臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,98,上訴,17,20090313,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上訴字第17號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 蘇建榮律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地方法院97年度訴字第 197號中華民國97年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署97年度偵字第 336號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：甲○○於民國（下同）95年初之某日，在臺東縣卑南鄉初鹿某山上拾得土製獵槍 1支後，竟未經許可而持有，以報紙包裹該獵槍後，放置其位於臺東縣卑南鄉○○村○○路47號住所臥室內之電視櫃中。

嗣於96年 6月15日上午 8時30分許，經警搜索扣得該土製獵槍，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有槍枝罪嫌等語。

二、公訴人認被告甲○○涉犯上揭罪嫌，無非係以被告於偵查中坦承持有上揭槍枝之自白、證人即被告父親陳金發、周珍惠於偵查中之證述，及卷附內政部警政署刑事警察局96年7月24 日刑鑑字第0960101837號槍彈鑑定書、臺東縣警察局槍枝初步檢視報告表、現場照片 6張為論據。

被告於原審固不否認上揭事實，惟其與辯護人均辯稱：被告係阿美族原住民，其撿到上揭獵槍而持有是因想將上揭槍枝用來打獵，持槍打獵乃原住民之生活常態，依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定，被告持有槍枝未為登記，應屬於行政罰，而無刑事責任等語。

三、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。

經查：

（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

然法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第208條第1項、第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

又依上揭規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，檢察官針對該類案件之性質，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1 日法檢字第0920035083號函參照）。

本件扣案槍枝，經由查獲之警察單位依轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，鑑定機關所出具之96年7月24日刑鑑字第096 0101837號槍彈鑑定書，自具有證據能力。

（二）按原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣 2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之，此為90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項明文所定。

又原住民基於不同之文化傳統，其所追求之價值與其他族群迥然不同，其傳統生活之內涵與其他族群有甚大之差異。

而原住民依先祖所留下之傳統方式製造簡易獵槍上山獵捕飛禽走獸，並將所得獵物與族人分享，本屬原住民傳統生活方式中極為重要之一部分，此乃眾所皆知之事實。

近年來，原住民之生活型態雖已因社會之整體發展及族群之融合而發生重大之改變，其專以狩獵為生或以狩獵為主要生活內容者，雖已極為罕見，惟自製簡易獵槍，於農閒或工作之餘入山狩獵，仍屬部分原住民（尤其較為年長者）難以忘情之生活內容。

是85年 9月25日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第14條（86年11月24日修正時移置於23條）即已明定：「獵槍、魚槍、刀械專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關於本條例修正公布後六個月內定之」，隨後於86年 3月24日公布之「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」第3條第2項所謂「專供生活習慣特殊國民生活工具」，即包括原住民於狩獵、祭典等場合所使用之獵槍在內。

依該辦法之規定，只要不具備該辦法所規定之消極條件，並完成警察機關之報備及發照手續後，即可自製或持有獵槍。

換言之，原住民依前開管理辦法之規定自製或持有自製獵槍，乃至於持槍入山狩獵，除有違反野生動物保育法之情形外，本非法所不許。

嗣後因原住民未依上開管理辦法之規定合法自製或持有獵槍而誤觸槍砲彈藥刀械管制條例重典之情形仍層出不窮，立法者有鑑於此，乃於86年11月24日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項明定：「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條（第19條強制工作）之規定」，其立法說明略謂：「基於原住民所自製之獵槍，係屬傳統習慣專供獵捕維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷力均遠不如制式獵槍，唯恐原住民偶一不慎，即蹈法以第8條製造、持有獵槍罪相加，實嫌過苛，爰增訂得減輕或免除其刑規定，並得排除本條例強制工作之適用」。

惟嗣後原住民未依前揭管理辦法規定，合法自製及持有獵槍，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定之情形仍一再發生，立法者乃再於90年11月14日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項明定原住民未經許可製造持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，僅處以行政罰，而予以除罪化。

依據該條修正立法說明：「刪除『減輕或免除其刑』幾字，給予除罪化…因為既然屬於供作生活上及文化上工具之用，而無據為犯罪工具的意圖…．以落實憲法增修條文及符合本條例多元化主義的政策目標與規範意旨」，可知此次修法之主要目的，乃在貫徹憲法增修條文第10條第11項：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」之精神，落實保障原住民原有生活及文化習慣之立法政策。

綜合立法者正視原住民文化之差異性而於歷次修法所展現對原住民文化傳統之尊重和寬容，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所謂：「原住民製造、運輸或持有而供作生活工具之用之自製獵槍」，自應解釋為：「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍」，故原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中所從事之狩獵活動為目的，而以傳統方法製造或持有簡易獵槍，即應有上揭規定之適用，不以恃狩獵為生或以狩獵為其生活主要內容者為限，始與立法本旨相契合。

（三）又所謂「自製獵槍」，依內政部87年6月2日臺87警字第87701166號函說明：係指「原住民依傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。

射出物：指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈」。

是以，此之「自製獵槍」結構簡單，常見者是一端開口，另一端則封閉而留下細微小孔之鐵管，裝設固定架在木質槍托上，再於槍托上設一彈簧連接扳機及擊錘，火藥及射出物由開口一端填入，以鐵條伸入鐵管，將火藥與射出物擠壓至封閉端，當扣動扳機時，可藉彈簧作用使擊錘向前撞擊封閉鐵管一端，使得所裝填之火藥藉封閉端之小孔與擊錘接觸撞擊產生火花引燃爆炸，再將裝填於槍管內之射出物射出，以達射殺獵物目的（最高法院96年度台上字第1674號判決參照）。

查本件扣案之槍枝是否屬「自製獵槍」，衡之被告於原審供述：扣案槍枝係其從初鹿某山上之草叢中拾來，係一般原住民自製之獵槍，其撿拾之目的是想用來打獵，該槍擊發方式係從槍管裝填彈珠，並以報紙塞住槍管，再從拉板處放置火藥擊發等語（見原審卷第44、45頁）；

並參以內政部警政署刑事警察局鑑定結果略以：「上揭槍枝係屬土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供發射彈丸使用，具殺傷力」等情，有上揭槍彈鑑定書在卷足憑（見偵查卷第17頁）；

此外，並未有任何證據證明被告曾以該槍枝擊發具有彈頭、彈殼及火藥之子彈。

從而，扣案長槍既係由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，且擊發方式係由槍管裝填彈珠，再裝填火藥扣扳機將彈珠發射出去，並未使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈，亦為原住民所製造，而被告持有之目的在於供狩獵之用，核屬「自製獵槍」無疑。

而被告確實為阿美族原住民，業據被告自承在卷，並有其戶籍謄本在卷足參，則狩獵本為其文化傳統所形成之生活習慣，被告辯稱其持有上揭獵槍意在供狩獵之用等語，雖其實際上尚未將上揭獵槍供作狩獵之用即遭查獲，然亦未有證據顯示被告持有上開槍枝具有其他不法目的之情形，是被告所辯並未悖於常情，洵堪採信。

至所謂「供作生活之用」，不以恃狩獵為生或以狩獵為其生活主要內容者為限，業如前述，則被告持有上揭獵槍目的係在於供狩獵之用，其固非以狩獵為生，惟揆諸上揭說明，其行為尚不因此脫逸於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所定之範疇甚明。

（四）綜上所述，被告所持有之扣案槍枝既屬自製獵槍，而其持有該槍枝之目的係基於其文化傳統所形成之習慣，欲持以從事狩獵，應屬供作生活之用，自合於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項不適用刑罰之規定。

且在原住民普遍生活、教育程度較低、法治觀念不足，對持有及製造、出借槍枝、刀械須事先申請許可之規定未加強宣導之現狀下，在無任何證據顯示被告自製獵槍具有其他不法目的之情形，為貫徹憲法維護原住民族文化之意旨，避免原住民打獵之傳統文化流失之情形下，應認不宜率依槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定相繩。

又被告持有之上揭獵槍既係由山腰路邊草叢中隨手撿拾而來，且該獵槍槍管上有一圈裂痕，尚須被告以鐵箍固定以避免斷裂，業據原審當庭勘驗屬實（見原審卷第43頁），衡情上揭獵槍應屬他人之拋棄物，顯未合於刑法第337條侵占脫離物罪所定之構成要件。

此外，本院復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指之上揭犯行，原審因依前開規定諭知被告無罪之判決，經核洵無不合。

檢察官僅以被告係拾得他人之物，與「自製獵槍」要件有間；

及被告持有上揭獵槍未供作狩獵之用，亦不合「供作生活工具之用」之要件云云為由，提起上訴；

核無足取，其上訴應予駁回。

四、至被告未經許可即持有獵槍，依法仍應處行政罰鍰，此部分應由主管機關另行裁罰；

及被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，均併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 林德盛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
書記官 劉妙娘