臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,98,上訴,155,20090908,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上訴字第155號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 蘇建榮律師
被 告 甲○○
選任辯護人 陳信伍律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院96年度訴字第298號中華民國98年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署94年度偵字第1428號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告乙○○及甲○○均為無罪之諭知，核無不當，應予維持，除增列下敘理由，其餘引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。

二、檢察官上訴意旨略以：

（一）被告乙○○、甲○○明知丁○○係高睦企業有限公司（下稱高睦公司）、高聖企業有限公司（下稱高聖公司）之實際負責人，高睦公司前標得第10區管理處「次氯酸納」（即俗稱漂白水）採購案時，丁○○即曾代表高睦公司至臺灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）第10區管理處與乙○○、甲○○洽商有關「次氯酸納」採購案之交貨事宜而認識，對照被告2人及丁○○於偵查中供證關於電話聯絡、契約報請總管理處解除終止、丁○○代表高睦公司、電話通知丁○○參加協調會、電話中取得共識、丁○○不是必興實業有限公司（下稱必興公司）董事長、東西交給乙○○處理、乙○○告知檢驗費金額、換貨、甲○○電話通知貨沒過、丁○○名片、必興公司名義函文均表明係經來電告知、丁○○未出示任何代表身分證明文件即代表必興公司出席自來水公司之協調會等，足見被告乙○○、甲○○2人與丁○○熟識程度，被告2人明知丁○○代表不同廠商出席會議，且有廠商借牌、轉包、運交聚氯化鋁（ＰＡＣ）貨品中不純物經多次檢驗不合格情形，竟對於廠商借牌、轉包、運交聚氯化鋁（ＰＡＣ）貨品中不純物經多次檢驗不合格等執行政府採購法及上開採購契約之解除、終止等重大事由視而不見，私下電話通知丁○○提供職務上所知悉檢驗不合格之非公開資訊給丁○○，使丁○○得以預為因應處理，被告甲○○於93年5月25日擬具臺水總字第0930003056號函通知「必興公司」，其於93年4月23日換交泰安淨水場之「聚氯化鋁」乙批，抽樣委託「經濟部標準檢驗局」檢驗不純物結果未符合契約規定，再度請「必興公司」丁○○於93年5月29日前換交合格「聚氯化鋁」（電話先行告知）餘20公噸運回並同時製交同額數量，必興公司接獲被告甲○○電話告知不純物中鉛、鐵均高於標準值要重新換貨，丁○○隨即於93年5月25日以「必興公司」名義發文方式提出異議，被告乙○○、甲○○2人竟無視「必興公司」丁○○製交之「聚氯化鋁」已2度因不純物檢驗成份不合格退貨重大事由，除有契約第16條情形應依該條規定辦理外，復有契約第17條規定查明原因簽請上級辦理核定之必要，2人仍不依經理上開書面指示，並依據契約第17條規定查明原因，據以簽請辦理核定，復再度越權以「避免用藥中斷」為由，簽擬訂於93年6月1日辦理協調，經秘書陳峰（應為陳峰雄之誤載）蓋印後，於93 年6月1日下午2時，在第10區管理處第一會議室辦理「臺灣省自來水公司第10區處聚氯化鋁買賣契約（92總處物字第9001號）執行藥劑換交合格品爭議協調會」，在丁○○未提出任何證明係「必興公司」代表人之證明文件下，仍任由丁○○以「必興公司」代表身分簽到出席上開協調會，被告乙○○、甲○○2人無視政府採購法、採購契約第8條、第12條、第16條、第17條規定及經理書面指示，將所知解除及終止契約事由實情依上開法令契約簽請上級辦理核定，復於協調會中決議對於「換交泰安淨水場ＰＡＣ」是否合格及「第1批交貨ＰＡＣ」樣品送交「經濟部標準檢驗局高雄分局」複驗，以作為判定「換交泰安淨水場ＰＡＣ」是否合格及「第1批交貨ＰＡＣ」複驗依據，並函報自來水公司總管理處核准後，併同買賣契約辦理，藉以圖利「必興公司」及丁○○，使其得免解除、終止契約，因而獲得免於退貨、額外費用、懲罰性違約金及沒收履約保證金相關損失之不法利益。

（二）依卷附自來水公司各區管理處分層負責明細表所列，被告乙○○、甲○○2人職責係將所知關於採購契約解除及終止契約事實依上開法令契約擬辦、審核後，送請上級辦理核定，是被告2人應依政府採購法、自來水公司各區管理處分層負責明細表所列擬辦及審核，送請上級辦理核定，核與自來水公司對契約是否有解除、終止裁量權原屬二事，原審以自來水公司對契約解除、終止契約與否有裁量權，認被告2人有裁量權，核與卷內事證不符，對照臺灣省自來水公司98年3月2日台水科字第0980006356號函所述「本案92總處物約字第9001契約係本公司總管理處與必興實業有限公司簽約，簽約後由本公司第十區管理處執行，若執行單位第十區管理處發覺廠商有違政府採購法須解約時，必須層報本公司總管理處以契約當事人地位行使解約之權。

有關契約之履行係由本公司第十區管理處依契約條款辦理，若爭議處理有層報本公司總管理處時，應依上級單位總管理處釋示辦理」，認事用法尚非妥適。

（三）被告2人並未依政府採購法及採購契約第9條第5款規定，將所知實情擬辦、審核後，簽請上級辦理核定解除或終止契約，顯有藉此圖利之犯意及犯行，原審未細繹政府採購法第50、65、66條轉包解約規定、第85條之1機關與廠商因履約爭議未能達成協議者申請調解向採購申訴審議委員會申請、第86條申訴審議委員會組織及本件採購契約特別約定得標廠商不得分包、轉包等規定，分別觀察上開不利於被告直接及間接證據，無具體事證推論「目前交易實況，財物之出賣者往往非財物的製造商，製造者透過經銷商及代理商銷售貨品為買賣的正常形態，此種交易情況並非轉包或分包」、「被告2人政府採購法第85條之1及採購契約書第18條第1項規定辦理」，未綜合審酌上開法律規範意旨及不利於被告直接及間接證據，本於經驗論理法則之推理作用為事實認定，判決被告無罪，核與卷內事證不符云云。

三、經查：

（一）按刑法於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行，修正後同法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：(1)依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

(2)受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。

上開第1款前段所定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之人員，即學理上所謂之「身分公務員」，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，於依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務時屬之；

同款後段所指「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，乃學理所稱「授權公務員」，指非服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員，因從事法定之公共事務，被視為刑法上之公務員；

而同條項第2款：「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，為學理所稱「委託公務員」。

就本條文之修正過程以觀，行政院、司法院最初提出之修正草案理由第二點為：「有關受委託執行公務或公權力之人員，依貪污治罪條例第二條後段及司法院釋字第四六二號解釋意旨，認此等人員應屬公務員。

惟受託執行公務之範圍則有不同，實務上委託之事項，有與公權力之執行有關，有與公權力之執行無關……如受託之事項，與公權力無關，自不宜課以與一般公務相同之責任……」。

惟草案提出後，部分立法委員認有關公務員之定義，「規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象」，且謂「究其根源，實為公務員定義之立法不當結果」，何以仍保持「依法令從事於公務」用語而未加以適度修正？又所承辦之公務是否限於具有公權力性質之事務，在實務上存有重大爭議，乃提出修正草案為：(一)「依法令從事於公務」之用語，應修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務者」，以免「從事於公務」一語抽象、模糊易生爭議，且因其係代表或代理國家或地方自治團體處理公共事務，自當負有特別之保護義務或服從義務。

倘無法定之執掌權限，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，則不認其為刑法上之公務員。

(二)雖非服務於國家或地方自治團體所屬機關，惟係「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，亦應視為刑法上之公務員。

例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定，農田水利會會長及其專任職員，即為依其他法令從事於公共行政事務而具有法定職務權限之人。

此外尚有依政府採購法之規定，公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬其他依法令從事於公共事務而具有法定權限之人員，亦得視為刑法上之公務員。

(三)「受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，較最初草案用語周全，且此類型之公務員係參酌貪污治罪條例第2條、國家賠償法第4條第1項之規定而設，由於其從事者乃公共事務，因此其承辦人應屬刑法上之公務員。

嗣經立法院再綜合各修正之提案，修正通過現行條文。

故就修正之理由言，無論是「身分公務員」或「授權公務員」，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。

至「法定職務權限」之「法定」，係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程等）在內。

省自來水公司雖係依公司法之規定組織設立之法人（參照該公司章程第1條），但其內部組織則係依據經濟部發布之「台灣省自來水股份有限公司暫行組織規程」、「台灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規程」、「台灣省自來水股份有限公司各區工程處暫行組織規程」設置，並據此劃分各區管理處掌理事項，包括水庫集水區與水源保護區保育工作之規劃及執行事項；

統合運用水源及有效調配水量，平衡區間水量水壓供給之業務事項（見「台灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規程」第2條第1項第1、2款）等業務，參之省自來水法之訂定目的乃為：「供應充裕而合於衛生之用水，改善國民生活環境，促進工商業發達」等旨（見自來水法第1條），則省自來水公司之設立，乃係依法令從事於公共事務為主，並非單純以營利為目的之事業，故該公司年度決算餘絀，依照有關法令規定辦理，不作股息紅利之配撥，其餘額悉數撥充為特別公積，用作改善及擴充供水設備資金。

上項餘絀淨額，俟積有成數，列入各級政府預算（參「台灣省自來水股份有限公司」章程第23條）。

況自來水法第11條、第12條關於自來水事業對其水源之保護措施；

同法第51條至第53條規定自來水事業工程得使用公私有土地；

同法第61條、第62條明定自來水事業之供水、停止供水之限制；

同法第68條有關自來水用戶之用水設備，查錄用水量或收取水費等事項，均賦予省自來水公司相當之法定權限或法定限制。

再同法第六章更規定諸多主管機關對於自來水事業監督與輔導事項，以確保自來水事業供水正常，並符合安全衛生（參照同法第10條內容），均與公共事務之利益有關。

又消防法第17條規定：「直轄市、縣（市）政府，為消防需要，應會同自來水事業機構選定適當地點，設置消防栓，所需費用由直轄市、縣（市）政府，為消防需要，應會同自來水事業機構選定適當地點，設置消防栓，所需費用由直轄市、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所酌予補助；

其保養、維護由自來水事業機構負責。」

更係有關自來水事業處理消防公共事務之規定。

故自來水公司既係依法令成立之公用事業，而從事於公共事務，若具有法定職務權限，則應為刑法第10條第2項所列之公務員。

惟自來水公司設立之宗旨，縱在於依法從事供水之公共事務，而有其一定之行政公益目的存在，惟其所屬員工，依前揭說明，並非當然屬刑法第10條第2項第1款後段所規範之公務員，尚須就其所執行之事務是否具有法定職務權限而為認定。

（二）被告2人均係任職自來水公司第10區管理處之總務處，此業經檢察官於起訴時敘述甚明，並有2人之履歷資料附卷於偵查卷中，惟系爭第10區管理處所轄淨水廠所需之「聚氯化鋁」採購招標案並非由自來水公司第10區管理處負責招標辦理，係由自來水公司總管理處統一辦理，此有卷附之系爭契約書及自來水公司函影本等可稽。

而依政府採購法規定之採購人員應係指參與依政府採購法之發包、招標、審標、決標之採購人員，尚難認完成採購後執行之人員亦包括在內，而被告2人僅為系爭契約完成採購後之執行人員，實難認係屬依政府採購法所認定之採購人員，故其2 人雖係辦理執行上開契約事項，惟並非係具有法定職務權限者，即系爭契約之簽訂被告2人並未參與，僅於契約簽訂後，方由第10區管理處負責執行，則本件被告2人既均未涉及公權力行使，雖係依法令從事於公共事務，惟並非具有法定職務權限之人，即非屬修正後刑法第10條第2項之公務員，應無貪污治罪條例之適用。

（三）另本件依檢察官所舉證據，即被告2人曾與丁○○以電話聯絡通知丁○○參加協調會、電話中取得共識、就契約部分報告總管理處解約、丁○○曾代表高睦公司、丁○○並非必興公司董事長、東西交給被告乙○○處理、被告乙○○告知檢驗費金額及換貨、被告甲○○曾以電話通知貨沒過、丁○○名片、必興公司名義函文均表明係經來電告知、丁○○未出示任何代表身分證明文件即代表必興公司出席自來水公司之協調會等等，均僅能證明被告2人曾因丁○○曾代表高睦公司至自來水公司第10區管理處與被告乙○○、甲○○洽商有關「次氯酸納」採購案之交貨事宜，並無法認定被告乙○○、甲○○2人與丁○○係熟識之人，更無法以上開證據推論被告2人知悉丁○○與必興公司之真正關係。

蓋依所舉上開丁○○所呈遞之名片，亦顯示其上係列代表必興公司之業務人員，且依證人丁○○之證詞，伊並未曾告知被告2人伊係必興公司負責人，即並非以必興公司董事長名義對外行為，故以上開事證尚不足以認定被告2人明知丁○○並非必興公司員工。

且縱丁○○曾參與自來水公司其他工程而認識被告乙○○、甲○○2人，亦無法證明被告2人明知丁○○僅係高睦及高聖公司之負責人，並非必興公司人員之事實。

再參以證人即必興公司員工戊○○及證人丙○○等之證詞，均明確證稱其等於接獲電話時告知之方式均係以必興名義為之，則依上開證人之證詞，顯亦無法推知被告2人曾以電話連絡即必知悉丁○○並非必興公司人員，故丁○○對外交涉時既係以必興公司名義為之，則被告2人如何得悉上開數家公司間之關係？故檢察官以此推論被告2人明知丁○○確非必興公司負責人云云，尚嫌速斷，被告2人辯稱不知丁○○有借牌投標等等，當可採信。

（四）再參以被告乙○○係92年7月17日始任職於第10區管理處總務室擔任主任，此有卷附履歷資料為證，則本件92年5月間丁○○究係以何公司名義參與自來水公司總管理處之投標，自非被告乙○○所得知悉，又系爭契約既係92年7月2日已訂立，則嗣後接任主任之被告乙○○辯稱不知上開參與投標人間之關係，並不違常理。

則系爭採購案於被告乙○○尚未任職總務主任時已完成，此有卷附契約書等在卷可稽，而被告乙○○於92年7月17日始接任總務主任，其時交貨部分既已先由第7區管理處負責，則如何期待未曾參與系爭契約訂定及執行之被告乙○○得因接續執行交貨部分與丁○○有接觸，即推論得以知悉得標廠商係借牌投標或有何違反契約規定？故檢察官僅依被告乙○○係擔任總務主任並曾與丁○○有所接觸即推認被告即知悉其係借牌得標，顯然證據尚有未足。

（五）又被告甲○○雖在自來水公司總務課任職，惟原僅負責材料管理，於系爭契約訂立時，並非採購人員，況並未有證據足以證明其前曾與廠商即丁○○有接觸，則如何推知被告甲○○必定分辨得出丁○○究係借牌投標或僅係必興公司所派之人員？故以被告甲○○曾負責之次氯化鋁更換事項即推認其知悉丁○○係高睦公司人員並非必興公司人員，顯有不當。

況市面上公司間調貨或身兼數家公司代理人之情形實甚為普遍，故以所送貨物上記載之公司名稱，尚無法推認供貨者究係何人，此即何以需依契約內容認定訂約者為何人之原因，故檢察官以丁○○所供應貨物上曾載有高睦公司名稱，即推認被告2人應知悉丁○○並非必興公司人員云云，尚屬速斷，被告2人辯稱不知丁○○並非必興公司人員及借牌投標等語，堪以採信。

（六）況依丁○○所提出之名片及被告甲○○打電話至必興公司時，必興公司人員於詢問時仍稱必興公司等事實，此有證人戊○○之證詞在卷可參，故實難認定被告2人與代表必興公司之丁○○接洽時得以知悉丁○○並非必興公司人員之事實，蓋並非僅有公司之董事長個人方可外出接洽業務，只要得其授權之公司成員應均可為之，本件雖係丁○○借用必興公司之牌照參與投標，惟被告2人豈可能輕易即知悉原已與自來水公司訂約之必興公司為丁○○借牌投標之事實，故被告2 人辯稱係依丁○○所提之名片，認其代表必興公司而未進一步查證等語，尚符合常理，其辯解均堪採信。

（七）又系爭契約既係由自來水公司總管理處統購並負責辦理，被告2人僅負責最末端之執行交貨與付款之事項，既未就系爭契約之訂立是否有違反規定之情形予以審核，其職務上亦未曾課以負責查核廠商是否為借牌投標，故退萬步言之，縱令被告2人於執行契約任務後，知悉丁○○係借牌投標之情形，法令上並無未陳報即需負刑法上責任之規定，故被告2人至多僅有對公務執行之不盡力，惟此核與貪污治罪條例所欲規範之情形迥然不同，故檢察官以被告2人與丁○○接觸後，知悉丁○○實為高睦公司負責人並非必興公司負責人，而認被告2人涉有貪污治罪條例第6條之罪嫌云云，尚屬無據。

（八）至被告等人於藥品檢驗不合格後通知丁○○更換次氯化鋁部分，依卷附資料觀之，係經權衡供貨與斷貨間之利弊後，以簽呈方式陳報，則被告2人所為有關藥品斷貨及告知更換等衡量之行為均係其等裁量權行使之範圍，係屬正常之契約行使行為，核與貪污治罪條例第6條第1項第4款所訂之明知違背法令直接或間接圖利自己或他人之圖利要件尚屬有間，被告2人之辯解應可採信。

（九）綜上所述，本件檢察官上訴並無理由，原審認定並無違誤，檢察官上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
刑事庭審判長法 官 何 方 興
法 官 林 德 盛
法 官 王 紋 瑩
以上正本證明與原本無異。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
書記官 李 芸 宜
（附件）
臺灣臺東地方法院刑事判決 96年度訴字第298號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 女 52歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺東縣臺東市○○路○段383號
選任辯護人 蘇建榮律師
被 告 甲○○ 男 50歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺東縣臺東市○○街129巷23號
選任辯護人 陳信伍律師
上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1428號），本院判決如下：

主 文
乙○○、甲○○均無罪。

理 由
一、公訴意旨略以: 被告乙○○於民國92年7月17日起至94年1月21日任臺灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）第10區管理處總務室主任，甲○○自91年5月14日任第10區管理處總務室工程員，2人均係依政府採購法令兼辦採購事務之公務員。
自來水公司為因應所轄各區管理處淨水場使用「聚氯化鋁」（即PAC）之龐大需求，自民國92年5月間起，以統一辦理、分段開標、分項決標方式辦理各區管理處淨水用「聚氯化鋁」採購招標案。
開標結果，第10區管理處所轄淨水廠所需用量25萬公斤由高聖企業有限公司（下稱高聖公司，負責人王凱葳）實際負責人丁○○借用必興實業有限公司（下稱必興公司，負責人石延炯）名義投標並得標（王凱葳、丁○○、石延炯、高聖公司、必興公司等人涉嫌貪污治罪條例、違反政府採購法等案業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年5月31日以該署93年度偵字第17719號及94年度偵字第7553號案件提起公訴，現由臺灣高雄地方法院審理中），自來水公司與必興公司於92年7月2日簽訂92總處物約字第9001號買賣契約書，契約書上載明「投標廠商名稱：必興實業有限公司」、「投標廠商負責人：石延炯」、「投標廠商聯絡人：戊○○」、「電話：（07）0000000」、「傳真：（07）0000000」，乙○○、甲○○2人明知政府採購法第65規定「得標廠商不得轉包」、上開採購買賣契約第9條第5款 亦明訂「乙方（即得標廠商）不得將契約轉包及分包」，2人均知代表必興公司至第10區處洽商有關「聚氯化鋁」交貨事宜之丁○○係高睦企業有限公司（下稱高睦公司）、高聖公司之實際負責人，高睦公司前標得第10區管理處「次氯酸納」（即俗稱漂白水）採購案時，丁○○即曾代表高睦公司至第10區管理處與乙○○、甲○○洽商有關「次氯酸納」採購案之交貨事宜而認識，而甲○○以上開（07）0000000號電話與投標廠商聯絡人戊○○聯絡時，戊○○復曾告知被告甲○○嗣後直接以（07）0000000號電話通知高聖公司運交 「聚氯化鋁」，丁○○參與上開採購案投標及履行上開採購契約顯有借用必興公司牌照或有轉包、分包情形，然乙○○、甲○○2人並未依政府採購法及採購契約第9條第5款規定，將所知上情簽請辦理核定解除或終止契約。
嗣丁○○委請他人於92年9月19日運交26900公斤及27030公斤（合計53930公斤）之「聚氯化鋁」至第10區管理處所轄泰安淨水場及利嘉淨水場，臺東縣環境保護局派員於93年1月28日至利嘉淨水場採集「聚氯化鋁」，經送環保署環境檢驗所檢驗後，其中「砷」、「鐵」及「汞」等3項目之品質管制未符合「飲用水管理條例」第13條公告藥劑品質管制規定，臺東縣環境保護局復派員於93年3月9日至利嘉淨水場及泰安淨水場採集「聚氯化鋁」，經送環保署環境檢驗所檢驗後，並於93年3月19日先以電話通知第10區管理處檢驗室停止使用該批藥劑外，並於93年3月26日以環四字第0930002956號最速件函請第10區管理處立即停止使用未符合「飲用水管理條例」第13條公告藥劑品質管制規定之飲用水水質處理所使用之「聚氯化鋁」藥劑，以確保民眾安全飲用水，第10區管理處於同月29日收文，次日第10區管理處檢驗室主任辛○○改為普通件簽會總務室及工務課後，經乙○○簽註補會甲○○後，簽報秘書陳峰雄，第10區管理處經理庚○○於同月31日以書面指示「依秘書陳峰雄所擬通知臺東所、總務室、工務課及檢驗科緊急處理，即刻停用，請總務室洽詢供應廠商原因並即採取補救措施，並補換合格PAC，以免響影供水」，甲○○於93年4月1日擬具台水總字第0930001967號函通知「必興公司」其於92年9月19日製交利嘉淨水場之「聚氯化鋁」未符合「飲用水管理條例」規定，請於93年4月8日前將剩餘20公噸運回並同時製交同額數量。
檢驗室主任辛○○於93年4月1日將經理上開核示簽會臺東營運所、工務課、總務室憑辦後，經秘書陳峰雄代理核定依工務課所擬緊急應變處理。
嗣丁○○派員於93年4月3日運交20公噸之「聚氯化鋁」至利嘉淨水場，甲○○同日即收取採樣之「聚氯化鋁」樣本，然必興公司於93年4月3日以傳真回傳「聚氯化鋁送貨預估表」至第10區管理處供甲○○確認時，上開「送貨預估表」載有「（九二）總物約字第90 03號」、「廠商：高聖企業有限公司」、「電話：070000000」等字樣，乙○○、甲○○2人明知丁○○以「必興公司」參與投標及履行上開採購契約有借用必興公司牌照競標或轉包、分包予高聖公司製交情形，2人仍不依政府採購法及採購契約第9條第5款規定將所知上開解除及終止契約事由之實情簽請經理核定。
而乙○○、甲○○2人得知臺東縣環境保護局曾派員於93年3月9日至利嘉淨水場及泰安淨水場採集「聚氯化鋁」送交檢驗，2人即電話詢問臺東縣環境保護局承辦人己○○，得知泰安淨水場「聚氯化鋁」抽驗結果亦不符品質管制規定，甲○○復於93年4月16日就臺東縣環境保護局93年 3月26日環四字第0930002956號最速件函再簽擬意見表示：「一、該批PAC藥品系92.9.19分兩糟車至利嘉、泰安交貨…。
二、…。
三、…。
四、…。
不純物分別送請「經濟部標準局」及「行政院環境保護署」許可之「台宇科技股份有限公司」委託代檢，以資核…。
五、泰安淨水場用PAC尚待臺東縣環境保護局檢驗中，經乙○○簽擬「本室…電詢臺東縣環保局承辦人己○○得知泰安淨水廠PAC抽驗結果亦不符品質管制規定，應速通知現場操作人員禁用，併通知廠商補換」後，經秘書陳峰雄代經理核定。
而臺東縣環境保護局派員於93年3月9日至利嘉淨水場及泰安淨水場採集「聚氯化鋁」，經送環保署環境檢驗所檢驗後，認利嘉淨水場及泰安淨水場「鐵」項目之品質管制未符合「飲用水管理條例」第13條公告藥劑品質管制規定，於93年4月16日以環四字第0930003616號最速件函第10區管理處立即停止使用未符合「飲用水管理條例」第13條公告藥劑品質管制規定之飲用水水質處理所使用之「聚氯化鋁」藥劑，以確保民眾安全飲用，第10區管理處於同年4月19日以台水拾總字第09300023330號再度函知必興公司92年2月19 日製交泰安淨水場之「聚氯化鋁」未符合「飲用水管理條例」規定，請於93年4月23日前將剩餘19公噸運回並製交同額數量，丁○○即派員於93年4月23日運交19公噸之「聚氯化鋁」至泰安淨水場（起訴書誤載為利嘉淨水場），甲○○同日即收取採樣之「聚氯化鋁」，經委託「經濟部標準檢驗局花蓮分局」檢驗不純物後，其中「鐵」、「鉛」與契約規定不符，甲○○於93年5月25日擬具台水總字第0930003056號函通知「必興公司」其於93年4月23日換交泰安淨水場之「聚氯化鋁」乙批，抽樣委託「經濟部標準檢驗局」檢驗不純物結果未符合契約規定，再度請「必興公司」丁○○於93年5月29日前換交合格「聚氯化鋁」（電話先行告知）餘20公噸運回並同時製交同額數量，必興公司接獲甲○○電話告知不純物中鉛、鐵均高於標準值要重新換貨，即於93年5月25日以「必興公司」名義發文方式提出異議，乙○○、甲○○2人無視「必興公司」丁○○製交之「聚氯化鋁」已2度因不純物檢驗成份不合格而退貨，除有契約第16條情形應依該條規定辦理外，復有契約第17條規定查明原因簽請辦理核定必要，2人仍不依經理上開書面指示，並依據契約第17條規定查明原因，據以簽請辦理核定，復再度以「避免用藥中斷」為由，簽擬訂於93年6月1日辦理協調，經秘書陳峰雄蓋印後，於93年6月1日下午2時，在第10區管理處第一會議室辦理「臺灣省自來水公司第10區處聚氯化鋁買賣契約（92總處物字第9001號）執行藥劑換交合格品爭議協調會」，在丁○○未提出任何證明丁○○係「必興公司」代表人之證明文件下，仍任由丁○○以「必興公司」代表身分簽到出席上開協調會，乙○○、甲○○2人無視政府採購法、採購契約第8條、第12條、16條、第17條規定及經理書面指示，將所知解除及終止契約事由實情依上開法令契約簽請辦理核定，復於協調會中決議對於「換交泰安淨水場PAC」採樣封存，連同「第1批交貨PAC」樣品送交「經濟部標準檢驗局高雄分局」複驗，以作為判定「換交泰安淨水場PAC」是否合格及「第1批交貨PAC」複驗依據，並函報自來水公司總管理處核准後，併同買賣契約辦理，藉以圖利「必興公司」及丁○○，使其得免於解除、終止契約，因而獲得免於退貨、額外費用、懲罰性違約金及沒收履約保證金相關損失之不法利益。
嗣上開協調會決議第10區管理處以93年6月18日台水拾總字第09300035580號函報自來水公司，經自來水公司以93年6月30日以台水料字第09300177080號函以廠商提出之異議及會議紀錄均未說明異議理由，且該批樣品既已送請國家主管檢驗單位經濟部標準局花蓮分局檢驗，其結果雙方均應遵守，認同一批次不宜重新採樣送驗，請仍依93年5月26日台水拾總字第09300030560號函請廠商換交合格品，乙○○、甲○○2人即簽請依總處上開函文辦理，藉此圖利「必興公司」及丁○○，使其因而獲得免於解除、終止契約及關於退貨、額外費用、懲罰性違約金及沒收履約保證金相關損失之不法利益。
因認被告二人共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；
而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號著有判例可資參照。
又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可稽。
三、本件公訴人認被告二人涉犯上開圖利罪嫌，無非係以下列原因為據: （一）被告二人早因高睦公司標得自來水公司第十區管理處「次氯酸納」採購案，而與高睦公司代表人丁○○認識，並知丁○○為高睦公司及高聖公司負責人，而本案「聚氯化鋁」採購，雖由必興實業有限公司標得，但交貨卻由丁○○處理，被告甲○○打07-0000000電話至必興實業有限公司時，該公司之戊○○復告知打07-0000000通知高聖公司交貨，從而，被告二人均知本件「聚氯化鋁」採購案有借牌、轉包、分包之情，竟不依政府採購法及契約規定將上情報告上級以辦理解約或終止。
（二）嗣丁○○委託他人於92年9月19日送至泰安及利嘉淨水廠之聚氯化鋁，經台東縣環保局於93年1月28日派員抽驗，先檢驗出利嘉淨水廠重金屬之「砷」、「鐵」及「汞」等3項目不合標準，即以93年3月26日環四字第0930002956號函將利嘉淨水廠檢驗不合格之事實通知自來水公司第十區管理處停用該批聚氯化鋁，第十區管理處收文後，即要求供貨廠商補送合格之聚氯化鋁至利嘉淨水廠，丁○○即依第十區管理處通知，於93年4月3日補換聚氯化鋁至利嘉淨水廠，嗣並傳真「聚氯化鋁送貨預估表」至第十區管理處，而上開「聚氯化鋁送貨預估表」載有「（九二）總物約字第9003號、廠商: 高聖企業有限公司、電話:07-0000000」等字樣，被告二人據此即知該批聚氯化鋁採購有借牌投標或轉包、分包之情，被告二人仍不簽請上請辦理終止或解約。
嗣台東縣環保局於93年3月9日至利嘉及泰安淨水廠抽檢結果，亦認該利嘉及泰安淨水廠之聚氯化鋁鐵含量不合格，，即以93年4月16日環四字第0930003616號函通知第十區管理處停該批聚氯化鋁，第十區管理處即於93年4月19日以台水拾總字第0930002333號函通知必興實業有限公司記載「92年9月19日製交泰安淨水場之聚氯化鋁不符規定，請於93年4月23日前將剩餘19公噸運回並製交同額數量。」
，丁○○即於93年4月23日再度派員補換聚氯化鋁至泰安淨水廠（起訴書誤載為利嘉淨水廠），第十區管理處即抽樣送經濟部標準檢驗局花蓮分局檢驗，經濟部標準檢驗局花蓮分局檢驗結果認鐵鉛等重金屬不符規定，第十區管理處即再度發函通知必興公司於93年5月29日前換補上揭93年4月23日換補泰安淨水廠之不合格聚氯化鋁，丁○○即於93年5月25 日以必興公司名義發文給第十區管理處異議，被告二人已知丁○○換捕之聚氯化鋁已二度檢驗不合格，竟不依契約第16條解約或終止，復以避免用藥中斷為由，於93年6月1日與丁○○協調，惟丁○○協調時根本未提出任何證明必興公司代表資格之文件，即任由丁○○以必興公司代表人身分出席協調，被告二人竟不遵守契約條文，達成「換交泰安淨水場PAC採樣封存，連同第1批交貨PAC樣品送交經濟部標準檢驗局高雄分局複驗，以作為判定換交泰安淨水場PA」是否合格及第1批交貨PAC複驗依據，並函報自來水公司總管理處核准後，併同買賣契約辦理」之結論，以圖利必興公司及丁○○。
嗣該協調紀錄決議送自來水公司，自來水公司於93年6月30日以台水料字第09300177080號函以廠商提出之異議及會議紀錄均未說明異議理由，且該批樣品既已送請國家主管檢驗單位經濟部標準局花蓮分局檢驗，其結果雙方均應遵守，認同一批次不宜重新採樣送驗，請仍依93年5月26日台水拾總字第09300030560號函請廠商換交合格品，乙○○、甲○○2人即簽請依總處上開函文辦理，藉此圖利「必興公司」及丁○○，使其因而獲得免於解除、終止契約及關於退貨、額外費用、懲罰性違約金及沒收履約保證金相關損失之不法利益。
四、訊之被告二人堅決否認上揭犯行，被告甲○○辯稱: 「本件是由總公司統包，訂約後由發包單位對保完成，廠商切結，完成後再交給第十區管理處執行，不知必興公司有借牌、轉包或分包問題，其等依據契約所留電話打至必興公司，由戊○○告知交貨由丁○○辦理，終止契約要總公司核定，伊依照長官指示辦理，必興公司有依照總公司之來文，換交合格品到第十區管理處，已經履行完畢，必興公司更換合格品後，是否解約或是終止，第十區管理處沒有權利決定，只有總公司有權決定，而總公司迄今未表明是否終止契約」」等語，選任辯護人陳信伍律師則略以「被告無從得知丁○○身分，該協調會決議，總公司不認同，而要求換補無瑕疵物，第十區管理處無權終止」等語，為被告甲○○辯護。
被告乙○○辯稱「不知道丁○○有借牌、轉包、分包之情，總處決定不終止或解約，遂依總處決定辦理，必興公司有依照總公司之來文，換交合格品到第十區管理處，已經履行完畢，必興公司更換合格品後，是否解約或是終止，第十區管理處沒有權利決定，只有總公司有權決定，而總公司迄今未表明是否終止契約」等語，選任辯護人蘇建榮律師則略以「被告乙○○不知當事人有借牌轉包等情，依約並未規定強制解約或終止，被告無違法，並無圖利」等語，為被告乙○○辯護。
五、經查，檢察官所以認被告二人知本案有借牌、轉包之情，不外以證人丙○○偵查中結證「被告甲○○於93年間曾打電話至高睦公司，電話中伊向甲○○說高睦你好」，而證人丁○○以必興實業有限公司發送至第十區管理處之「聚氯化鋁送貨預估表」有記載「廠商高聖企業有限公司、tel:00-0000000」等為據。
然查，被告二人已否認知悉借牌、轉包或分包之情，且證人丙○○於偵查中復結證「（問: 甲○○知道你是高睦企業有限公司？）答: 我不知道，那時候我們是用必興的名字，我會先說高睦你好，他會說必興，我會說對」，況證人丙○○審理中結證謂「伊會收到自來水公司的傳真，再打電話給甲○○確定幾月幾日送貨，電話中伊向甲○○說伊是必興公司，伊不會說我是高聖公司，供貨完畢我們會將數量告訴必興公司的戊○○，請他開立發票，由戊○○直接寄到第十區管理處」，準此，證人丙○○電話中並未確實讓對方即第十區○○○○道，丙○○一定不是必興實業有限公司，從而，尚難以證人丙○○偵查中之證言，認被告二人早知本案之聚氯化鋁並非由必興實業有限公司供貨。
況證人戊○○審理時結證稱「第十區管理處承辦人電話聯絡時，伊會說請打0000000的電話，其餘不會多說」，已難認第十區管理處之被告等人與證人戊○○電話聯絡時必知有借牌、轉包或分包之情。
且依卷附統一發票，高聖公司交貨給自來水公司第十區管理處後，所交付之統一發票都是以必興實業有限公司名義為之，並有公司章及發票章為憑（見高雄地檢93年他字第3280號卷2、第223至227頁），根本就無從使人可知悉開立發票之前，被告二人知丁○○借必興實業有限公司名義得標或轉包、分包之情。
雖證人丁○○96年1月31日偵查中結證稱「曾因漂白水交貨事怡到台東找過被告二人，當時交給被告二人之名片有寫『高睦公司、必興、凱旋等公司』名稱，認識被告二人，被告二人知道伊非必興公司董事長，伊告知被告二人伊是必興公司業務」，茲被告乙○○於95年6月6日偵查中所提丁○○名片有記載「必興實業有限公司董事長」（偵卷81頁），核與證人丁○○於偵查卷81頁之名片上記載「給甲○○及乙○○之名片、丁○○、96.元.31」等語相符，準此，證人丁○○交付之名片記載「必興實業有限公司」，且證人丁○○又自稱為必興公司業務，益徵，被告二人根本不知丁○○與必興公司無關，則嗣證人丁○○以必興公司代表身分參與第十區管理處93年6月1日之協調會，實難認被告二人即知丁○○無代表之權。
再者，雖卷附聚氯化鋁送貨預估表上雖載有「（九二）總物約字第9003號、廠商：高聖企業有限公司、電話：070000000」等字樣（見高雄地檢署93年他字3280號卷2、第234、246頁），惟該聚氯化鋁送貨預估表上同時蓋有必興實業有限公司、統一編號00000000、tel:0000000、0000000、高雄縣大寮鄉大發工業區..」等記載，常人單從外觀根本就不可能知道該聚氯化鋁送貨預估表即為廠商高聖企業有限公司所提供，亦可能將之判讀為必興實業有限公司利用高聖公司之單據傳真，所以有加蓋必興實業有限公司之圓戳章，故亦難依該聚氯化鋁送貨預估表記載「廠商：高聖企業有限公司、電話：070000000 」等字樣，即認被告二人知丁○○有借牌或轉包、分包之情，況依目前交易實況，財物之出賣者往往並非財物的製造商，製造者透過經銷商及代理商銷售貨品為買買的正常形態，此種交易情況並非轉包或分包，故該聚氯化鋁送貨預估表之記載，亦可能使一般人認係製造廠商透過經銷商提供產品。
準此，檢察官以該聚氯化鋁送貨預估表之記載，認被告二人早知有借牌、轉包、分包之情，稍嫌速斷。
茲被告二人既不知借牌得標、轉包、分包之情，則被告二人縱未查得本案有借牌得標或轉包、分包之情，亦僅行政上不夠細心所致，故被告二人縱未將所不知之借牌得標、轉包、分包之情簽請上級核定解約或終止，亦無圖利之犯意。
六、又本案發生之流程約略如下:
（一）必興實業有限公司於92年9月19日送聚氯化鋁至台東縣泰安及利嘉淨水廠，93年1月29日台東縣環保局派員至利嘉及泰安淨水廠抽驗聚氯化鋁送行政院環保署檢驗，又於93年3月9日至泰安及利嘉淨水廠抽驗，該93年1月29日利嘉淨水廠之檢驗結果，發覺重金屬中砷（5.41ppm）、鐵（218ppm）、汞（0.213ppm）不符標準（93發查字275號卷1頁至12頁），台東縣環保局，即以93年3月26日環四字第0930002956號函第十區管理處，通知「利嘉淨水場93年1月28日所採驗物砷、鐵、汞不合標準，須立刻停用」。
自來水公司第十區管理處於93年3月29日收文後，檢驗室主任辛○○簽批「該批藥劑pac檢驗不合格，已飭請台東營運所立即停止使用... 」，秘書陳峰雄批「環保局1月28日到利嘉採pac藥劑檢驗不合格、立即通知檢驗室停止使用，... 」（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷2、第230頁），經理庚○○於93年3月31日批示「如秘書擬並即刻停用，請總務處室洽詢供應廠商原因，並即採取補救措施
，補換合格pac以免影響供水」（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷2、第233頁）。
（二）被告甲○○旋於93年4月1日，以93年4月1日台水拾總字第0九三00019670號函，通知必興實業有限公司謂92年9月19日送交利嘉淨水廠之聚氯化鋁不符合飲用水管理條例，請
於93年4月8日前將剩餘20公頓運回並同時製交同額數量（高雄地檢93年度他字第3280號卷2、第232頁）。
丁○○即於93年4月3日派員送19630公斤之聚氯化鋁至利嘉淨水廠，以換補92年9月19日送至利嘉淨水廠之聚氯化鋁，該批補換後之聚氯化鋁經第十區管理處檢驗室作出主成份檢驗
報告表檢驗合格（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷2、第236頁），重金屬等不純物經送台宇環境科技股份有限公司檢驗，該公司於93年4月16日檢驗結果認符合規定（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷2、第240頁），送至經濟部標準檢驗局花蓮分局檢驗結果於93年4月20日出爐亦符規定，而於93年4月22日通知第十區管理處（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷2、第243、244頁）。
（三）被告乙○○於93年4月16日電詢台東縣環保局承辦人己○○有關93年1月28日至泰安淨水廠驗結果，知泰安淨水廠之聚氯化鋁檢驗不合格後，即於當日上簽擬通知現場操作
人員禁用並通知廠商換補，經理庚○○於93年4月20日批如擬。
（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷2、第238頁）。
承辦人即被告甲○○旋於93年4月19日，以93年4月19日台水拾總字第09300023330號函通知必興實業有限公司有關92年9月19日製交泰安淨水廠之聚氯化鋁不符標準，請於93年4月23日前將剩餘19公頓運回並同時製交同額數量。
（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷2、第242頁）（四）台東縣環保局於93年3月8日至利嘉及泰安淨水廠抽驗聚氯化鋁驗得鐵不符標準，即以93年4月16日環四字第0930003616號函通知第十區管理處停用，第十區管理處於93年4月20日收文，被告乙○○於公文上簽註「該批pac利嘉泰安淨水廠業已停用，利嘉於4月6日換補pac，至於泰安本室已於4月19日通知廠商換補。
（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷2、第239頁）
（五）丁○○又於93年4月20日傳真聚氯化鋁送貨預估表至第十區管理處，聲明預計4月20至23日將送19頓聚氯化鋁至泰安淨水場換補。
（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷246頁），第十區管理處即於93年4月23日採樣送第十區管理處檢驗室及經濟部標準檢驗局花蓮分局檢驗，雖第十區管
理處檢驗室就主成分檢驗報告表認合格（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷250頁），惟經濟部標準檢驗局花蓮分局於93年5月19日，就重金屬含量檢驗出鐵、鉛含量不合格（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷256頁）。
第十區管理處依據該檢驗結果，於93年5月25日，以台水拾總字第09300029280號函通知必興實業有限公司回收及換補合格品。
（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷258頁），必興實業有限公司就上揭換補之要求，於93年5月25日向第十區管理處提出異議請求協調（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷260頁）。
第十區管理處又於93年5月26日以台水拾總字第0930003056號函要求必興實業有限公司於93年5月29日前再次換交合格聚氯化鋁（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷261頁）。
（六）惟第十區管理處仍依必興實業有限公司所提異議及協調請求，於93年6月1日在第十區管理處舉行協調會，丁○○則以必興實業有限公司代表人名義出席，會中決議「一、必
興實業有限公司於93年4月23日換補至泰安淨水場之聚氯化鋁，由第十區管理處及必興實業有限公司同赴泰安淨水
場採樣封存送驗，樣品送交經濟部標準簡驗局高雄分局委
託檢驗pac不純物，委託檢驗費新台幣壹萬貳仟陸佰伍拾元整依公平原則，檢驗結果符合規定由第十區管理處支付
；檢驗結果未符合規定由必興實業有限公司支付。本次協
調決議複驗泰安淨水場93.04.23換交pac不純物送交經濟部標準檢驗局高雄分局委託檢驗結果，即為判定換交泰安
淨水場pac是否為合格品之依據；
委託檢驗不純物符合規定，第十區管理處即判定必興實業有限公司換交泰安淨水
場pac為符合契約規定之合格品；
委託委託檢驗不純物未符合規定，第十區管理處即判定必興實業有限公司換交泰
安淨水場pac為不符合規定，並依契約規定辦理終止買賣契約事宜。
二、... 三、本協調決議事項，陳本公司總管理處核備奉准後，依決議事項併本買賣契約辦理。未獲本
公司總管理處核准，即依買賣契約相關規定辦理終止契約
。」。
（七）上揭協調會議決議送台灣省自來水股份有限公司後，台灣省自來水股份有限公司以93年6月30日台水料字第09300177080號函核示「同一批次不宜重新採樣送驗，並請仍依貴處93年5月26日台水拾總字第09300030560號函請廠商換交合格品」（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷2、271頁）。
七、經查，第十區管理處係依據台灣省自來水公司與必興實業有限公司所簽訂之契約字號（九二）總處物約字第九00一號買賣契約書，請求必興實業有限公司交付系爭聚氯化鋁，有該買賣契約書影本足稽，而丁○○有借牌得標之事，乃極私密之犯罪行為，若非親身參與或親自見聞，實不可能得知丁○○於92年9月19日有借用必興實業有限公司投標之情，且證人丁○○審理時結證謂「（問: 你以必興公司名義標到本件提供聚氯化鋁給台灣省自來水股份有限公司業務前後，有無告訴甲○○或是乙○○，你根本是借牌得標，或是有分包、轉包之情形？答:）沒有，... （問: 當你到台灣省自來水股份有限公司第十區管理處談所提供的聚氯化鋁瑕疵問題時，乙○○或甲○○有無懷疑你根本就不是必興公司的人？答:）應該相信我是必興公司的人，因為出問題後，我到自來水公司表明我是必興公司的人，來處理聚氯化鋁瑕疵問題，所以他們就相信我是必興公司的人」，已難認被告二人早知丁○○有借牌得標及轉包、分包之事，茲被告二人既不知借牌得標及轉包、分包之事時，即無從依相關規定解約或終止，縱被告二人漏未發覺檢察官所指借牌、轉包或分包之情，亦屬過失，尚難認被告二人故意未發覺上情，故被告二人未以丁○○有借牌得標及轉包、分包之情，並據以解約或終止，難認有圖利之犯意。
再者，依政府採購法所簽訂之採購契約並不排除民法規定之適用，此觀政府採購法第三條規定「政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定；
本法未規定者，適用其他法律之規定」自明。
從而，依政府採購法簽訂之買賣契約若有債務不履行或瑕疵擔保問題時，仍應適用民法之原理原則辦理，非謂只要是依政府採購法所簽訂之採購契約，均無民法債編原則之適用。
茲依台灣省自來水公司與必興實業有限公司所簽訂之契約字號（九二）總處物約字第九00一號買賣契約書第十六條有關契約終止、解除，係約定「有下列情形之一，甲方（即台灣省自來水公司）得以書面通知乙方（即必興實業有限公司）終止或解除契約...3、違反不得轉包之規定者。
4、乙方或其人員犯採購法第八十七條至第九十二條之罪，經判決有罪確定者。
....。
甲方未依前述規定通知乙方終止或解除契約者，乙方仍應依契約規定繼續履約」。
足徵，該契約並無強制解約或終止之約定，是否解約或終止，甲方有裁量權。
次查，本件既屬採購關係，若一方有債務不履行時，民法有關債務不履行之原則即有適用，茲丁○○於92年9月19日送至泰安及利嘉淨水廠之聚氯化鋁，經台東縣環保局於93年1月29日抽驗後，發覺重金屬中砷、鐵、汞不符標準，台東縣環保局以93年3月26日環四字第0930002956號函第十區管理處停用時，被告乙○○及甲○○均有在該公文上蓋章，經理庚○○核示「依秘書所擬通知臺東所、總務室、工務課及檢驗科緊急處理，即刻停用，請總務室洽詢供應廠商原因並即採取補救措施，並補換合格PAC，以免響影供水」，有台東縣環保局93年3月26日環四字第0930002956號函（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷2、第230頁）及經理庚○○批示（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷2、第233頁）足稽，故被告二人於知必興實業有限公司所給付之聚氯化鋁有非依債務本旨履行之情時，並無隱瞞，有依行政程序遵照經理批示辦理，於93年4月1日以93年4月1日台水拾總字第0九三00019670號函，通知必興實業有限公司換補之前送至利嘉淨水廠之聚氯化鋁，該處置方式，依民法債務不履行法則，本屬有據。
況丁○○以必興實業有限公司名義換補後之聚氯化鋁，亦依規定送檢合格，有第十區管理處檢驗室93年4月8日聚氯化鋁主成份檢驗報告表、台宇環境科技股份有限公司93年4月16日聚氯化鋁檢驗報告書、經濟部標準檢驗局花蓮分局93年4月20日聚氯化鋁試驗報告足稽，足徵，被告二人有盡其職責把關以免不合格物矇混過關，豈能謂被告二人圖利？
八、再者，被告乙○○於93年4月16日，得知丁○○於93年1月28日送交至泰安淨水廠之聚氯化鋁檢驗不合格後，即於當日上簽擬通知現場操作人員禁用並通知廠商換補；
被告甲○○亦蓋章其上，經理庚○○於93年4月20日批如擬（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷2、第238頁）。
益徵，被告二人並無隱瞞必興實業有限公司給付之聚氯化鋁有債務不履行之情。
況被告二人亦於93年4月19日，以93年4月19日台水拾總字第09300023330號函，通知必興實業有限公司換補92年9月19日製交泰安淨水廠之聚氯化鋁（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷2、第242頁）。
且丁○○於93年4月23日，以必興實業有限公司名義換補至泰安淨水場之聚氯化鋁，第十區管理處亦不厭其煩的再送檢驗室及經濟部標準檢驗局花蓮分局檢驗以明有無瑕疵，有採樣紀錄表、第十區管理處檢驗室93年4月23日聚氯化鋁主成份檢驗報告表（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷2、第247、249頁）、經濟部標準檢驗局花蓮分局93年5月19日聚氯化鋁試驗報告（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷2、第256頁）足稽，足徵，被告二人不僅依民法債務不履行規定，替第十區管理處行使契約權利，並請相關單位檢驗有無不合格之情，被告二人有盡責把關，以免不合格物矇混過關，豈能謂被告二人圖利？
九、當丁○○於93年4月23日換補至泰安淨水場之聚氯化鋁，遭經濟部標準檢驗局花蓮分局93年5月19日聚氯化鋁試驗報告判定不合格時，被告二人又於93年5月20日以函稿方式，呈經理庚○○批示後，以93年5月25日台水拾總字第09300029280號函通知必興實業有限公司換補合格品（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷2、第258頁）；
又於93年5月25日以函稿方式呈由秘書陳峰雄代批後，以93年5月26日台水拾總字第0930003056號函，通知必興實業有限公司換補合格品（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷2、第261頁），在在證明，被告二人有將廠商所送貨物檢驗不合格之情告知上級長官，而上級長官亦同意以換補無瑕疵物方式解決。
況依據台灣省自來水公司與必興實業有限公司所簽訂之契約字號（九二）總處物約字第九00一號買賣契約書第16條第一項第六款規定，台灣省自來水股份有限公司得解約或終止，然是否終止或解約，台灣省自來水股份有限公司本有裁量權，並非必定強制終止或解約，茲被告二人之上級知有得解約或終止之情時，未採取解約或終止手段，而是以債務不履行請求補正瑕疵方式行使權利，並無圖利行為存在，檢察官認被告二人未將解約或終止事由報請核定，並為解約或終止之表示，顯有圖利云云，顯有誤解。
十、再者，有關採購契約之履約爭議如何處理，政府採購法第85條之1規定本允許以協議方式解決，且自來水公司與必興實業有限公司所訂採購契約書第十八條第一項亦規定「甲方與乙方因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。
... 」，從而，必興實業有限公司於履行契約過程，對於第十區管理處有關所交付貨品之補正瑕疵要求既有異議，則被告二人本於政府採購法第85條之1及採購契約書第十八條第一項規定辦理，先簽擬於93年6月1日辦理調解（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷2、第260頁）乃依法令契約之行為，並非圖廠商不法利益之行為。
次查，93年6月1日之協調會議，丁○○雖以必興實業有限公司代表人身分與會，惟因被告二人根本不知丁○○有借牌、轉包或分包之情，已如前述，則被告二人未要求丁○○提出證明代表權限之文件，即讓丁○○與會，充其量僅為行政疏失，尚難認被告二人故意讓丁○○以必興實業有限公司代表人身分與會。
雖該次協調決議內容記載「換交泰安淨水場PAC採樣封存，連同第1批交貨PAC樣品送交經濟部標準檢驗局高雄分局複驗，以作為判定換交泰安淨水場PAC是否合格及第1批交貨PAC複驗依據，... 甲、委託檢驗不純物符合規定: 本區處即判定必興實業有限公司第一批交貨PAC為符合契約規定... 乙、委託檢驗不純物未符合規定，本區處即判定必興實業有限公司第一批交貨PAC為不符合契約規定，並依契約規定辦理終止買賣事宜，... 三、本協調決議事項，陳本公司總管理處核備奉准後，依決議事項併本買賣契約辦理；
未獲本公司總管理處核准，即依買賣契約相關規定辦理終止契約」。
惟因第十區管理處乃台灣省自來水公司轄下之機關，對於上級機關所簽訂本件採購契約於履行時發生糾紛，應如何解決？解決之道為何？依行政程序及倫理本有遵守上級意見之義務，此觀附於本院卷2、第106頁之台灣省自來水公司98年3月2日台水科字第0980006356號函略謂「本案92總處物約字第9001契約係本公司總管理處與必興實業有限公司簽約，簽約後由本公司第十區管理處執行，若執行單位第十區管理處發覺廠商有違政府採購法須解約時，必須層報本公司總管理處以契約當事人地位行使解約之權。
有關契約之履行係由本公司第十區管理處依契約條款辦理，若爭議處理有層報本公司總管理處時，應依上級單位總管理處釋示辦理」等語，即可知悉，若上級與下級對同一事項意見不合時，應以上級單位意見為準，茲上級單位之總公司既不同意第十區管理處與必興實業有限公司於93年6月1日之協調結論，則身為下級單位之第十區管理處本有服從上級意見之義務，故上級函文既記載「貴處聚氯化鋁買賣契約（九二總處物約字第九00一號）執行藥劑交換合格品爭議協調會議紀錄乙案，同一批次不宜重新採樣送驗，並請依貴處九十三年五月二十六日台水拾總字第0九三000三0五六0號函請廠商換交合格品，請查照」等語，有台灣省自來水股份有限公司93年6月30日台水料字第09300177080號附卷足稽（見高雄地檢署93年度他字第3280號卷2、第271頁），則被告二人遂依該上級函示，未通知解約或終止契約，而是以通知換補瑕疵品方式處理，主觀上並無圖利之犯意。
更何況被告二人既謂「必興公司有依照總公司之來文，換交合格品到第十區管理處，已經履行完畢，必興公司更換合格品後，是否解約或是終止，第十區管理處沒有權利決定，只有總公司有權決定，而總公司迄今未表明是否終止契約」，在在證明，被告二人自始係依照上級單位函示辦理，並無明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益之行為。
更何況債務不履行時，若有數種法律途逕可資解決，則任選一種解決方式，均為法令所許可，實不能謂只能依解約或終止一途解決始為合法，若採取其餘法所允許之債務不履行解決方法均不合法，否則即構成屬圖利。
準此，被告二人所辯尚屬可採，本件純屬丁○○以必興實業有限公司名義履約時有債務不履行之情形，第十區管理處就法所允許之數種解決債務不履行方法中，選擇其中一種方法，作為解決方法，並無明知違背法令圖私人不法利益可言。
準此，檢察官認於必興公司有債務不履行情形時，被告二人未依93年6月1日協調結論辦理，致本案之採購契約未遭解除或終止，使得必興公司及丁○○，得免於解除、終止契約，因而獲得免於退貨、額外費用、懲罰性違約金及沒收履約保證金相關損失之利益，顯涉圖利犯行，即有誤解。
故被告二人所辯尚屬可採，此外，復查無其他積極證據足認被告二人有明知違背法令圖利之情，自應為無罪之判決。
依刑事訴訟法第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官王全中到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳義忠
法 官 盧亨龍
法 官 康文毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 尹玉琪
中 華 民 國 98 年 5 月 15 日