在店內或無其他人在場時為之。

縱使張美麗在家，或被告之姐妹曾回花蓮探視母病而住於2、3樓，亦未必發現被告於1樓店內之猥褻行為。

可見證人張美麗之證詞係屬迴護附和被告之詞，自無從援為有利於被告之證明。

（六）又被告於95年12月1日因急診入財團法人佛教慈濟綜合醫院（下稱慈濟醫院）實行開顱手術及腦室外引流手術，於95年12月19日出院，嗣於97年9月4日因其他器質性腦徵候群（慢性）自發性高血壓入院檢查治療；

及經財團法人臺灣基督教門諾會醫院（下稱門諾醫院）診斷為器質性腦徵候群等情，固有慈濟醫院及門諾醫院出具之診斷證明書在卷可參。

然慈濟醫院97年12月30日函覆之病情說明書係記載：「個案兩次住院，97/7/23~97/7/31，97/9/4~97/10/17，在住院期間可觀察個案的認知功能退化，衝動控制性差，記憶不好，焦慮，診斷為器質性精神病。」

「患者甲○○因小腦出血接受開顱手術，神經外科最後門診日為97年6月18日，依據病歷記載，病人仍有暈眩、四肢麻、平衡感受損害等症狀。」

有慈濟醫院函附之病情說明書在卷可稽；

被告之妻張美麗於原審係證述：開刀後門診治療的症狀為頭痛、暈眩、脾氣暴燥，被告有吃抗焦慮、腦中風、心血管、高血壓的藥，被告受傷前後之性傾向沒有差別，主要就是吃藥後要馬上睡覺，不然頭會漲痛等語；

被告於原審亦僅陳述：95年12月腦部開刀後到97年6月18日門診治療這段期間治療之症狀為精神恍惚、迷迷糊糊，剛開始有暈眩、四肢麻痺的症狀，後來慢慢治療。

97年9月4日住院檢查時症狀為精神快崩潰，腦神經、頭很痛好像要爆炸；

這段期間記憶力會忘記一切，後來吃醫生的藥慢慢恢復，也有情緒不穩定的症狀等語。

足徵被告之器質性精神病係指頭痛、暈眩、衝動控制性差、記憶不好、焦慮等精神疾病，與性認知錯置無關。

況被告之妻張美麗已證述被告受傷前後之性傾向沒有差別，益徵被告尚無性認知錯置改變之情。

縱使被告腦部開刀後有器質性精神病之情形，仍無礙於其性傾向之正常，難以解為必無猥褻之慾望。

（七）綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯，無非卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。

參、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第227條第4項之對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻罪。

原審對被告論罪科刑，固非無見。

惟A女於原審作證時已滿16歲，原審未依法命其具結，所為之證言不得作為證據；

原判決卻引據A女於原審之證詞為被告有罪之認定，自有未合。

被告上訴否認犯罪，雖無理由；

惟原判決既有未合，仍應撤銷改判。

爰審酌被告為滿足自己之性慾，竟利用經營便利商店之便，及A女年輕識淺，而為猥褻之行為，使Ａ女身心受創，及犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第4項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 18 日

刑事庭審判長法 官 謝志揚

法 官 張健河

法 官 林慶煙
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日

書記官 林明智

附錄 本判決論罪科刑法條：

中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。