臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,98,上訴,300,20100312,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上訴字第300號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 徐韻晴律師
上訴人因貪污案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國98年8月31日98年度訴緝字第4號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署79年度偵字第1041號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○非依據法令從事公務之人員，共同連續與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑二年七月，褫奪公權二年。

事 實

一、甲○○原係花蓮縣卓溪鄉公所林務技士（業經最高法院以81年度台上字第2385號判處有期徒刑2年6月，褫奪公權2年，減為有期徒刑1年8月，褫奪公權1年4月確定），林振德原係花蓮縣政府民政局山地經建課林務技士（業經最高法院以81年度台上字第2385號判處有期徒刑2年6月，褫奪公權2年，減為有期徒刑1年8月，褫奪公權1年4月確定，已於民國89年5月10日死亡），均係依據法令從事公務之人員。

2人於75年11月間承辦卓溪鄉公所所屬清水段第776、745、776-7及石平段第644地號公有山地保留地76年度造林業務，由乙○○擔任負責人之彬鴻企業有限公司（下稱彬鴻公司）於75年11月10日，以每公頃新臺幣（下同）61,960元，與卓溪鄉公所訂約，承包栽種樟樹及梧桐，嗣因樟樹苗欠缺及土質關係，而變更改種楓香。

上開4筆土地依次為13.5590公頃、17.8090公頃、4.0840公頃及13.6250公頃，合計為49.0770公頃，總工程款為309萬8千元；

彬鴻公司應於78年11月9日合約期滿前，依上開土地面積從事並完成整地、栽植、第1、2次撫育、第3次撫育割草（包括第1次補植、台切）、第4、5、6次撫育割草等造林項目，由甲○○及林振德依上開造林項目分8次驗收。

彬鴻公司得標後，乙○○即雇用不知情之吳明潮、林芳松、金滿生等人從事栽植、割草等工作，乙○○有時亦至前開土地查看施工進度。

詎乙○○明知彬鴻公司並未依合約規定，按上開4筆土地之實際面積造林，即以彬鴻公司名義向卓溪鄉公所申請派員驗收；

除委託吳明潮陪同驗收1 、2次外，其餘驗收均在場陪同。

甲○○及林振德明知審計法施行細則第64條規定：各機關營繕工程及購置訂製財物之驗收，應由主辦機關製作紀錄，由參加人員會同簽證。

凡與原定圖說、貨樣、契約章則不符者，其結算驗收證明書，審計機關監驗人員應拒絕簽證，其因不得已事由，准予減價收受者，應先經審計機關同意。

機關營繕工程及購置訂製變賣財物稽察條例第23條亦規定：驗收結果發現與原案不符，情節重大者，主辦人員應負其責；

監驗人員如有徇私、舞弊情事，應負連帶責任。

而彬鴻公司迄78年4月19日為止，就上開4筆土地實際造林面積，依序僅為4.72公頃、4.80公頃、3.450公頃及7.49公頃，合計20. 46公頃。

乙○○雖非依據法令從事公務之人，惟與依據法令從事於公務之甲○○及林振德，均明知彬鴻公司造林面積不足，竟共同基於圖利彬鴻公司之概括犯意聯絡，自76年1月19日起至78年4月19日止，由乙○○先後8次以彬鴻公司名義向卓溪鄉公所申請派員驗收，而甲○○及林振德就彬鴻公司之申請驗收，均沒有實際測量造林面積，僅以肉眼看一下，即在其等職務上所主管之竣工驗收報告之公文書上，記載彬鴻公司已依合約面積完成造林項目，而為不實之登載；

並先後提出行使，呈由不知情之卓溪鄉公所財經課課長、主計及鄉長核准後，由彬鴻公司據以辦理請款，其各次驗收、請款日期、付款金額及造林項目均詳如附表所示，而對其等主管之事務，直接圖利彬鴻公司，得以領訖全部工程款。

依每公頃單價61,960元計算，合計溢領1,773,109元（不滿1元不計），足以生損害於卓溪鄉公所。

二、案經法務部調查局花蓮縣調查站移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。

故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。

同法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。

此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。

而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。

是以倘其陳述與審判中相符時，即應採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據，最高法院98年度臺上字第1982號、97年度臺上字第4821號判決意旨參照。

查證人甲○○於法務部調查局花蓮縣調查站調查中之陳述，係被告以外之人在司法警察調查中所為之陳述，核與其原審及本院審理中證述之情節相符，即得逕行採用審判中之陳述，無適用傳聞證據排除例外規定之餘地，認無證據能力。

（二）次按被告以外之人於審判中有死亡之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。

由該條立法理由可知，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，本無證據能力，必因其嗣於審判中有實際不能到庭，或到庭不能（願）陳述，以接受交互詰問情形，無法原音重現，而有必要利用先前審判外之陳述，且該先前審判外之陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得認為有證據能力；

「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據，最高法院97年臺上字第1462號、97年臺上字第2799號判決意旨參照。

查證人林振德業於89年5月10日死亡，有個人資料查詢結果列印資料乙紙可按。

其於花蓮縣調查站調查中所為之陳述，雖係審判外之陳述，然林振德於檢察官偵訊時，並未提出花蓮縣調查站調查時有何非法取供或違反其陳述任意性之抗辯，復未提出筆錄之內容有何違反其真意之情形，足認其信用性已獲得確保，而具有可信之特別情況，且其與被告乙○○係屬共同正犯關係，所為之陳述自屬證明犯罪事實之存否所必要者，應認有證據能力。

（三）再按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之記錄文書、證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。

查花蓮縣卓溪鄉○○段644地號保留地造林地會勘紀要、實測位置圖等文書，係於78年7月18、19日，經林振德、甲○○引導指界，由林務局花蓮林區管理處技術員陳正輝等人施測，花蓮縣調查站盧光華、邱明興、花蓮縣政府人事室（二）陳順煌監督指揮現場測量勘查工作之會勘記錄；

另花蓮縣卓溪鄉○○段745、776、776-7號山地保留地造林地情形查測報告亦係於78年10月9、10日，經林振德、甲○○引導指界，由陳正輝等人以羅盤儀導線測量法施測之查測記錄，性質上均屬公務員職務上製作之記錄文書。

且係基於觀察、儀器測量而當場記載，均經前開公務員簽名或蓋印於其上，並無顯有不可信之情況，應認有證據能力。

（四）次按同法第159條之5第2項之規定，乃基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。

此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件，最高法院96年度台上字第7364號判決意旨可資參照。

本判決所引用之其餘證據，被告及辯護人對之均表示不否認其證據能力；

前開證據資料，經本院予以提示並告以要旨，復未於言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌前開陳述作成時之情況，核無違反任意性及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據自屬適當，亦均有證據能力。

二、訊據被告乙○○固不否認為彬鴻公司負責人，前開申請驗收撥款程序為其負責，惟矢口否認有何犯行，辯稱：伊與甲○○、林振德均無勾結，伊因腰骨受傷無法爬山，請吳明潮在山上監督工作，伊有與吳明潮聯絡，吳明潮亦有寄工資表給伊，吳明潮說做好了，伊等就寫申請書請人驗收，伊沒有指示吳明潮或金滿生等人不要按照契約的約定去處理，也沒有跟甲○○、林振德講好本件要他們幫忙驗收云云。

選任辯護人辯護意旨亦以：

（一）被告不具公務員身分，不可能單獨犯貪污治罪條例之罪，而必須與具有公務員身分之人共同違犯，而甲○○及林振德依修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款（刑事辯護意旨狀記載為第5款）所為「明知違背法令」之要件檢視，應不構成圖利罪。

（二）檢舉人陳濟堂向花蓮縣調查站檢舉證述內容顯非實情，亦非參與造林工作，對造林細節並不熟悉，又如何知悉本件造林面積不足？

（三）依彬鴻公司與卓溪鄉公所訂立之系爭造林工作承包合約書，工資均俟各項工作結束檢驗合格後支付，嗣彬鴻公司每次均有割草及補植，有證人吳明潮、林芳松及金滿生於第1審結證明確，且報請驗收時均檢驗合格，合格領取309萬8千元後，該公司於78年5月底請求卓溪鄉公所派員會同查驗存活率以退還保證金時，卓溪鄉公所於78年5月23日通知測量及查驗，嗣因梅雨關係延到同年6月15日辦理，惟同年6月底彬鴻公司見雜草生長迅速，將造林淹蓋導致林木死亡，且無法辦理測量，乃申請再次割草後再辦理測量查驗，經卓溪鄉公所追加撥款再實施割草1次，彬鴻公司獲准割草後，於78年7月間僱工割草，在同年月18、19日，割草僅完工21.889公頃，其他造林地上之雜草尚未砍除，故未補植造林，是以花蓮縣調查站於78年7月會勘造林面積及測量及查測存活率，僅係查驗追加部分之工作是否完成，然因追加割草部分尚未驗收，故卓溪鄉公所尚未付款。

（四）又卓溪鄉公所與彬鴻公司所訂立之造林合約應至78年11月9日始屆滿期限，是彬鴻公司於調查站會勘期間尚未將造林地點交於卓溪鄉公所，以便驗收存活率，既尚未點交，則彬鴻公司仍依約於合約期限屆滿前予以補植，且彬鴻公司在78年4月完成最後1次割草，迄至同年7月調查局至現場勘驗時，相距3個月之久，正值梅雨季節，雜草蔓延生長迅速致所植苗木被雜草淹蓋枯死，自有可能，公訴人認甲○○、林振德有圖利被告之犯行，不符實情。

（五）彬鴻公司實乃被告所有，是否構成圖利罪，容有疑義。依最高法院相關判決意旨，貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，而2人係居於彼此相互對立之對向關係，則2 人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間並無犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以圖利罪之共同正犯論處。

被告成立彬鴻公司承包造林業務，為公司實際負責人，本案雖由彬鴻公司所承包，實際乃與被告個人承包無異，該管公務員與被告間無異乃對向犯關係，彼此無犯意聯絡與行為分擔，尚難以圖利罪之共同正犯論處。

（六）被告於63年以前服務於林務局玉里林區瑞穗工作站，63年間出差至山上工作，不幸被山上滾下石頭壓傷脊椎骨，行動不便而離職，離職後成立彬鴻公司，因無法上山工作，故現場委由吳明潮負責，且被告自76年3月底發生陳濟堂盜伐事件而被訴違反森林法後，為了應訴，台北、花蓮兩地奔波，無法照顧承包50公頃造林事務，因此全權委託現場負責人吳明潮代表公司處理一切，有委託書等文件為證。

（七）依據證人林振德、甲○○、吳明潮之證述，被告確實有依合約造林且未曾關說或給予承辦公務員任何好處，確實依據界址驗收造林地，況且造林之林木原本會因氣候、環境、時間等因素而有死亡或不能存活等問題，不能因事後花蓮縣調查站或法院勘驗結果，即認定被告未曾依合約造林，且本件屬民事合約，公務員應依合約來驗收，如有不足應通知被告補植，不能因公務員尚未通知被告補植之驗收結果，即謂被告與林振德、甲○○等有圖利罪之共同犯意聯絡與行為分擔。

（八）況花蓮縣政府與卓溪鄉公所驗收之法令為何，是否有固定驗收程序，而甲○○、林振德等人是否確實依照或未依照法令而加以驗收，應由公訴人加以舉證究違背何項法令，以查驗公務員有無明知違反法令而仍然圖利之事實，縱然如此，該管公務員驗收過程合法與否亦非被告執掌無從明瞭，被告請該管公務員前來驗收，應由該管公務員主導驗收過程，被告並無對該管公務員之驗收過程加以干涉之餘地，何能以林振德、甲○○之行為即論被告亦共犯圖利罪。

三、經查：

（一）花蓮縣卓溪鄉公所辦理76年度公有造林工程，係由被告擔任負責人之彬鴻公司得標，於75年11月10日訂立造林合約（合約編號：卓鄉財經林─第０一號），造林地點為卓溪鄉公所所屬清水段第776、745、776-7及石平段第644地號公有山地保留地，造林面積約定為50公頃（上開4筆土地實際面積依次為13.5590公頃、17.8090公頃、4.0840公頃及13.6250公頃，合計為49.0770公頃），彬鴻公司以每公頃61,960元承包，總工程款為309萬8千元，造林數種原為樟樹及梧桐，嗣因樟樹苗欠缺及土質關係，而變更改種楓香，彬鴻公司應於78年11月9日合約期滿前，依上開土地面積從事並完成整地、栽植、第1、2次撫育、第3次撫育割草（包括第1次補植、台切）、第4、5、6次撫育割草等造林項目（詳如附表所示），有花蓮縣卓溪鄉公所造林工作承包合約書乙紙附於臺灣省花蓮縣政府山地造林案卷可稽。

（二）如附表所示各項工程，均由被告以彬鴻公司名義書立申請書向卓溪鄉公所申請驗收請款，由承辦本件工程之卓溪鄉公所林務技士甲○○驗收或與花蓮縣政府民政局山地經建課林務技士林振德會同驗收，共計驗收8次，已由卓溪鄉公所分別支付款項予彬鴻公司（驗收次數、付款金額及各項目費用詳如附表所示），合計支付309萬8千元（第6次撫育割草及其他費用部分另支付保留金34,000元）等情，亦有卓溪鄉76年度公有造林事業承包作業費用支出明細表乙紙、卓溪鄉憑證、簽呈、申請書、公文簽辦單合計32紙附於偵查卷可稽。

（三）證人甲○○於原審98年8月10日審理中明確證稱：本件係卓溪鄉公所先找到土地，報請花蓮縣政府審核，縣政府審核該地是否可以造林後申請公告招標，嗣由彬鴻公司得標，卓溪鄉公所即與彬鴻公司簽約，有整地、栽植、撫育、割草、台切、補植等階段，每個階段施工時鄉公所的人都要上山去看，稱為「撫育管理」，平均1個月去1趟，施工進度都很瞭解。

係分階段驗收，驗收前彬鴻公司要提出申請書說明完成多少，要申請哪一階段驗收，驗收人員要到現場去看，並且要註記在文書上驗收是否合格，這部分也要寫簽呈。

驗收完成後看是第幾個階段，彬鴻公司會申請驗收完成階段的費用。

彬鴻公司會先支付保證金，鄉公所若認工程完成可以達到成活率百分之70才會退還保證金，如果未達成就要繼續補種撫育，不會再支付工錢，本件驗收為伊職掌。

驗收係依據合約的規定，每個階段都必須要確實到現場實際勘查，鄉公所亦有1本造林法規，伊係依據造林法規及合約去驗收。

驗收要記載地號、面積、樹苗夠不夠、砍草有無撫育、成活率達到什麼標準，有無達到規定或合約標準。

每階段實際到現場去撫育管理及驗收的人均是伊1人。

每次驗收都會打電話給縣政府，請縣政府陪同會勘，每次都是林振德來。

本件從整地、栽植到後面除草，總共8個階段驗收動作均是以目測方式為之，而依照規定應用測量方式，伊等是按照界線去看，並沒有到中間土地測量，一開始就知道不符合發包面積，驗收時仍然通過，是因為驗收要請縣政府人員過來，林振德是上級長官，他蓋章伊就蓋章，縱使明顯不符合也蓋章，伊是受別人壓力才蓋章。

林振德驗收時都會去，測量是林振德測的，伊也有看，如果有不符合面積的地方，伊等也沒有退回去，每次簽呈等文書都是記載合格。

原審判決圖利及行使公務員登載不實罪是正確的等語。

於本院審理時亦證稱：卓溪鄉公所在75年辦理本件「76年度造林業務」，是伊承辦。

林振德是主辦林務的。

當時驗收的時候是伊與林振德二人負責驗收，包商都要去。

伊在地院作證時說受到別人的壓力才蓋章，所謂的壓力，就是林振德給伊壓力。

林振德在驗收的時候說，雖然他知道造林面積不夠、存活率不夠，但是他還是要蓋章，所以伊就蓋了等語。

（四）證人林振德於花蓮縣調查站79年2月23日調查中亦供稱：花蓮縣卓溪鄉○○段644號、清水段776、745、776-7地號山坡地公有造林業務是其督導，業務由卓溪鄉公所承辦，伊督導範圍包括承包商有無按照合約書內容實施造林及會同承辦單位驗收等。

彬鴻公司負責人乙○○有按照造林項目施工，但沒有符合發包造林面積50公頃造植。

對於78年7月18、19日卓溪鄉○○段644地號保留地造林會勘紀要及78年11月9、10日卓溪鄉○○段776、745、776-7地號山地保留地造林情形查測報告沒有意見，根據該2份會勘報告，前開土地有短作之情形，伊每次予以驗收通過，是因每次驗收時，伊與甲○○都有上山，但是沒有實際測量檢查實際造林面積，到現場以肉眼看一下，認為面積夠了就驗收通過，而在驗收報告登載「花蓮縣政府技士林振德會勘結果已全部整地完竣」、「76年度公有造林地清水段、石平段面積50公頃第1次割草驗收結果，確實完竣，准予驗收通過。」

等字句。

伊知道驗收造林地面積是不可以用目測等語。

（五）花蓮縣調查站曾於78年7月18、19日至卓溪鄉○○段644地號保留地、造林地進行會勘，由林振德、甲○○指界，實測工作由林務局花蓮林區管理處技術員陳正輝、施測技術士湯武政、尚林昌、金義國、技術助理員林武師協測，花蓮縣調查站盧元華、邱明興、花蓮縣政府人事室（二）陳順煌監督指導現場勘查工作，經會同指界施測結果，送臺灣省林務局電腦資料室製圖，僅有7.49公頃（實測面積9.380公頃，扣除645地號0.56公頃、646地號0.68公頃、647地號0.65公頃），且該造林地內造林木成活率不佳，有花蓮縣卓溪鄉○○段644號保留地造林地會勘紀要乙份及所附之石平段山地保留地實測位置圖、羅盤儀導線測量資料表等件附卷可稽。

嗣花蓮縣調查站於78年10月9、10日至卓溪鄉○○段745、776、776-7地號進行查測，仍由林振德、甲○○進行引導指界，另由花蓮林區管理處玉里工作站陳正輝、韓明礅、謝瑞龍、潘忠臣以羅盤儀導線測量法施測結果，745地號面積4.80公頃、776地號面積4.72公頃、776-7地號面積3.450公頃，總計面積12.97公頃，亦有花蓮縣卓溪鄉○○段745、776、776-7號山地保留地造林地情形查測報告乙份及所附之花蓮縣卓溪鄉○○段745、776、776-7號山地保留地測量位置圖、羅盤儀導線測量資料表附卷可憑。

核與證人甲○○、林振德前開供述內容相符，系爭4筆土地造林面積確實不足，合計僅20.46公頃，且此乃測量造林面積，而非測量存活率，亦非僅就有割草部分予以測量。

（六）彬鴻公司既已領取全部工程款，表示已依約完成造林工作。

嗣彬鴻公司於78年5月底請求卓溪鄉公所派員會同查驗林木存活率，憑以退還保留金，經卓溪鄉公所於78年5月23日通知測量及查驗，迄同年7月18、19日花蓮縣調查站進行會勘為止，雖尚未進行存活率之查驗，然依合約所載，存活率乃保證造林完工後如何發還保留金之依據，與被告有無依約造林無關，自無礙於彬鴻公司就上開4筆土地造林面積不足之認定。

（七）按審計法施行細則第64條規定：各機關營繕工程及購置訂製財物之驗收，應由主辦機關製作紀錄，由參加人員會同簽證。

凡與原定圖說、貨樣、契約章則不符者，其結算驗收證明書，審計機關監驗人員應拒絕簽證，其因不得已事由，准予減價收受者，應先經審計機關同意。

機關營繕工程及購置訂製變賣財物稽察條例第23條亦規定：驗收結果發現與原案不符，情節重大者，主辦人員應負其責；

監驗人員如有徇私、舞弊情事，應負連帶責任。

甲○○、林振德為上開造林業務之承辦人，自當明知。

而被告雖辯稱伊與甲○○、林振德均無勾結，伊因腰骨受傷無法爬山，係請吳明潮在山上監督工作，吳明潮說做好了，伊就寫申請書請人驗收，伊沒有指示吳明潮或金滿生等人不要按照契約的約定去處理，也沒有跟甲○○、林振德講好本件要他們幫忙驗收云云。

惟證人甲○○於原審審理時業已證稱：被告係負責山上的工作，要上山去看，被告不上山怎麼可以。

驗收應該也有上去。

每次驗收時被告都有陪同一起驗收，是他1個人或帶其他工人驗收，撫育管理時，有時候被告有在場，有時候會監工，被告另外有1個帶隊的人，是林芳松。

被告從整地階段到割草階段都是斷斷續續在現場。

被告當時並無說他身體不舒服，在山上行動也都很正常等語。

證人吳明潮於原審審理時亦證稱：伊在卓溪鄉○○段776、745、776-7地號土地替被告工作約2、3個月，被告是老闆，彬鴻公司應該是被告的，彬鴻公司有承包造林業務，當時伊是專門監工，看有無除草，公司在山上做什麼伊不知道，伊是去看人除草，伊知道上面有種樹，山上有2個人負責，1個是伊，1個是金滿生。

山上有界線，伊等有除草，也有種樹，是照被告交代的去做，種樹的範圍、數量及割草範圍不是伊在處理，被告每次請伊等做事，會上山去交代怎麼做。

被告有空都會上去巡視，4塊土地中有些土地伊沒有去，有時候是被告去。

有時候被告忙，有1、2次驗收是伊帶鄉公所的人去山上驗收，其他是被告去，驗收時是看界線，看有無割草。

當初被告腰好像不太好，但被告腰不痛時就會上山去巡視，腰痛的時候再叫伊去處理。

伊是金滿生的工頭，金滿生再指揮其他的工人，金滿生的工人差不多10幾個等語。

足見被告不僅時常上山監督工人進行工程，工人之工作內容與進度均按其指示辦理，對於工程進度，自應知之甚稔。

其明知彬鴻公司並未依合約規定造林，在實際際造林面積不足之情況下，仍以彬鴻公司名義先後8次向卓溪鄉公所申請派員驗收；

而甲○○及林振德就彬鴻公司之申請驗收，亦均沒有實際測量造林面積，僅以肉眼看一下，即在其等職務上所主管之竣工驗收報告之公文書上，記載彬鴻公司已依合約面積完成造林項目，而為不實之登載；

並先後提出行使，呈由不知情之卓溪鄉公所財經課課長、主計及鄉長核准後，由彬鴻公司據以辦理請款，依每公頃單價61,960元計算，合計溢領1,773,109元（不滿1元不計），自足以生損害於卓溪鄉公所。

則被告與已判決確定之甲○○、林振德具有直接圖利彬鴻公司之犯意之聯絡及行為之分擔，至為顯然。

被告所辯，顯係卸責之詞，殊不足取。

證人甲○○雖於本院另稱：因為當初沒有精良的儀器，所以伊只用繩子去拉，確實是有量面積云云；

惟與其先前在原審之供述不符，無非迴護之詞，亦不可信。

（八）按81年7月17日修正前之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主體，無此身分者若僅單純為有此身分者圖利之對象，則該無此身分者與有此身分者間，具對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而獲得不法利益，然彼此之行為各有其目的，尚不能遽論以上開圖利罪之共同正犯；

惟無此身分者與有此身分者，若非單純處於對向關係，而係具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得不法利益並因而獲得利益，依同條例第3條規定，並非不得成立本罪之共同正犯，最高法院94年度台上字第6008號判決意旨可資參照。

又自然人與法人，在法律上各具有獨立之人格，縱使該自然人為法人之負責人，因人格權及財產權係各自獨立，法人之財產自不完全等同於該法人負責人個人之財產法益；

且法人復無犯貪污罪之能力，倘非自然人之利益與法人之利益完全相同，依據法令從事公務之人員，即非不得與無公務員身分之自然人共同圖利法人，而成立圖利罪之共同正犯，最高法院96年度台上字第4579號判決意旨參照。

查本件獲得不法利益之對象為彬鴻公司，並非被告本身，是彬鴻公司始為被圖利之對象。

而彬鴻公司為有限公司，與被告在法律上並非同一人格主體，財產權亦屬各自獨立，則被告雖非依據法令從事公務之人員，但與有此身分之甲○○及林振德所為圖利第3人即彬鴻公司之犯意聯絡，即屬平行一致性之合意，彼此間並非處於對向關係，自得為圖利罪之共同正犯。

本件事證明確，被告犯行堪以認定。

四、新舊法比較被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

本件新舊法比較如下：

（一）被告行為後，戡亂時期貪污治罪條例分別於 81年7月17日、85年10月23日、90年11月7日及98年4月22日分別修正公布。

被告行為時之62年8月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處5年以上有期徒刑，得併科3萬元以下罰金；

81年7月17日修正公布名稱及全文，名稱改為貪污治罪條例，該條例第6條第1項第4款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；

85年10月23日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金；

90年11月7日又修正貪污治罪條例第6條第1項第4款為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣3千萬元以下罰金（95年5月30日該條並未修正）；

98年4月22日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

本件被告與甲○○、林振德基於共同犯罪之意思，明知違背法令，對於主管之事務直接圖利彬鴻公司，俱符合行為時法、中間法及裁判時法之犯罪構成要件，被告於偵查中始終未到庭，復未坦承犯行，彬鴻公司所獲得之不法利益又高達1,773,109元，均無貪污治罪條例相關減輕其刑規定之適用，褫奪公權之規定則無修正，從而經比較行為時法、中間法及裁判時法，自以行為時法即62年8月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款對被告最為有利。

（二）被告行為後貪污治罪條例第2條犯罪主體之規定，業於95年5月30日修正公布並於同年7月1日施行；

刑法第10條第2項有關公務員之定義之規定，亦於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。

修正前刑法第10條第2項關於公務員之定義部分原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」

修正後同條項規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。

」修正前後公務員之定義及範圍有所不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，自有行為後法律變更之比較問題，而經新舊法比較結果，新法公務員之範圍較小，自以修正後之規定較有利於被告。

另貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」

亦於95年5月30日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」

於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義，而公務員定義之變更，涉及身分法適用與否之問題，即屬犯罪行為可罰性要件之變更，自有新舊法比較問題，亦應適用修正後刑法公務員之定義。

本件同案被告甲○○於行為時係卓溪鄉公所林務技士，林振德則為花蓮縣政府民政局山地經建課林務技士，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，無論依修法前後刑法第10條第2項之規定，或前開修正前後貪污治罪條例第2條規定，均為公務員，均得為圖利罪之行為人。

（三）刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

係將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，自屬行為後法律有變更，有新舊法比較適用問題。

惟依新舊法，被告與甲○○及林振德均成立共同正犯，新法並非較有利於被告，則依「從舊從輕」原則，應適用修正前刑法第28條（最高法院98年度台上字第311號、97年度台上字第1495號判決意旨參照）。

（四）修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。被告所為犯行若具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；

依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，應依數罪併罰之規定分論併罰。

比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，亦應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重處斷。

（五）又刑法第56條連續犯之規定，業於前開修法時刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法，論以連續犯。

（六）刑法第31條第1項增訂但書，即因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。

但得減輕其刑。

觀其修正理由，係謂衡情而論，無身分或特定關係之共同正犯、教唆犯或幫助犯，其可罰性應較有身分或特定關係者為輕，不宜同罰，因而增設但書規定得減輕其刑，以利實務上之靈活運用。

是比較新舊法之規定，身分共犯以新法較有利於被告。

（七）刑法第37條第2項雖已將「宣告六月以上有期徒刑」改為「宣告一年以上有期徒刑」，同條第五項增列但書「但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之。」

自屬法律有變更；

惟因褫奪公權屬於從刑，依照最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議一、(五)：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。」

是宣告被告禠奪公權部分，自應適用主刑部分所適用法律之規定。

五、被告雖非依據法令從事公務之人員，惟其與依據法令從事於公務之人員甲○○及林振德共同實行事實欄所述之行為，核其所為，係犯62年8月17日修正之戡亂時期貪污治罪條例第3條、第6條第3款之圖利罪，及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。

公訴人雖認被告係犯戡亂時期貪污治罪條例第5條第2款之利用職務上機會詐取財物罪云云。

惟貪污治罪條例第5條第2款之利用職務上機會詐取財物罪，係以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物為其構成要件，必公務員為圖取不法所得，而假藉其職務上所可利用之機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取不應或不能取得之財物，始足當之。

本件具有依據法令從事公務之人員身分之同案被告甲○○、林振德係對於職務上所掌之驗收等工作，明知造林面積不足，仍故意放水，註記驗收合格，而使第3人彬鴻公司得以溢領工程款，並無施用何種詐術而獲得不應或不能取得之財物，核屬62年8月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第6條第1項第3款之圖利罪；

公訴人認係犯同條例第5條第2款之罪，容有誤會，惟其社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條。

又關於行使公務員登載不實文書犯行，起訴書已詳予記載，應認業已起訴，雖漏引起訴法條，自得一併審理。

被告雖非依據法令從事公務之人，惟與依據法令從事公務之甲○○、林振德共同犯之，依刑法第31條第1項之規定，仍應以共犯論。

又被告與甲○○、林振德間，就行使公務員登載不實文書罪有犯意之聯絡與行為之分擔，亦為共同正犯。

另被告登載不實文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

其先後8次行使登載不實公文書及圖利犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意，反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。

所犯2罪間有方法目的之牽連關係，應從一重之圖利罪處斷。

又62年8月17日修正之戡亂時期貪污治罪條例第6條第1項第3款係因身分關係成立之罪，被告共同實行犯罪，雖無特定關係，仍以正犯論，但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文；

爰依前開規定減輕其刑，並依法先加後減之。

六、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟就被告共犯圖利罪部分，究係違背如何之法令，並未具體指明，尚有未合。

被告上訴指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有未合，即應撤銷改判。

爰審酌被告為圖利自己擔任負責人之彬鴻公司，竟與依據法令從事公務之人員甲○○、林振德共同為不實之驗收，嗣於偵審程序均不到庭，18年後始被緝獲，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後並無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法宣告褫奪公權2年，以示懲儆。

七、62年8月17日修正之戡亂時期貪污治罪條例第12條第1項固規定犯本條例第4條至第6條各款之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。

然被告與甲○○、林振德共同犯圖利罪部分，獲取不法利益者為彬鴻公司，並非被告，自無依前開規定追繳沒收之餘地。

八、末按中華民國80年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於本條例施行之日起10個月內自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。

又中華民國96年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。

中華民國80年罪犯減刑條例第6條及中華民國96年罪犯減刑條例第5條分別定有明文。

查被告犯罪時間雖在79年10月31日前，惟被告在偵查中未到庭，經公訴人提起公訴後仍未到庭，嗣於79年9月11日經原審發佈通緝，迄98年4月17日始被緝獲，有原審法院通緝書及桃園縣政府警察局通緝案件移送書各乙份在卷可稽。

依前開規定，即不得減刑，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，62年8月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第2條前段、第3條、第6條第1項第3款、第17條、第19條，刑法第11條前段、第2條第1項、第31條第1項，修正前刑法第28條、第56條、第216條、第213條、第55條、第37條第2項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河
法 官 林慶煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
書記官 林明智
附錄 本判決論罪科刑法條：
62年8月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第2條依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處
斷。
其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。
62年8月17日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第6條有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、民伕、財物，從中舞弊者。
三、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
四、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。
中華民國刑法第213條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。